TA CUN - 11001-33-43-064-2023-00317-01-(29-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA AT 077

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

EXPEDIENTE:

ACCIONANTE: LUIS ARMANDO GONZÁLEZ

ACCIONADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES y NUEVA EPS

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA

La Sala decide la impugnación presentada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra el fallo proferido el 25 de octubre de 202 3 por el JUZGADO SESENTA Y CUATRO (64) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, que amparó los derechos fundamentales de mínimo vital, salud y vida digna del accionante.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

En el libelo introductorio del proceso, se consignan como tales las siguientes:

“PRIMERA. Tutelar sus Derechos Constitucionales Fundamentales al MINIMO VITAL, A LA SALUD Y LA DIGNIDAD

HUMANA.2

EXPEDIENTE: 11001-33-43-064-2023-00317-01

ACCIONANTE: LUIS ARMANDO GONZÁLEZ

ACCIONADO: COLPENSIONES Y NUEVA EPS

SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a

ACCIONANTE: LUIS ARMANDO GONZÁLEZ

ACCIONADO: COLPENSIONES Y NUEVA EPS

SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a COLPENSIONES S.A. Y/O A LA NUEVA EPS, que en el término que usted determine señor (a) Juez se le CANCELE, al accionante: : LUIS ARMANDO GONZALEZ, portador de la cédula de ciudadanía número: 11.225.219 expedida en Junín, LAS INCAPACIDADES MÉDICAS ADEUDADAS NÚMEROS: 0006447331, 0006478065, 0006611030, 0006694465, 0006714086, 0006806899, 0006866941, 0007088450, 0007332959, relacionadas en EL HECHO SEGUNDO, de la presente acción.

TERCERA. Ordenar la consignación a de las INCAPACIDADES ADEUDADAS, a la cuenta de AHORROS ALA MANO DE

BANCOLOMBIA. Nro. 03203555082.

CUARTA. También el pago de las INCAPACIDADES MÉDICAS, generadas a partir del FALLO y hasta que EL ACCIONANTE se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% (Sentencia T-920 de 2009).

QUINTA. Solicito respet uosamente a su Despacho Ordenar a COLPENSIONES, fijar fecha y hora para LA CITA DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL, del accionante.”

2. HECHOS.

Como fundamentos fácticos se señalan en resumen los siguientes:

COLPENSIONES, fijar fecha y hora para LA CITA DE PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL, del accionante.”

2. HECHOS.

Como fundamentos fácticos se señalan en resumen los siguientes:

El señor Luis Armando González en el mes de octubre de 2020 sufrió un quebranto de salud cerebro vascular, por lo tanto le fue imposible volver a trabajar.

Actualmente la Nueva EPS y Colpensiones le adeudan las incapacidades Nro 0006447331, 0006478065, 0006611030,0006694465, 0006714086, 0006806899, 0006866941, 0007088450, 0007332959.

El 25 de mayo de 2022 el accionante radicó petición ante la Nueva EPS donde solicitó el pago de las incapacidades en mención, a lo que la EPS le respondió que el 9 de enero de 2021, emitió concepto de rehabilitación desfavorable, por lo que las incapacidades solicitadas deben ser asumidas por el fondo pensional hasta tanto se realice la calificación de pérdida de capacidad laboral.

El 27 de diciembre de 2021, el accionante radicó petición ante Colpensiones solicitando el pago de las incapacidades, no obstante el fondo pensional le manifestó que cuando la EPS no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva3

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ACCIONANTE: LUIS ARMANDO GONZÁLEZ

ACCIONADO: COLPENSIONES Y NUEVA EPS

incapacidad temporal, después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo

ACCIONANTE: LUIS ARMANDO GONZÁLEZ

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incapacidad temporal, después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto

Finalmente, señala que en su condición actual le es imposible laborar, y devengar su sustento, así como el de su familia, ya que, por falta de pago de las incapacidades, se encuentra en situación de debilidad manifiesta.

B. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES contestó la demanda en la cual solicitó que se declarara improcedente la acción con base en las siguientes razones:

El accionante elevó ante Colpensiones solicitud el 27 de diciembre de 2021 con radicado No. 2021_15305421 para que se le pagaran unas incapacidades, no obstante, mediante oficio BZ2021_15305421-0828064 del 28 de marzo de 2021, le informó que no hay lugar al reconocimiento de subsidio por incapacidades, porque no superan los 180 días continuos y porque tienen un concepto de rehabilitación desfavorable.

Por esas razones, solicitó que se niegue el amparo deprecado, atendiendo que no hay demostración que la entidad haya vulnerado los derechos reclamados por la demandante.

La NUEVA EPS indicó que esa entidad ha actuado legítimamente, por tanto, no le es imputable ninguna acción u omisión cuando cumple con las reglas establecidas por el derecho, debido a que ha autorizado y garantizado todos los servicios que ha requerido el paciente.

Así mismo destacó que no fue posible el pago de las incapacidades, teniendo en

es imputable ninguna acción u omisión cuando cumple con las reglas establecidas por el derecho, debido a que ha autorizado y garantizado todos los servicios que ha requerido el paciente.

Así mismo destacó que no fue posible el pago de las incapacidades, teniendo en cuenta que el afiliado presentó una interrupción en el historial de sus incapacidades, también la EPS procedió a emitir un concepto de rehabilitación desfavorable, por lo que es deber del Fondo Pensional proceder a otorgar la pensión de invali dez y asumir las prestaciones económicas a que hubiere lugar.4

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Por ello, solicita que se deniegue la acción de tutela, al no existir prueba del derecho fundamental presuntamente vulnerado por esta entidad.

C. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante fallo de 25 de octubre de 202 3, el Juzgado Sesenta y Cuatro (64 ) Administrativo del Circuito de Bogotá amparó los derechos fundamentales deprecados, resolviendo:

“PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y la vida digna del accionante, los cuales están siendo vulnerados por Colpensiones y Nueva EPS S.A.

SEGUNDO: ORDENAR a los representantes legales que, en término máximo de 10 días, paguen al accionante las incapacidades pendientes, de acuerdo con la distribución indicada en esta providencia.

TERCERO: Por Secretaría, NOTIFICAR el presente fallo en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, a los correos

con la distribución indicada en esta providencia.

TERCERO: Por Secretaría, NOTIFICAR el presente fallo en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, a los correos

electrónicos:

Accionante doraprietov@gmail.com Accionada notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co secretaria.general@nuevaeps.com.co

CUARTO: En firme la presente providencia y en el evento en que no fuere impugnada, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINRO: ARCHIVAR el presente expediente, de no ser objeto de revisión.”

Concluyó que las entidades accionadas omitieron su deber de pagar el subsidio de incapacidad, vulnerando así los derechos fundamentales invocados en la acción constitucional.

LA IMPUGNACIÓN

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, impugnó el fallo proferido el 25 de octubre de 202 3, por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito de Bogotá, al considerar lo siguiente:

La Nueva EPS allegó concepto de rehabilitación desfavorable a Colpensiones mediante radicado 2021_14562371 el 3 de diciembre de 2021, por lo tanto no es procedente el reconocimiento de incapacidades, lo que procede es la calificación de la pérdida de capacidad laboral.5

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ACCIONANTE: LUIS ARMANDO GONZÁLEZ

ACCIONADO: COLPENSIONES Y NUEVA EPS

El conteo de las incapacidades se conforma de la siguiente manera, Día Inicial:

ACCIONANTE: LUIS ARMANDO GONZÁLEZ

ACCIONADO: COLPENSIONES Y NUEVA EPS

El conteo de las incapacidades se conforma de la siguiente manera, Día Inicial: 12/10/2020 Día 180: 26/04/2021 - Sin Día 540 ciclo finaliza el 04/06/2021 por interrupción superior a 30 días hasta el 10/08/2021, por tanto, Colpensiones no reconocería desde el día 181 las incapacidades, si no desde el día 3 de diciembre de 2021, día en el que fue radicado el concepto de rehabilitación ante Colpensiones.

Por otro lado, respecto del periodo de incapacidad del 10 de agosto de 2021 al 3 de diciembre de 2021, precisa que para que exista la prórroga o continuidad entre los diferentes periodos de incapacidad emitidos por la EPS y se conforme u n acumulado superior a180 días continuos de incapacidad a cargo de la Administradora del Sistema General de Pensiones, los diagnósticos bajo los cuales se emiten las diferentes incapacidades deberán estar relacionados y no podrán transcurrir más de 30 días calendario entre cada periodo de incapacidad, o de lo contrario se puede interrumpir o finalizar la prórroga, iniciando un nuevo periodo de incapacidades a cargo del empleador y la EPS, de conformidad con lo descrito en el artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 1333 de 2018.

Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo de tutela proferido en primera instancia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de conformidad con lo

instancia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, y el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

2. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política que fue regulado mediante el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo residual de protección de los derechos fundamentales de toda persona, instituido “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un6

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procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto”.

En concordancia con tal finalidad, el artículo 5° de dicho decreto reglamentario señala:

Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el

acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto ju rídico escrito.

Se deduce de la normativa pre transcrita, que los presupuestos esenciales de la acción constitucional impetrada no son otros distintos a la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia.

De suerte que la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.

De lo dicho se tiene que esta acción tiene unas particularidades esenciales, a saber:

• Está instituida para la protección de derechos fundamentales. • Subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un perjuicio irremediable. • Inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva,

no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un perjuicio irremediable. • Inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza.7

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Así pues, aunque la acción de tutela procede contra toda acción u omisión ya sea de una autoridad pública o de un particular de conformidad con lo previsto en el decreto 2591 de 1991, hay situaciones en las cuales dicha acción no es procedente.

3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA

RECLAMAR EL PAGO DEL AUXILIO POR INCAPACIDAD

Se ha establecido a nivel legal y jurisprudencial que la acción de tutela, en principio, no es el mecanismo idóneo para discutir controversias relacionadas con el pago de derechos de carácter económico derivados de una relación laboral, como lo son los auxilios por incapacidad, en la medida que existen mecanismos en la jurisdicción ordinaria laboral instituidos para resolver los conflictos que se susciten al respecto, por lo tanto, no puede la acción de tutela entrar a remplazar los medios ordinarios pues ello desconocería su esencia, por lo que se reitera la connotación subsidiaria y excepcional del mecanismo constitucional de tutela.

Desde la concepción de la acción de tutela en el artículo 86 de la Constitución Política se estableció la subsidiariedad como característica, al establecerse que:

y excepcional del mecanismo constitucional de tutela.

Desde la concepción de la acción de tutela en el artículo 86 de la Constitución Política se estableció la subsidiariedad como característica, al establecerse que:

“ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Cort e Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”

El numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 en relación con la improcedencia de la acción de tutela, estipula que:

"ARTICULO 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

(…)

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable." (...) (Negrita fuera de texto)8

EXPEDIENTE: 11001-33-43-064-2023-00317-01

aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable." (...) (Negrita fuera de texto)8

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De igual forma, la Corte Constitucional ha emitido numerosos pronunciamientos respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, lo que ha llevado a que se consolide su postura al mantener vigente la regla fijada, estableciendo que:

“Así pues, la acción de tutela es un instrumento jurídico de carácter subsidiario, que busca brindar a la persona la posibilidad de acudir a la justicia de una manera informal, en procura de obtener una protección directa e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que el ciudadano no disponga de otros medios de defensa judicial. No puede entonces, tratarse la acción de amparo como una instancia adicional, alternativa o complementaria a las acciones ordinarias y especiales previstas por la Constitución y la ley para la defensa de los derechos, incluidos los fundamentales, pues la razón de su existencia, ya lo ha dicho esta Corporación, es la defensa efectiva y actual, pero supletiva, de los derechos fundamentales ante la ausencia de otras vías judiciales” 1. (Subrayas por fuera del texto original).

Conforme lo expuesto, se precisa que atendiendo el carácter residual y subsidiario que le atribuyó la Carta Política a la acción de tutela, por regla general se torna improcedente para obtener el reconocimiento de auxilios económicos por incapacidad laboral, al proveer el legislador al ordenamiento jurídico de mecanismos

que le atribuyó la Carta Política a la acción de tutela, por regla general se torna improcedente para obtener el reconocimiento de auxilios económicos por incapacidad laboral, al proveer el legislador al ordenamiento jurídico de mecanismos de alcance judicial para dirimir los conflictos que al respecto se susciten; no obstante, el máximo órgano constitucional ha permitido que se ordene el pago del auxilio económico por incapa cidad en situaciones excepcionales atendiendo las particularidades de cada caso concreto.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional precisó:

“En virtud de tal principio, esta Corporación ha señalado que, de manera general, las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios.

En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos.”

Así mismo, la Corte ha reiterado que el conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de tutela. De esta manera es claro que la

Así mismo, la Corte ha reiterado que el conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de tutela. De esta manera es claro que la improcedencia es una regla general para este tipo de solicitudes.

1 H. Corte Constitucional. Sentencia T-100/97. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.9

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13. A pesar de lo expuesto, el mismo artículo 86 constitucional establece excepciones a la regla de improcedencia al señalar que el amparo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; o cuando el mecanismo del que se dispone no resulta idóneo y/o eficaz”2.

En la misma línea la Honorable Corte Constitucional en sentencia T -161 del 9 de abril de 2019 M.P. Cristina Pardo, consideró:

“3.2.5 No obstante lo anterior, en lo que se relaciona específicamente con el reconocimiento de incapacidades, este Tribunal ha reconocido la procedencia de la acción de tutela, por considerar que el no pago de dicha prestación económica desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales habida cuenta de que en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia para una persona y su núcleo familiar, siendo el amparo constitucional el

supone la vulneración de otros derechos fundamentales habida cuenta de que en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia para una persona y su núcleo familiar, siendo el amparo constitucional el medio más idóneo y eficaz para lograr una pr otección real e inmediata. En palabras de la Corte:

“El no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”

3.2.6 En suma, ha estimado la Corte que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente.

Sobre esa base, la jurisprudencia en la materia ha reiterado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”

Así, se concluye que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para

protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”

Así, se concluye que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para discutir asuntos relacionados con prestaciones económicas laborales, sin embargo, la jurisprudencia ha fijado una serie de parámetros que el Juez Constitucional debe analizar en cada caso particular, para proceder de forma excepcional a analizar las circunstancias propias del asunto y determinar la procedencia o no de la prestación reclamada por vía constitucional , en la medida que dicha prestación constituya la única fuente d e ingresos para la satisfacción de las necesidades personales y

2 H. Corte Constitucional. Sentencia T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.10

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familiares del solicitante, resultando entonces no idóneos e ineficaces los demás mecanismos de defensa

4. DEL PAGO DE LAS INCAPACIDADES SUPERIORES A 180 DÍAS CUANDO

EXISTE CONCEPTO DESFAVORABLE DE REHABILITACIÓN Y DEL PROCESO

DE CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL.

En lo concerniente a la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa que serán reconocidos “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional ”; igualmente, el artículo 16 del Decreto

laboral, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa que serán reconocidos “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional ”; igualmente, el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 dispone la obligación del empleador de reinstalar al empleado al mismo puesto de trabajo o similar una vez haya recuperado su estado de salud, circunstancia determinable mediante los dictámenes médicos correspondientes.

Así, la ley y la jurisprudencia constitucional han establecido que el pago de las incapacidades laborales es una obligación que debe ser asumida por diversos actores del Sistema General de Seguridad Social, atendiendo a qué tan prolongado sea el periodo de incapacidad, de manera que el lapso comprendido entre el primer y el segundo día de incapacidad corresponden al empleador; y a partir del tercero hasta los ciento ochenta (180) días le competen a la Entidad Promotora de Salud donde se encuentra afiliado el trabajador; en caso que la incapacidad persista entre 181 y 540 días, el responsable de proporcionar el auxilio económico será el Fondo de Pensiones al que esté afiliado el empleado, ello de conformidad con lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, disposición que se cita a continuación:

(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de Ia Entidad Promotora de Salud, Ia Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máxi mo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad

Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máxi mo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por Ia Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de Ia entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, Ia Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a Ia incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Si bien la normativa pretranscrita parecería supeditar el pago del auxilio económico de incapacidad a la existencia de un concepto favorable de rehabilitación proferido11

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ACCIONANTE: LUIS ARMANDO GONZÁLEZ

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por la Entidad Promotora de Salud -aparentemente descartando de plano el reconocimiento de la prestación ante un dictamen desfavorable -, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha sido enfática y reiterada en precisar el alcance de dicho concepto de rehabilitación dentro del trámite de reconocimiento y pago de las incapacidades mayores a los 180 días que, como se vio, corresponden al Fondo de Pensiones del empleador. Al respecto, el Tribunal Constitucional manifestó:

“Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un

superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

[…]

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicame nte improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad labor al del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

[…]

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé

la capacidad labor al del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

[…]

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral.