TA CUN - 11001-33-43-062-2023-00297-01-(30-05-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado Ponente: CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Radicación: 11001-33-43-062-2023-00297-01

Demandante: YOLANDA STELLA VIASUS SÁNCHEZ

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA – CONSULTA

INCIDENTE DE EDESACATO

Asunto: DECLARA LA NULIDAD DE LO ACTUADO

POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE LAS

PROVIDENCIAS PROFERIDAS EN EL

TRÁMITE INCIDENTAL

Encontrándose el proceso al despacho con la finalidad de resolver el grado de consulta de la providencia del 4 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato, en los siguientes términos:

“PRIMERO: DECLARAR que el DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, señor Coronel SERVIO FERNANDO ROSALES CAICEDO incurrió en desacato por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por este Juzgado el 18 de septiembre de 2023.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, IMPONER la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente al señor Coronel SERVIO FERNANDO ROSALES CAICEDO, en su calidad de Director

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, IMPONER la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente al señor Coronel SERVIO FERNANDO ROSALES CAICEDO, en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional por incumplimiento del fallo de tutela proferido por este Juzgado el 18 de septiembre de 2023.

TERCERO: ADVERTIR al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA que la imposición de esta sanción no los releva del deber de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el este Juzgado el 18 de septiembre de 2023.

CUARTO: COMUNICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Por la secretaría del Despacho, ENVIAR el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se surta el grado de consulta.

SEXTO: Una vez surtido el grado de consulta, por Secretaría, REMITIR copia de la presente decisión, al Grupo de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura –Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial –Expediente 11001-33-43-062-2023-00297-01

Actor: Yolanda Stella Viasus Sánchez Acción de tutela – Consulta incidente de desacato

2 Bogotá, para que efectúe el cobro de la sanción impuesta al señor Coronel Servio Fernando Rosales Caicedo, en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional.”

I. ANTECEDENTES

1. Actuación procesal

El 18 de septiembre de 2023 1, el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de

Ejército Nacional.”

I. ANTECEDENTES

1. Actuación procesal

El 18 de septiembre de 2023 1, el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, tramitó la acción de tutela de la referencia, amparó el derecho fundamental al mínimo vital y, en consecuencia, ordenó al Ejército Nacional de Colombia o a quien sea el competente a que, consigne a la cuenta bancaria de la tutelante, el valor correspondiente al descuento efectuado a la nómina del señor Yobani Viasus Sánchez por concepto de la cuota alimentaria pactada en el Acta de acuerdo No. 235 del 15 de junio de 2023.

El 23 de noviembre de 2023 2, la accionante presentó solicitud de incidente de desacato, en los siguientes términos: “Con base en los hechos narrados me permito solicitarle al despacho que en los términos de ley le ordene a Oficina de Pagaduría del Ejercito Nacional el cumplimiento del fallo, o en su defecto se imponga la multa y la orden de arresto que están prescritos en la norma.” Ante lo cual, mediante auto del 23 de noviembre de 20233, se requirió previamente al Comandante del Ejército Nacional y al Ministro de Defensa Nacional para que acreditaran el cumplimiento del fallo de tutela de 18 de septiembre de 2023.

El 27 de noviembre de 2023 4, el Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional dio respuesta al requerimiento, señalando que: i) al acatar lo dispuesto en la Circular 374 de 2009 5, requirió a la Dirección de Personal del Ejército

Defensa Nacional dio respuesta al requerimiento, señalando que: i) al acatar lo dispuesto en la Circular 374 de 2009 5, requirió a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, para que allegará la información solicitada y diera cumplimiento al fallo de tutela y, ii) el Ministro de Defensa no es el competente para dar cumplimiento al fallo de tutela.

1 Archivo 7 del expediente EXP_TUTELA. 2 Archivo 1 del expediente EXP_CONSULTA. 3 Archivo 2 del expediente EXP_CONSULTA. 4 Archivo 5 del expediente EXP_CONSULTA. 5 “Circular 374 del 30 de junio de 2009 que regula el trámite interno de las acciones de tutela al interior del Ministerio de Defensa ”, consagra que el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela reside exclusivamente en la oficina donde reposa la información solicitada y/o en la dependencia competente funcionalmente para ello.”Expediente 11001-33-43-062-2023-00297-01

Actor: Yolanda Stella Viasus Sánchez Acción de tutela – Consulta incidente de desacato

3 El 28 de noviembre de 2023 6, el despacho judicial dio apertura al incidente de desacato en contra del CR. Servio Fernando Rosales Caicedo, en condición de Director de Personal del Ejército Nacional y al BG. Jaime Eduardo Torres Ramírez, en calidad de Director del Comando de Personal de la misma entidad.

Mediante providencia del 4 de diciembre de 2023 7, se sancionó por desacato al CR. Servio Fernando Rosales Caicedo, en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, al pago de una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual

Servio Fernando Rosales Caicedo, en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, al pago de una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que, no se encontró acreditado el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela de 18 de septiembre de 2023.

2. La providencia objeto de consulta

El 4 de diciembre de 2023 8, el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, resolvió el incidente de desacato propuesto por la parte demandante, oportunidad en la que estimó que no se encontraba acreditado el cumplimiento de la sentencia de tutela del 18 de septiembre de 2023 por parte del CR. Servio Fernando Rosales Caicedo, en condición de Director de Personal del Ejército Nacional , razón por la cual, le fue impuesta la sanción consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El desacato de una orden de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, establecieron que la acción de tutela, se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

6 Archivo 6 del expediente EXP_CONSULTA. 7 Archivo 10 del expediente EXP_CONSULTA. 8 Archivo 10 del expediente EXP_CONSULTA.Expediente 11001-33-43-062-2023-00297-01

Actor: Yolanda Stella Viasus Sánchez Acción de tutela – Consulta incidente de desacato

8 Archivo 10 del expediente EXP_CONSULTA.Expediente 11001-33-43-062-2023-00297-01

Actor: Yolanda Stella Viasus Sánchez Acción de tutela – Consulta incidente de desacato

4 El artículo 27 de la Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez proferido el fallo de tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio hacerlo cumplir sin demora, pudiendo el juez sancionar por desacato al responsable, en los términos del artículo 52 ibídem, el cual establece que cualquier persona que incumpla una orden judicial, incurrirá en desacato sancionable con arresto y/o multa, salvo que el citado decreto hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

Dicho lo anterior, el incidente de desacato tiene como finalidad, sancionar al funcionario que bien sea por su negligencia o porque se ha negado injustificadamente al cumplimiento de una orden judicial, se encuentra vulnerando las garantías inherentes del debido proceso y del derecho de defensa, tal como lo establece la Corte Constitucional9 en los siguientes términos:

“Por otro lado, sin desconocer que el trámite incidental de desacato debe tramitarse, al igual que la tutela, de manera expedita, es obligación del juez garantizar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona contra quien se ejerce, en virtud de lo cual deberá: “(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa . Es preciso decir que el responsable podrá alegar

sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa . Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. (…)

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha precisado que, en el momento de analizar si existió o no desacato, deben tenerse en cuenta situaciones especiales que pueden constituir causales exonerativas de responsabilidad, aclarando que no puede imponerse sanción cuando: “(i) la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso y, (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo (sentencias T-1113 y T-368 de 2005)”. (Negrillas fuera de texto).

Así las cosas, el cumplimiento del fallo de tutela implica la responsabilidad objetiva, mientras que el incidente de desacato estudia el comportamiento del funcionario incumplido de las providencias constitucionales, es decir, las razones que lo llevan a omitir el deber de atender la orden judicial.

9 Corte Constitucional. Sentencia T -512 del 30 de junio de 2011. Expediente T -2836952. Magistrado

omitir el deber de atender la orden judicial.

9 Corte Constitucional. Sentencia T -512 del 30 de junio de 2011. Expediente T -2836952. Magistrado

Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.Expediente 11001-33-43-062-2023-00297-01

Actor: Yolanda Stella Viasus Sánchez Acción de tutela – Consulta incidente de desacato

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2. El caso concreto

De conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, el despacho encuentra que, mediante auto de 28 de noviembre de 2023 se dio apertura al incidente de desacato en contra del CR. Servio Fernando Rosales Caicedo, en condición de Director de Personal del Ejército Nacional y al BG. Jaime Eduardo Torres Ramírez, en calidad de Director del Comando de Personal de la misma entidad, ante el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 18 de septiembre de 2023, el cual fue notificado a los correos electrónicos registro.coper@buzonejercito.mil.co; ngclavijo@procuraduria.gov.co, Notificaciones.Bogota@mindefensa.gov.co, ceoju@buzonejercito.mil.co

Así mismo, mediante auto del 4 de diciembre de 2023, el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, impuso sanción al CR. Servio Fernando Rosales Caicedo, en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional , consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente , al incurrir en desacato del fallo de tutela de 19 de octubre de 2023 al no cumplir con lo siguiente:

“(…)

equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente , al incurrir en desacato del fallo de tutela de 19 de octubre de 2023 al no cumplir con lo siguiente:

“(…)

SEGUNDO: ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA o a quien sea competente que, en un término no superior a tres (3) días siguientes a la notificación de esta sentencia, consigne a la cuenta bancaria de la señora Yolanda Stella Viasus Sánchez el valor correspondiente al descuento efectuado a la nómina del señor Yobani Viasus Sánchez por concepto de la cuota alimentaria pactada en el acta de acuerdo No. 237 del 15 de junio de 2023.”

En ese sentido, se observa que existe una indebida notificación de los autos que dieron apertura y decidieron el incidente de desacato promovido por la demandante, pues dichas providencias se comunicaron a los correos electrónicos; registro.coper@buzonejercito.mil.co; ngclavijo@procuraduria.gov.co, Notificaciones.Bogota@mindefensa.gov.co, ceoju@buzonejercito.mil.co, juridicadiper@buzonejercito.mil.co; coper@buzonejercito.mil.co, los cuales no corresponden al funcionario sancionado sino a la entidad pública. Así bien, existe una indebida notificación de los autos que fueron proferidos en el trámite incidental promovido por la demandante.Expediente 11001-33-43-062-2023-00297-01

Actor: Yolanda Stella Viasus Sánchez Acción de tutela – Consulta incidente de desacato

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promovido por la demandante.Expediente 11001-33-43-062-2023-00297-01

Actor: Yolanda Stella Viasus Sánchez Acción de tutela – Consulta incidente de desacato

6 Conforme a lo anterior, dadas las particularidades de las sanciones que se desprenden del incidente de desacato, el Consejo de Estado 10 ha establecido que la parte pasiva del incidente es la persona natural encargada de acatar la decisión y no la persona jurídica.

Así mismo indicó:

“Con el objeto de evitar que las sentencias de tutela que protejan derechos fundamentales resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 27 y 52, dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan sus poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de sus decisiones de amparo.

(…)

De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación, al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al

persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación, al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela.

Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en esto caso de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.

Por lo anterior, durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente (…)” (Negrillas fuera de texto).

En este orden de ideas, se advierte que en el trámite adelantado por el a quo, existe una indebida notificación personal respecto del auto de apertura del incidente de desacato y la providencia que sancionó por desacato al CR. Servio Fernando Rosales Caicedo, en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional , vulnerándosele así los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Lo anterior como quiera que, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino persuadir al funcionario y/o particular para que dé cumplimiento a la orden judicial.

fundamentales al debido proceso y a la defensa. Lo anterior como quiera que, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino persuadir al funcionario y/o particular para que dé cumplimiento a la orden judicial.

10 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente No. 2000-90021-01 (AC-9514). M.P.: Álvaro González Murcia.Expediente 11001-33-43-062-2023-00297-01

Actor: Yolanda Stella Viasus Sánchez Acción de tutela – Consulta incidente de desacato

7 Así las cosas, se procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de l 28 de noviembre de 2023 y se ordenará al Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, que inicie y resuelva en debida forma el trámite incidental de desacato, notificándole al funcionario responsable del cumplimiento del fallo de tutela, las correspondientes decisiones en los correos electrónicos o en las direcciones de notificaciones personales previstas por la entidad demandada para tal fin.

Por último, el despacho observa que mediante oficio 2023313002805411 del 4 de diciembre de 2023 11, la Oficina de Nómina del Ejército Nacional, informa que “es la dependencia encargada de dar estricto cumplimiento a las providencias judiciales decretadas por los Jueces de la República, por las cuales se ordenan retenciones y requerimientos que versan sobre el salario del personal de la Institución. ” Además, solicita que se desvincule de la presente acción al CR. Servio Fernando Rosales Caicedo, en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, “por carecer de

requerimientos que versan sobre el salario del personal de la Institución. ” Además, solicita que se desvincule de la presente acción al CR. Servio Fernando Rosales Caicedo, en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, “por carecer de competencia funcional para causar las retenciones ordenadas sobre el salario del personal de la Institución, la cual recae sobre las Oficinas de Nómina de las respectivas Fuerzas Militares.”

Conforme a lo anterior, se ordenará al juzgado de origen que tenga en cuenta lo manifestado mediante oficio 2023313002805411 del 4 de diciembre de 2023, con el fin de determinar, cuál es la autoridad competente para dar cumplimiento al fallo de tutela del 18 de septiembre de 2023 proferido por el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá

RESUELVE:

1.º) Declárase la nulidad procesal de todo lo actuado, a partir del auto 28 de noviembre de 2023 proferido por el Juzgado Sesenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2.°) En consecuencia, una vez recibido el expediente en el juzgado de conocimiento, este deberá iniciar y resolver en debida forma el trámite incidental de desacato, notificándole al funcionario responsable del cumplimiento del fallo de tutela proferido el 18 de septiembre de 2023, las correspondientes decisiones en los correos electrónicos

11 Archivo 12 del expediente EXP_CONSULTA.Expediente 11001-33-43-062-2023-00297-01

Actor: Yolanda Stella Viasus Sánchez Acción de tutela – Consulta incidente de desacato

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11 Archivo 12 del expediente EXP_CONSULTA.Expediente 11001-33-43-062-2023-00297-01

Actor: Yolanda Stella Viasus Sánchez Acción de tutela – Consulta incidente de desacato

8 o en las direcciones de notificaciones personales previstas por la entidad demandada para tal fin.

3.º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes mediante comunicación telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz.

4.°) Ejecutoriado este proveído, de manera urgente devuélvase el expediente de la referencia al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN

Magistrado (firmado electrónicamente)

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma electrónica SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.