TA CUN - 11001-33-43-063-2021-00153-01-(06-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Radicación: 11001-33-43-063-2021-00153-01

Demandante: HADER JAMITH VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL – MINISTERIO DE

DEFENSA

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN

Asunto: RETIRO DEL SERVICIO POR CAUSAL DE

DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD

PSICOFÍSICA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 1 7 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: NEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Hader Jamith Velásquez Hernández, en contra de la Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR este fallo por el medio más expedito a las partes, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de

1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (inciso 2º artículo 31

Decreto 2591 de 1991).” (mayúscula y negrilla de texto).

tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (inciso 2º artículo 31 Decreto 2591 de 1991).” (mayúscula y negrilla de texto).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

En ejercicio de la acción de tutela, el señor Hader Jamith Velásquez Hernández demandó al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se proteja su derecho constitucional fundamental, entre otros, al2

Expediente No. 11001-33-43-063-2021-00153-01

Actor: Hader Jamith Velásquez Hernández Acción de tutela – Impugnación fallo

debido proceso, la estabilidad laboral reforzada y el mínimo vital; y, por tanto, se acceda a las pretensiones siguientes:

“Se declare que el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional ha violado mis derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la profesión, como también a los fines esenciales del Estado Social de Derecho de nuestra Constitución Política de Colombia y por lo tanto ordene por intermedio de su honorable despacho a:

1. Que el Honorable Despacho administre e imparta justicia en nombre del pueblo colombiano ordene el restablecimiento de mis Derechos Humanos y/o fundamentales que me fueron violados con la expedición de la Orden Administrativa de Personal N°1434 del 28 de abril de 2021, declarando sin efecto la OPA por ser contraria a derecho.

2. Honorable Despacho administre e imparta justicia en nombre del

la expedición de la Orden Administrativa de Personal N°1434 del 28 de abril de 2021, declarando sin efecto la OPA por ser contraria a derecho.

2. Honorable Despacho administre e imparta justicia en nombre del pueblo colombiano, y ordene mi reintegro como soldado profesional de la fuerza, mi reubicación laboral o mi continuación a seguir trabajando en las funciones administrativas propias de la fuerza, en mi caso puntual continuar trabajando en la oficina de servicio al ciudadano de la DAVVA o a cualquier otra depe ndencia administrativa, en la ciudad de Bogotá para continuar con mis citas y exámenes médicos.

3. Que el Honorable Despacho administre e imparta justicia en nombre del pueblo colombiano, declare la contradicción del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional al decir que debo ser echado de la fuerza por disminución de mi capacidad psicofísica, lo que contradice lo preceptuado por la Ley 100 de 1993, la pérdida de la capacidad laboral debe ser del 50% o más, es decir, tener un grado de invalidez igual o superior al 50%, pero como no lo tengo, debo ser reintegrado a la fuerza y reubicado laboralmente, para desempeñarme en actividades administrativas, cosa que ya venía haciendo en la oficina de servicio al ciudadano de la división de aviación.

4. Que el Honorable Despacho administre e imparta justicia en nombre del pueblo colombiano, ordene a la junta médico laboral realizar un nuevo examen para verificar mi estado actual de salud, lo más pronto posible, valoración que deberá ser tenida en cuenta para determinar si mi porcentaje de incapacidad es del 50% o más,

nombre del pueblo colombiano, ordene a la junta médico laboral realizar un nuevo examen para verificar mi estado actual de salud, lo más pronto posible, valoración que deberá ser tenida en cuenta para determinar si mi porcentaje de incapacidad es del 50% o más, de ser así, la fuerza tendría la razón jurídica para sacarme de sus filas otorgándome la respect iva pensión de invalidez a que tendría derecho.

5. Que el Honorable Despacho administre e imparta justicia en nombre del pueblo colombiano, ordene al Ministerio de DefensaEjército Nacional una vez cumplido la orden de restablecimiento de mis derechos funda mentales, volver a su estado natural todas las prestaciones sociales, de vivienda, de salud y cotización de pensión. Como también el pago y reconocimiento dinerarios a sueldos y demás emolumentos que tenga derecho”.3

Expediente No. 11001-33-43-063-2021-00153-01

Actor: Hader Jamith Velásquez Hernández Acción de tutela – Impugnación fallo

2. Hechos

Como fundamento fáctico de la acción ejercida, la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. El 19 de octubre de 2016, estando vinculado como Soldado Profesional del Ejército Nacional lo trasladaron en una aeronave desde el municipio de Florencia, Caquetá, con destino a Marandúa, Vichada.

1. Estando en tránsito aéreo, sufrió graves heridas en su cuello y cráneo por la explosión de una granada, razón por la que le brindaron el tratamiento médico del caso en el Hospital Central de Villavicencio.

1. Estando en tránsito aéreo, sufrió graves heridas en su cuello y cráneo por la explosión de una granada, razón por la que le brindaron el tratamiento médico del caso en el Hospital Central de Villavicencio.

1. Luego de su reubicación laboral a la Oficina de Servicio al Ciudadano de la División de Aviación Asalto Aéreo (DAVAA) tuvo un buen desempeño de sus labores, sin tener llamados de atención verbal o escrita en este lapso.

1. La Junta Médica valoró su incapacidad psicofísica en 43.79% y, luego, el Tribunal Médico le desmejoró esta calificación, pese a que en la apelación pretendía era una calificación mayor de su incapacidad.

1. El 27 de febrero de 2021, le notificaron la Orden Administrativa de Personal que lo retiraba de forma absoluta del servicio activo del Ejército Nacional, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, según lo establecido en el artículo 7º y el numeral 5º del literal B del artículo 8º del Decreto-ley 1793 del 2000 y del artículo 12 del Decreto-ley 1794 de 2000.

1. Producto de su salario asistía económicamente el hogar que formó con la señora Katherine Rangel Flórez y su hijo Harold Smith Velásquez Rangel, así como apoyaba a sus padres Gabriel Velásquez Mora y Miladiz Margot Hernández Sena con $400.000 pesos.

1. Desde el mes de mayo de 2021 no ha logrado pagar los servicios públicos, el arriendo de la vivienda, ni cubierto los gastos de su canasta familiar, ni de

Hernández Sena con $400.000 pesos.

1. Desde el mes de mayo de 2021 no ha logrado pagar los servicios públicos, el arriendo de la vivienda, ni cubierto los gastos de su canasta familiar, ni de sus padres, por lo que se ha visto afectado su mínimo vital y el de su núcleo familiar.4

Expediente No. 11001-33-43-063-2021-00153-01

Actor: Hader Jamith Velásquez Hernández Acción de tutela – Impugnación fallo

3. Actuación en primer grado

Mediante auto de 8 de junio de 2021 se admitió la demanda presentada, se dispuso notificar a la autoridad pública demandada con el fin de que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

4. Actuación de la autoridad demandada

El Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional guardaron silencio, pese habérseles notificado de la acción.

5. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó la tutela por considerarla improcedente, dado que el accionante cuenta con la posibilidad de ejercitar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no acreditó la existencia de un perjuicio inminente que dé lugar al otorgamiento de una especial protección.

Observó que la situación en la que se encuentra el señor Hader Jamith Velásquez Hernández no exige la toma de medidas inmediatas, toda vez que la historia clínica allegada data del año 2016 y las órdenes de medicamentos para tratamiento de cefalea datan hasta el año 2020, por lo que no se avizora

Velásquez Hernández no exige la toma de medidas inmediatas, toda vez que la historia clínica allegada data del año 2016 y las órdenes de medicamentos para tratamiento de cefalea datan hasta el año 2020, por lo que no se avizora la existencia de un daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de su persona que sea de gran intensidad.

6. Impugnación

La parte demandante impugnó el fallo de primera instancia, la cual fue concedida por el a quo en auto de 24 de junio de 2021.

En la impugnación resaltó que es un hecho probado que sufre perjuicios que son irremediables, insistiendo en lo siguiente: (i) El deterioro de su estado emocional, psíquico y los constantes dolores de cabeza son secuelas de la explosión de la granada que s oportó en el servicio; (ii) No cuenta con dinero para alimentar a su familia y para pagar el arriendo desde el mes de mayo;5

Expediente No. 11001-33-43-063-2021-00153-01

Actor: Hader Jamith Velásquez Hernández Acción de tutela – Impugnación fallo

(iii) No encuentra trabajo debido a su situación de incapacidad laboral y su preparación que solo ha sido al servicio del Ejército Nacional.

Por lo tanto, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y se le amparara sus derechos fundamentales.

7. Prueba de oficio

A través de auto de 25 de agosto de 2021 se solicitó al Comandante del Batallón de Apoyo de Servicios Contra el Narcotr áfico del Ejército Nacional para que allegará la OAP número 1434 del 28 de abril de 2021 mediante la

A través de auto de 25 de agosto de 2021 se solicitó al Comandante del Batallón de Apoyo de Servicios Contra el Narcotr áfico del Ejército Nacional para que allegará la OAP número 1434 del 28 de abril de 2021 mediante la cual se ordenó el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional del señor SLP Hader Jamith Velásquez Hernández y el acta del Tribunal Médico de fecha 4 de febrero de 2021. Sin embargo, estas pruebas no fueron allegadas, pese a que en la solicitud de amparo se indicó el conocimiento de estos documentos por parte del demandante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para6

Expediente No. 11001-33-43-063-2021-00153-01

Actor: Hader Jamith Velásquez Hernández Acción de tutela – Impugnación fallo

pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para6

Expediente No. 11001-33-43-063-2021-00153-01

Actor: Hader Jamith Velásquez Hernández Acción de tutela – Impugnación fallo

desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto

En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el fin de que se dejara sin eficacia el acto administrativo que retiró al accionante del servicio, con fundamento en la causal de disminución de la capacidad psicofísica y se ordenara su reintegro al servicio activo de esta fuerza militar.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala modificará el ordinal primero del fallo de primera instancia en el sentido de declarar improcedente a la acción ejercida más no negar el amparo por dicho motivo, por las razones que a continuación se exponen:

1. De manera excepcional, la Corte Constitucional 1 ha precis ado que los actos administrativos que ordenan la desvinculación laboral de los miembros de las fuerzas militares, por existir una disminución en su capacidad psicofísica, son objeto de control por vía de tutela.

1. Por tratarse de sujetos de especial protección constitucional que, al ser

de las fuerzas militares, por existir una disminución en su capacidad psicofísica, son objeto de control por vía de tutela.

1. Por tratarse de sujetos de especial protección constitucional que, al ser personas que tienen alguna discapacidad, los mecanismos ordinarios no son lo suficientemente eficaces para proveer una protección urgente de sus derechos fundamentales.

1. Si bien se autoriza el escrutinio de la decisión de retiro dentro de un proceso de naturaleza sumaria, lo cierto es que esta situación no releva al accionante de cumplir con la carga probatoria mínima que, en principio, también le correspondería en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa. 1 Sentencia T-286 de 2019.7

Expediente No. 11001-33-43-063-2021-00153-01

Actor: Hader Jamith Velásquez Hernández Acción de tutela – Impugnación fallo

1. Atendiendo esta carga mínima probatoria, al accionante se le impone el deber de aportar, como mínimo, los elementos de juicio siguientes:

a) La decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar que, en segunda instancia, calificó el porcentaje de discapacidad del accionante y donde se emitió concepto negativo respecto de la reubicación laboral.

b) La OAP número 1434 del 28 de abril de 2021, que es el acto administrativo por el cual se ordena el retiro del accionante.

1. Exigencia que en este caso no es desproporcionada a su condición de discapacidad, ya que el mismo accionante informa en la solicitud de amparo el conocimiento de estos documentos, porque le fueron notificados, es decir, contaba con ellos.

1. Exigencia que en este caso no es desproporcionada a su condición de discapacidad, ya que el mismo accionante informa en la solicitud de amparo el conocimiento de estos documentos, porque le fueron notificados, es decir, contaba con ellos.

1. Por tal razón, de oficio, esta Sala lo requirió, para que aportara los documentos, pues eran necesarios para evaluar su caso y la aplicación de la normatividad al mismo. Sin embargo, esta orden no fue cumplida.

1. Era indispensable el acopio de estos medios de prueba y elementos de convicción para que el juez de tutela pudiera inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional, ya que el objeto del conflicto es de carácter laboral y por naturaleza litigioso.

1. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental (…)”2 y que para el reconocimiento de acreencias laborales “ exige un análisis meticuloso y concreto, lo que de contera evita un uso instrumental e indebido de la acción de amparo y asegura la articulación del mecanismo especial de protección constitucional con el resto del sistema jurídico.”3

2 Sentencia T-702 de 2000. 3 Ibídem.8

Expediente No. 11001-33-43-063-2021-00153-01

Actor: Hader Jamith Velásquez Hernández Acción de tutela – Impugnación fallo

1. En igual sentido, en la sentencia T -153 de 8 de marzo de 2011 la Corte

Actor: Hader Jamith Velásquez Hernández Acción de tutela – Impugnación fallo

1. En igual sentido, en la sentencia T -153 de 8 de marzo de 2011 la Corte Constitucional ha establecido que debe existir al menos prueba sumaria para

conceder una tutela en los siguientes términos:

“Si bien la acción de tutela tiene como una de sus características la informalidad, el juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso.

Así, ha e stimado esta Corte que: un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario. Por eso, la decisión del juez c onstitucional no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela. A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes.

Los hechos afirmados en la acci ón de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza

establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes.

Los hechos afirmados en la acci ón de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos.

No obstante, en virtud del principio de buena fe el actor no queda exonerado de probar los hechos , pues en materia de tutela es deber del juez encontrar probados los hechos dentro de las orientaciones del decreto 2591 de 1991 en sus artículos 18 (restablecimiento inmediato si hay medio de prueba), 20 (presunción de veracidad si se piden informes y no son rendidos), 21 (información adicional que pida el juez), 22 ( “El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas

En suma, quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél.” (resalta la Sala).

1. En ese orden, para la Sala no fue posible conocer la información mínima sobre las condiciones de salud evaluadas por el Tribunal Médico, quien es la9

jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél.” (resalta la Sala).

1. En ese orden, para la Sala no fue posible conocer la información mínima sobre las condiciones de salud evaluadas por el Tribunal Médico, quien es la9

Expediente No. 11001-33-43-063-2021-00153-01

Actor: Hader Jamith Velásquez Hernández Acción de tutela – Impugnación fallo

autoridad competente para dar el concepto final sobre las condiciones físicas y psíquicas del accionante. Tampoco la decisión que lo retiró del servicio, para corroborar lo afirmado en la tutela.

1. Además de esto, en este caso, la Sala no observa la urgencia o inminencia para realizar alguna intervención en este asunto, puesto que, por virtud de la ley, el accionante gozará del pago de las prestaciones laborales, como el pago de las cesantías, que son propias del retiro definitivo de un empleado.

1. Otro apoyo económico que devengará el demandante, según se log ra evidenciar de lo reportado en la página web de la Rama Judicial 4, es el pago de la indemnización por la reparación integral de las lesiones sufridas ese 19 de octubre de 2016, pues se verifica que el accionante concilió con el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional los valores a pagar por este evento, lo que permite inferir a la Sala que no está en riesgo su derecho al mínimo vital y que estos dineros soportarán sus necesidades básicas mientras se estudia, por ejemplo, una medida cautelar dentro del proceso ordinario que a bien considere iniciar el tutelante contra el acto administrativo que lo retiró del servicio activo.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

mientras se estudia, por ejemplo, una medida cautelar dentro del proceso ordinario que a bien considere iniciar el tutelante contra el acto administrativo que lo retiró del servicio activo.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A :

1º) Modifícase el ordinal primero de la sentencia de 1 7 de ju nio de 2021 proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el cual queda así:

“PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Hade Jamith Velásquez Hernández, por las razones expuestas en la presente providencia.”

4 Expediente No. 11001333603420170014100.10

Expediente No. 11001-33-43-063-2021-00153-01

Actor: Hader Jamith Velásquez Hernández Acción de tutela – Impugnación fallo

2º) Notifíquese esta decisión personalmente al demandante y a la entidad demandada a los siguientes correos electrónicos: “ leidy150887@gmail.com”; ” velasquezdarwin39@gmail.com ”; “coper@buzonejercito.mil.co”; “sac@buzonejercito.mil.co”.

3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma.

4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte

3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma.

4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión conforme lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA20-11594 de 13 de julio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, y una vez que retorne el expediente archívese con las constancias previas de secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada (E)

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado

OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado