TA CUN - 11001-33-43-065-2023-00081-01-(31-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

ACCIÓN DE TUTELA

Expediente: 11001-33-43-065-2023-00081-01

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

Demandada: Administradora Colombiana de PensionesColpensiones

Vinculada: Compensar E.P.S.

1.- Hechos, pretensiones y fundamento de la acción de tutela.

En el escrito de tutela, la señora Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez, actuando en nombre propio solicitó el amparo de su s derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y seguridad social.

Como pretensiones solicitó: que se ordene a la entidad accionada reconocer y pagar a su favor las incapacidades laborales generadas en l os periodos comprendidos entre, el 30 de agosto y el 25 de diciembre de 2022 , inclusive las que se generen hacia el futuro, siempre que sean responsabilidad de la entidad accionada.

Los hechos que sustentan la acción se resumen así: desde diciembre de 2021 la señora Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez ha sido incapacitada debido a un tumor maligno gástrico. Los primeros 180 días fueron cancelados por Compensar E.P.S., no obstante , el periodo comprendido entre el 30 de agosto al 25 de diciembre de 2022 Colpensiones donde cotiza para pensión, no le ha pagad o la

E.P.S., no obstante , el periodo comprendido entre el 30 de agosto al 25 de diciembre de 2022 Colpensiones donde cotiza para pensión, no le ha pagad o la incapacidad. Además, las incapacidades médicas del 26 de diciembre de 2022 al 22 de febrero de 2023 , no fueron radicadas debido a que Compensar EPS ha demorado la expedición de las transcripciones de las incapacidades.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales, al no reconocer y pagar sus incapacidades. Como consecuencia de ello, hace alusión a la sentencia T -237 de 20 11 en la que se reiteró la línea jurisprudencial que permite la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de incapacidades laborales. Asimismo, el artículo 49 de la Constitución Política contempla la garantía para todas las personas2 Acción de Tutela no. 11001-33-43-065-2023-00081-01

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

Demandada: Colpensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

no sólo al acceso a los servicios de promoción y protección a la salud, sino también para su recuperación.

2.- Trámite procesal

La acción de tutela fue admitida por el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con auto del 28 de febrero de 2023, en el que ordenó vincular a Compensar EPS, y notificarla, junto a Colpensiones, para que en un término de dos días rindan un informe sobre los hechos que dieron origen a la acción de tutela.

vincular a Compensar EPS, y notificarla, junto a Colpensiones, para que en un término de dos días rindan un informe sobre los hechos que dieron origen a la acción de tutela.

3.- Contestación de la entidad demandada y vinculada

3.1.- La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, solicitó que se niegue la tutela por improcedente ya que no se demostró vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante.

La accionante radicó derecho de petición decidido en vía administrativa, mediante oficio del 23 de febrero de 2023, toda vez que no se evidenció aporte de las incapacidades solicitadas con el lleno de los requisitos legales descritos en el decreto 1427 de del 29 de julio de 2022 , motivo por el cual emitió concepto desfavorable.

La acción de tutela en el presente caso se torna improcedente ya que busca el pago de prestaciones económicas, de manera que no cumple con el requisito de la residualidad y no está instituida para resolver cu estiones litigiosas o para la discusión de un derecho económico pues para ello existen otros mecanismos judiciales adecuados.

Para el pago del subsidio de incapacidad superior a 180 días es necesario que el afiliado padezca una enfermedad de origen común, que la incapacidad sea continua y supere los 180 días y que además se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.

Se debe negar la acción de tutela contra Colpensiones por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes por no cumpl ir con los requisitos de procedibilidad del artículo 6º del decreto 2591 de 1991.3

Se debe negar la acción de tutela contra Colpensiones por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes por no cumpl ir con los requisitos de procedibilidad del artículo 6º del decreto 2591 de 1991.3 Acción de Tutela no. 11001-33-43-065-2023-00081-01

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

Demandada: Colpensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

3.2.- Compensar E.P.S., solicitó se declare improcedente la acción de tutela respecto a Compensar E PS por no tener legitimación en la causa por pasiva ya que no existe omisión por parte de la entidad que vulnere los derechos fundamentales de la accionante . En su momento se requirió a la administrad ora de pensiones para que se pronuncie sobre las incapacidades reclamadas . L a acción de tutela es improcedente para reclamar prestaciones de tipo económico como las expuestas.

En la reclamación de incapacidades, el empleador es el primero llamado a atender su pago, desde el tercer día hasta el 180, la obligación recae e n la EPS. A partir del día 180 le corresponde al fondo de pensiones el pago de las incapacidades solicitadas.

4.- El fallo impugnado

El Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 13 de marzo de 2023 amparó los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social de la accionante que encontró vulnerados y ordenó a Colpensiones que reconozca y pague las incapacidades presentadas por la señora Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez formuladas en las

a la vida digna, mínimo vital y seguridad social de la accionante que encontró vulnerados y ordenó a Colpensiones que reconozca y pague las incapacidades presentadas por la señora Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez formuladas en las solicitudes 2022_13840410, 2022_15727880 y 2023_2159579, es decir, la s incapacidades presentadas del 30 de agosto de 2022 al 22 de febrero de 2023. La decisión se tomó con base en los siguientes argumentos:

El a quo señaló como primer problema jurídico la procedencia de la acción de tutela para ordenar el pago de incapacidades laborales . La Corte Constitucional en sentencia T -526 de 2019 señaló que las vías ordinarias previstas por el legislador para obtener el pago de esta s prestaciones económicas en materia de seguridad social, no resultan idóneas o eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales, lo que habilita la intervención del juez constitucional en sede de tutela.

Compensar EPS ha hecho entrega del concepto de rehabilitación favorable tanto a la accionante como a Colpensiones, ha pagado las incapacidades que le competen y ha expedido las certificaciones correspondientes, lo cual impide observar vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.4 Acción de Tutela no. 11001-33-43-065-2023-00081-01

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

Demandada: Colpensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Sin embargo, la actuación de Colpensiones resulta vulneradora de los derechos fundamentales de la señora Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez, toda vez que

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Sin embargo, la actuación de Colpensiones resulta vulneradora de los derechos fundamentales de la señora Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez, toda vez que negó el reconocimiento y pago de las incapacidades mediante el oficio BZ2023_2159579 del 23 de febrero de 2023, indicando que hacían falta requisitos.

En consecuencia, Colpensiones ha retrasado injustificadamente el reconocimiento y pago de las incapacidades de la accionante, máxime cuando la respuesta supera los 15 días que trata el artículo 2.2.3.4.3 del Decreto 1427 de 2022, respecto a las solicitudes 2022_13840410 y 2022_15727880.

5.- La impugnación

5.1.- Colpensiones en su escrito reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la tutela. Insistió en el hecho de que en el presente caso no hay violación a los derechos fundamentales alegados ya que no es la acción de tutela el mecanismo para solicitar el pago de las incapacidades.

El 3 de agosto de 2022 bajo el radicado No 2022_10747137, la EPS Compensar, notificó concepto de rehabilitación de carácter favorable, por lo cual le asiste el derecho a reconocimiento de incapacidades. Por esta razón, la accionante radicó las siguientes solicitudes de reconocimiento y pago de incapacidades : 2022_13840410 del 29 de septiembre de 2022; 2022_15727880 del 28 de octubre de 2022 ; y 2023_2159579 del 15 de febrero de 2023. En consecuencia, las anteriores solicitudes, fueron rechazadas por falta de los requisitos mínimos. Sin

de 2022 ; y 2023_2159579 del 15 de febrero de 2023. En consecuencia, las anteriores solicitudes, fueron rechazadas por falta de los requisitos mínimos. Sin embargo, una vez enterada de la falta de requisitos, debió allegar la documentación faltante, por lo que, si la accionante no aporta la documental que le fue requerida desde un principio, Colpensiones no puede resolver de fondo la solicitud que está reclamando.

El estado de incapacidad superior a 180 días se prueba acreditando la licencia en original debidamente expedida por el médico tratante, sin embargo, las EPS deben cumplir con la emisión del concept o favorable de rehabilitación del ciudadano antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a la AFP correspondiente antes del día 150, si bien las EPS no están obligadas a reconocer incapacidades superiores al día 180, dicha entidad deberá asumir de sus propios recursos el pago5 Acción de Tutela no. 11001-33-43-065-2023-00081-01

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

Demandada: Colpensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

de incapacidades que superen el día 181 hasta el día en que emita y entregue el concepto en mención a título de sanción.

No obstante, se evidencia nueva radicación de documentación el 10 de marzo de 2023 bajo el radicado No 2023_3823801, la cual se encuentra en términos de respuesta, es decir, que no ha transcurrido el término para dar respuesta, por lo que la acción de tutela debe ser declara improcedente.

Solicitó que se revoque la decisión ya que la tutela no cumple con los requisitos

respuesta, es decir, que no ha transcurrido el término para dar respuesta, por lo que la acción de tutela debe ser declara improcedente.

Solicitó que se revoque la decisión ya que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del decreto 2591 de 1991, así como tampoco se demostró que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por la accionante, de manera que está actuando conforme a derecho. Por último, solicitó la vinculación de la EPS o entidad emisora de incapacidades, con el fin de que emitan los certificados de incapacidad conforme a la normatividad vigente, tenido en cuenta que cualquier actividad que deba realizar la Administradora depende del aporte que haga la entidad a vincular.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, sa lvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1.- Problema Jurídico

Pretende Colpensiones, con el recurso de impugnación, que se revoque la sentencia de primera instancia proferida el 13 de marzo de 2023, por el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que encontró vulnerados los derechos fundamentales la vida digna, mínimo vital y seguridad social.

sentencia de primera instancia proferida el 13 de marzo de 2023, por el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que encontró vulnerados los derechos fundamentales la vida digna, mínimo vital y seguridad social.

Corresponde a la Sala determinar si debe o no mantener la decisión impugnada a partir de verificar si se vulneró o no derecho fundamental alguno de la accionante.6 Acción de Tutela no. 11001-33-43-065-2023-00081-01

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

Demandada: Colpensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

2.- Fundamentos jurídicos de la decisión

2.1.- Del derecho a la seguridad social

De conformidad con el artículo 48 constitucional, la seguridad social tiene una doble connotación. De una parte, es un derecho irrenunciable que se debe garantizar a todos los habitantes del territorio colombiano. De otra, es un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado.

El derecho a la seguridad social se encuentra regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad para todos los habitantes de Colombia, en todas las etapas de su vida, a través de la obtención de los mejores resultados con los recursos existentes, y gracias al mutuo apoyo entre sus intervinientes.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional 1, la seguridad social busca garantizar a las personas sus derechos fundamentales tales como la vida, la salud y el mínimo vital, cuando se encuentren en situaciones o se vean enfrentados a contingencias que mengüen su estado de salud, su calidad de vida

social busca garantizar a las personas sus derechos fundamentales tales como la vida, la salud y el mínimo vital, cuando se encuentren en situaciones o se vean enfrentados a contingencias que mengüen su estado de salud, su calidad de vida o su capacidad económica, o que se con figuren como un obstáculo para obtener los medios mínimos de subsistencia.

Dentro de esas situaciones o contingencias se encuentra la enfermedad, los accidentes, la vejez, entre otros, que se ven cubiertas por medidas como las pensiones de vejez, de invalidez, las indemnizaciones, entre otras.

A voces de la Corte Constitucional 2, la seguridad social permite a las personas afrontar con decoro y dignidad las circunstancias que le obstaculizan o impiden ejercer sus actividades laborales, y por consecuencia, recibir los recursos necesarios para su congrua subsistencia.

La protecc ión del derecho a la seguridad social está respaldada en diferentes instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos de las Personas y el Pacto

1 Corte Constitucional - Sentencia T-173 de 2016. 2 Ibidem7 Acción de Tutela no. 11001-33-43-065-2023-00081-01

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

Demandada: Colpensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Internacional de Derechos Sociales y Culturales que, entre otros aspectos, buscan garantizar la protección de las personas en situaciones de desocupación, vejez, enfermedad o incapacidad, a través de la satisfacción de sus derechos económicos, sociales y culturales, indispensables para su dign idad y libre desarrollo.

garantizar la protección de las personas en situaciones de desocupación, vejez, enfermedad o incapacidad, a través de la satisfacción de sus derechos económicos, sociales y culturales, indispensables para su dign idad y libre desarrollo.

Es obligación del Estado prever el trato digno a las personas en la consolidación de su historia de aportes, que le otorguen seguridad y respeto de sus derechos a la pensión, cualquiera sea su origen. La información actualizada es uno de los mecanismos de precaver tales contingencias, para no someter a las personas a un tortuoso y doloroso camino de reclamación, cuando ocurre el riesgo que el monto de los aportes está destinado a cubrir.

2.2.- Del derecho a la dignidad humana

Desde el artículo 1°, la Constitución Nacional estableció a la dignidad humana como uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, al señalar: “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentraliz ada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (Negrilla fuera de texto).

La dignidad humana es un derecho fundamental autónomo, que consiste en el trato especial que merece toda persona por el sólo hecho de serlo, así como la facultad de exigir un trato acorde con su condición humana3.

La Corte Constitucional identificó tres lineamientos respecto de la dignidad humana, entendida como: i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan de vida, y de determinarse según sus características; ii) determinadas condiciones materiales de

La Corte Constitucional identificó tres lineamientos respecto de la dignidad humana, entendida como: i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan de vida, y de determinarse según sus características; ii) determinadas condiciones materiales de existencia; e iii) intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral4. Igualmente, en virtud del derecho a la dignidad humana, grupos de población en situaciones de vulnerabilidad o discriminados, tales como la niñez, los indígenas, los adultos mayores y las personas con discapacidad, son beneficiarios de una especial protección.

3 Corte Constitucional. Sentencia T291 de 2016 4 Ibidem8 Acción de Tutela no. 11001-33-43-065-2023-00081-01

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

Demandada: Colpensiones

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2.3.- Del derecho al mínimo vital

Dentro de los lineamientos de la dignidad humana, entendida como determinadas condiciones materiales de existencia, y la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física y moral, adquiere importancia el derecho al mínimo vital, entendido como aquel que permite la vida humana en condiciones dignas, y comprende elementos que garantizan la subsistencia de las personas, especialmente, en lo que se refiere a bienes materiales y espirituales, que permiten un desarrollo integral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional señaló que el derecho al mínimo vital está relacionado con los bienes y servicios de primera necesidad que se necesitan para satisfacer la subsistencia y “… contar con las condiciones económicas y

un desarrollo integral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional señaló que el derecho al mínimo vital está relacionado con los bienes y servicios de primera necesidad que se necesitan para satisfacer la subsistencia y “… contar con las condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad.”5

La misma Corte señaló que el derecho al mínimo vital comprende todas aquellas medidas que estén encaminadas a evitar que la persona se vea reducida en su valor intrínseco como ser humano, por no contar con las condiciones materiales que le permitan tener una existencia digna6.

2.4.- De la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades laborales

Es menester recordar que el objetivo del mecanismo de tutela es el amparo de los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares.

Esta acción constitucional se caracteriza por la subsidiaridad y la residualidad, lo que implica que, frente a un caso concreto, será procedente para proteger derechos fundamentales, siempre que i) no exista un mecanismo de defensa judicial previsto en el ordenamiento para tales efectos, o, ii) cuando existiendo, éste no resulte idóneo

5 Corte Constitucional. Sentencia C – 776 de 2003 6 Ibidem9 Acción de Tutela no. 11001-33-43-065-2023-00081-01

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

Demandada: Colpensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

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Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

para lograr su protección; o iii) cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

De conformidad con las características definidas por la Corte Constitucional7 como un perjuicio irremediable sólo puede considerarse aquel que sea inminente, grave, urgente e impostergable.

Sobre el requisito de procedibilidad la Corte Constitucional en sentencia T-958 de 2012, indicó que, si la persona que cree vulnerados sus derechos tiene a su disposición otro mecanismo judicial eficaz para su protección, debe acudir a este antes de pretender el amparo por la vía de la tutela, que no puede desplazar a los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, por mandato de la Constitución (artículo 86) y de la ley (artículo 6 del decreto 2591 de 1991), existe el deber por parte de los afectados de emplear las acciones judiciales en forma oportuna y diligente, toda vez que la acción de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia o un medio adicional al proceso judicial ordinario.

En relación con las controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico derivados de una relación laboral, la Corte Constitucional8 estableció como regla general su improcedencia, puesto que allí se encuentran comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y la competencia para resolverlos ha sido asignada a la jurisdicción contenciosa administ rativa o laboral, según corresponda.

encuentran comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y la competencia para resolverlos ha sido asignada a la jurisdicción contenciosa administ rativa o laboral, según corresponda.

Lo anterior se explica, especialmente, porque en estos asuntos se encuentran comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo. De ahí que, el mecanismo de amparo, en principio, no es el medio judicial idóneo para procurar la protección de esta clase de derechos.

En efecto, el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social establece que la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, conocerá, entre otras, de las controversias relativas a

7 Corte Constitucional. Sentencias T-127 de 2017 y T-318 de 2017 8 Corte Constitucional. Sentencias T-662 de 2016 y T-693 de 201710 Acción de Tutela no. 11001-33-43-065-2023-00081-01

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

Demandada: Colpensiones

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la prestación de los servicios de seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadores.

No obstante, la regla que restringe la protección de los derechos prestacionales, a través de la acción de tutela, tampoco es absoluta . Conforme con su propia jurisprudencia, la Corte Constitucional9 ha sostenido que, el no pago de prestaciones económicas como la aquí debatida, desconoce no sólo derechos laborales, sino

través de la acción de tutela, tampoco es absoluta . Conforme con su propia jurisprudencia, la Corte Constitucional9 ha sostenido que, el no pago de prestaciones económicas como la aquí debatida, desconoce no sólo derechos laborales, sino también trasgrede otros derechos fundamentales, como la salud, el mínimo vital y la vida digna, en atención a que, en muchos casos, el pago de incapacidades es la única fuente de subsistenc ia para una persona y su núcleo familiar, por lo que el amparo constitucional resulta ser el medio más idóneo y eficaz para lograr una protección real e inmediata.

Esta regla encuentra respaldo en el artículo 6° del decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, habida cuenta del grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado.

Si en efecto, las entidades demandadas no han pagado las incapacidades adeudadas, el mínimo vital del demandante podría estar ante una amenaza inminente. En sana lógica, es posible inferir que el accionante no dispone de otra fuente de recursos económicos para cubrir sus gastos mínimos de subsistencia, y que, por su estado de salud, no le es posible realizar otra actividad económica. Por cuanto al interior del Sistema General de Seguridad Social los accidentes laborales o las enfermedades de origen común generan incapacidades para desarrollar las

que, por su estado de salud, no le es posible realizar otra actividad económica. Por cuanto al interior del Sistema General de Seguridad Social los accidentes laborales o las enfermedades de origen común generan incapacidades para desarrollar las actividades eco nómicas e imposibilitan auto proveerse el sustento a través del ingreso económico.

Así las cosas, aun cuando existen otros medios de defensa judicial tales como la acción ordinaria ante el juez laboral o el trámite administrativo ante la

9 Corte Constitucional. Sentencias T-972 de 2013 y T-693 de 201711 Acción de Tutela no. 11001-33-43-065-2023-00081-01

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Superintendencia de Salud, estos resultan ineficaces para conjurar la posible situación de vulneración de derechos fundamentales del accionante, en caso de que las demandadas no hayan efectuado los pagos correspondientes. Aunado a la condición de sujeto d e especial protección constitucional que goza la parte accionante derivada de su situación de salud.

2.5.- Del pago de incapacidades superiores a 180 días

Sea lo primero aclarar que el trabajador luego de tener un certificado de incapacidad temporal a través de concepto médico genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS a la que se encuentre afiliado, y desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad que es un valor equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que cotice el trabajador.

auxilio económico a cargo de la EPS a la que se encuentre afiliado, y desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad que es un valor equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que cotice el trabajador.

La ley 100 de 1993, en su artícu lo 206 contempló la figura de la incapacidad 10, según la cual los afiliados al régimen contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento económico por incapacidades generadas por enfermedad de origen común. El decreto 2463 de 200111 dio potestad a las administradoras de fondos de pensiones AFP para que previo concepto favorable de recuperación, posterguen la calificación de pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS, siempre y cuando se ot orgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía recibiendo el trabajador, disposición que se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del decreto ley 019 de 201212, que actualmente regula la materia.

Luego de expedido el certificado de incapacidad laboral, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el pago del primer y segundo día de incapacidad le corresponde al empleador y a partir del tercer día y hasta el día 181, el pago debe ser asumido por las Entidades Promotoras de Salud 13, y el trámite para su

10 Téngase en cuenta el precedente fijado en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 16 del decreto 2351 de 1965, y el decreto 770 de 1975. 11 "Por el cual se reglamenta la integrac ión, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez"

16 del decreto 2351 de 1965, y el decreto 770 de 1975. 11 "Por el cual se reglamenta la integrac ión, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez" 12 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.” 13 Así lo estableció el artículo 1º del decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. “Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Prom otoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.”12 Acción de Tutela no. 11001-33-43-065-2023-00081-01

Demandante: Graciela Marcela Tunjuelo Rodríguez

Demandada: Colpensiones

Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto

reconocimiento debe ser adelantado por el empleador como lo dispone el artículo 121 del decreto ley 019 de 2012.

Ahora bien, sobre la responsabilidad en el reconocimiento de las incapacidades que persisten y superan el día 181 se ha n suscitado debates. Se ha asumido que el pago se encuentra condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del decreto 2463 de 2001, no obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que las incapacidades de origen

pago se encuentra condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación,