TA CUN - 11001-33-43-066-2022-00202-01-(12-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 110013343066202200202-01

Accionante: ANDREA DE PILAR NIÑO CONTRERAS

Accionado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPÚBLICA Y OTRO

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca contra el fallo de tutela de 2 de agosto de 2022, proferido por el Juzgado Sesenta y Seis Administrativo de Bogotá, D.C., que accedió al amparo solicitado.

El escrito de tutela

La accionante expuso que nació el 11 de noviembre de 1984, resultado de la unión de la señora Blanca Marina Contreras Rojas y del señor Néstor Eduardo Niño Cruz.

Desde el año 2002, padece distintas patologías que hacen que requiera de la ayuda de terceros.

Su padre falleció el 4 de diciembre de 2010 y su madre el 13 de marzo de 2019; dependía de los cuidados de ellos así como económicamente, dada su condición de salud.

Cuando fallecieron sus padres, inició el proceso de sustitución pensional por cada uno de ellos.

El 28 de marzo de 2018, presentó solicitud de sustitución pensional por la prestación

de salud.

Cuando fallecieron sus padres, inició el proceso de sustitución pensional por cada uno de ellos.

El 28 de marzo de 2018, presentó solicitud de sustitución pensional por la prestación que benefició a su padre; sin embargo, el trámite administrativo se archivó el 4 de julio de 2019 por cuanto no se había remitido el dictamen de pérdida de la capacidad laboral.2

Exp: 110013336033202200202-01

Accionante: Andrea del Pilar Niño Contreras Acción de tutela

El 10 de febrero de 2020, solicitó la sustitución pensional de su madre, aportando los documentos requeridos por la Ley, trámite administrativo que fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución No. 139 de 24 de marzo de 2020, confirmada mediante la Resolución No. 0229 de 21 de mayo de 2020.

Por tal motivo, acudió a la acción de tutela, resuelta en forma definitiva por la H. Corte Constitucional mediante la sentencia T-232 de 2021, por la cual se ordenó a Fonprecon lo siguiente.

“reconocer, liquidar y pagar la sustitución pensional a la que tiene derecho Andrea del Pilar Niño Contreras, en calidad de hija en condición de discapacidad de Blanca Marina Contreras Rojas, desde el momento en que adquirió el derecho reclamado de acuerdo con la ley, y sin desconocer la prescripción establecida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior, sin perjuicio de que aquella considere oportuno discutir el derecho que le asistiría en su calidad de hija del señor Néstor Eduardo Niño Cruz.”.

establecida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior, sin perjuicio de que aquella considere oportuno discutir el derecho que le asistiría en su calidad de hija del señor Néstor Eduardo Niño Cruz.”.

Fonprecon, mediante la Resolución No. 0423 del 3 de agosto de 2021, dio cumplimiento a la sentencia proferida por la H. Corte Constitucional y ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional con una mesada de $2.112.177 desde el año 2019.

El 9 de agosto de 2021, solicitó el cumplimiento de lo resuelto por la H. Corte Constitucional y el pago de la pensión de su padre por el derecho que tenía a la sustitución pensional.

Fonprecon profirió la Resolución No. 059 de febrero de 2022 mediante la cual negó el reconocimiento de la sustitución pensional de su padre; la decisión fue apelada y confirmada mediante la Resolución No. 230 de 29 de abril de 2022.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se amparen sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la vida en condiciones dignas y al debido proceso y que, en consecuencia se ordene “a la accionada el reconocimiento de la pensión de sustitución por el fallecimiento de mi padre NESTOR EDUARDO NIÑO CRUZ”.

Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 2 de agosto de 2022, el Juzgado Sesenta y Seis Administrativo de Bogotá, D.C. resolvió el amparo solicitado, en los siguientes términos.3

Exp: 110013336033202200202-01

Accionante: Andrea del Pilar Niño Contreras

Administrativo de Bogotá, D.C. resolvió el amparo solicitado, en los siguientes términos.3

Exp: 110013336033202200202-01

Accionante: Andrea del Pilar Niño Contreras Acción de tutela

“En consecuencia, está probado que la señorita Andrea del Pilar Niño Contreras es inválida por causa de origen común por haber perdido más del 50% de su capacidad laboral de conformidad con el artículo 38 de la ley 100 de 1993.

En relación con el requisito de la dependencia económica, la accionante manifiesta que es hija única y dependía de sus padres quienes velaban por su subsistencia. Lo antes dicho no fue controvertido por la entidad demandada, pues guardó silencio y en consecuencia opera para este caso la presunción de veracidad de los hechos narrados por la accionante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del decreto 2591 de 1991. Por ende, para la Sala (sic) es claro que la mencionada dependía económicamente de sus padres, y si bien en la actualidad percibe la pensión de su progenitora, la misma resulta insuficiente frente a los gastos que implica su tratamiento y el pago de enfermeras diurna y nocturna entre otros asuntos.

Dadas las pruebas que obran en el expediente, la evolución de los síntomas de las enfermedades diagnosticadas a la demandante iniciaron en 2002, siendo preciso para el caso determinar si para el 4 de diciembre de 2010, la demandante tenía una disminución de la capacidad laboral en un 50%, pues conforme a las pruebas aportadas se evidencia que ya para esta época las enfermedades padecidas por la accionante generaban

de 2010, la demandante tenía una disminución de la capacidad laboral en un 50%, pues conforme a las pruebas aportadas se evidencia que ya para esta época las enfermedades padecidas por la accionante generaban limitaciones de gran importancia que le impidieron desarrollar una vida de manera normal desde su adolescencia.

En consecuencia, el Juzgado observando que en la actualidad se encuentran comprometidos los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la señorita Andrea del Pilar Niño Contreras, se concederá la tutela interpuesta ordenando a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, D.C. y Cundinamarca que en el término de veinte (20) días siguientes a la notificación de este fallo, evalúe, de acuerdo al historial clínico, a la accionante con la finalidad de determinar si para el mes de diciembre de 2010, tenía el 50% o más de pérdida de la capacidad laboral.

(…).”.

Conforme a lo expuesto, resolvió.

“PRIMERO: TUTELAR los derechos de fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de ANDREA DEL PILAR NIÑO CONTRERAS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE

INVALIDEZ DE BOGOTÁ, D.C. Y CUNDINAMARCA que en el término de veinte (20) días siguientes a la notificación de este fallo, evalúe, de acuerdo al historial clínico, a la señorita ANDREA DEL PILAR NIÑO CONTRERAS con la finalidad de determinar si para el 4 de diciembre de 2010, tenía el

veinte (20) días siguientes a la notificación de este fallo, evalúe, de acuerdo al historial clínico, a la señorita ANDREA DEL PILAR NIÑO CONTRERAS con la finalidad de determinar si para el 4 de diciembre de 2010, tenía el cincuenta por ciento (50%) o más de pérdida de la capacidad laboral.

TERCERO: Cumplido lo anterior, el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO deberá emitir la decisión que corresponde, acorde con el dictamen emitido.

(…).”.

Escrito de impugnación4

Exp: 110013336033202200202-01

Accionante: Andrea del Pilar Niño Contreras Acción de tutela

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, D.C y Cundinamarca solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, para lo cual manifestó.

“primero, sobre el mismo aspecto ya esta Junta se pronunció a través de la respuesta dada a la Honorable Corte Constitucional en contestación a requerimiento, y por otro lado, la norma es clara en advertir que si se continua en desacuerdo con el dictamen de la Junta, únicamente procederá la demanda ordinaria laboral, pero el accionante ha pretendido a través de una acción inequívoca pretender amparo de diversas pensiones presuntamente. Además por decisión de la H. Corte Constitucional, la accionante al parecer ya cuenta con el beneficio de sustitución pensional en calidad de hija en condición de discapacidad de Blanca Marina Contreras Rojas, en consecuencia, se desvirtúa la debilidad manifiesta pero se pretende la violación al debido proceso en el

con el beneficio de sustitución pensional en calidad de hija en condición de discapacidad de Blanca Marina Contreras Rojas, en consecuencia, se desvirtúa la debilidad manifiesta pero se pretende la violación al debido proceso en el proceso de calificación.”.

Consideraciones de la Sala

En síntesis, lo pretendido por la accionante es que se ordene el reconocimiento en su favor de la sustitución pensional con motivo del fallecimiento de su padre, el señor Nestor Eduardo Niño Cruz.

Lo anterior implica, en primer lugar, determinar si la acción interpuesta resulta procedente, pues para acceder a lo solicitado es necesario dejar sin efecto las resoluciones Nos. 059 de 14 de febrero de 2022 “por la cual se niega una sustitución pensional” y 230 de 29 de abril de 2022 “por la cual se resuelve un recurso de reposición”.

En caso de que se supere este primer requisito, se procederá a evaluar si resulta del caso, a través de la presente acción, ordenar el reconocimiento, como lo pretende la demandante.

Sobre la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos.

Como la acción de tutela interpuesta por la accionante busca que se deje sin efecto el acto administrativo que negó el reconocimiento pensional de que se trata, resulta pertinente referir al criterio expuesto por la H. Corte Constitucional1 sobre la viabilidad de acudir en acción de tutela contra tal modalidad de actos jurídicos.

“4. Régimen jurídico de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos.

1 Sentencia T – 435 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra5

Exp: 110013336033202200202-01

“4. Régimen jurídico de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos.

1 Sentencia T – 435 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra5

Exp: 110013336033202200202-01

Accionante: Andrea del Pilar Niño Contreras Acción de tutela

El régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos está definido, principalmente por cuatro disposiciones: la primera, contenida en el tercer inciso del artículo 86 Superior, mediante la cual el Constituyente determinó una de las características de la acción: la subsidiariedad. En este inciso se afirma: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

La segunda, muy similar a la anterior contenida en el numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en donde se afirma que "La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”

La tercera, contenida en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 en el que se indican algunas medidas provisionales que puede adoptar el juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales, así: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del

tutela para la protección de los derechos fundamentales, así: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere.”

Y finalmente la cuarta, contenida en el último inciso del artículo 8º del referido decreto, en donde se prescribe: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.”

De la presente regulación la Corte ha concluido (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (T7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (T514 de 2003).” (Destacado por la Sala).

De acuerdo con lo anterior, la tutela contra actos administrativos, en principio, es improcedente; sin embargo, procede si se interpone como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual se valora cuando es cierto e inminente, grave y la situación requiere de una atención urgente; así mismo, en tal caso, es decir, para evitar un perjuicio irremediable, el juez del conocimiento puede suspender los efectos del acto administrativo.

Requisitos del perjuicio irremediable.6

Exp: 110013336033202200202-01

Accionante: Andrea del Pilar Niño Contreras Acción de tutela

En relación con la noción de perjuicio irremediable, la H. Corte Constitucional precisó lo siguiente en la sentencia T–440 de 2014, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

“Así las cosas, la acción de tutela procede de manera excepcional cuando (i) no existan otras acciones legales, (ii) o existiendo éstas no fueren eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales, (iii) o no son eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.).2 Dado que para reclamar derechos en general se establecieron medios de defensa judiciales ordinarios, idóneos para tramitar la pretensión de reconocimiento de la prestación, la procedencia de la acción de tutela se

C.P.).2 Dado que para reclamar derechos en general se establecieron medios de defensa judiciales ordinarios, idóneos para tramitar la pretensión de reconocimiento de la prestación, la procedencia de la acción de tutela se supedita a la eficacia de estos para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable, analizando las circunstancias del peticionario y los elementos de juicio obrantes en el expediente.3

Puntualizando, se puede indicar que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, esta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.

La jurisprudencia constitucional4, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave,

de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad

2 De hecho, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6.1, de manera expresa dispone que la eficacia de los medios ordinarios de defensa judiciales será apreciada en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante. 3 Específicamente, sobre la procedibilidad de la tutela para solicitar pensión de sobrevivientes se pueden observar las siguientes sentencias: T-401 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, unánime), a través de la cual se reconoció definitivamente la pensión sustitutiva derivada de la muerte de su hermano a una señora de la tercera edad que sufría graves quebrantos de salud, la Corte explicó que hacerla acudir a un proceso ordinario y negarle la pensión requerida “(…) equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía (…)”. De manera similar, en sentencia T-836 de 2006 (M.P. Humberto A. Sierra Porto, unánime), la Corte otorgó de manera definitiva la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su hija a una señora de 79 años de edad con problemas de salud avanzados, pues el ISS dilataba injustificadamente su reconocimiento

sobrevivientes derivada del fallecimiento de su hija a una señora de 79 años de edad con problemas de salud avanzados, pues el ISS dilataba injustificadamente su reconocimiento y sus derechos fundamentales se hallaban en peligro. 4 Cfr. las sentencias T-136, T-331 y T-660 de 2010; T-147, T-809 y T-860 de 2009; T-409 y T-629 de 2008; T-262 y T-889 de 2007; T-978 y T-1017 de 2006; T-954 y T-1146 de 2005; providencias en las que la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela por la no ocurrencia del perjuicio irremediable.7

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Accionante: Andrea del Pilar Niño Contreras Acción de tutela

determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.5” (Destacado por la Sala).

De acuerdo con la sentencia transcrita, pese a la existencia de medios judiciales ordinarios de protección al alcance del actor, la acción de tutela es procedente si se logra establecer lo siguiente.

(i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.

de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.

Caso concreto.

Como se indicó, la accionante pretende que a través de este medio de control se acceda al reconocimiento de una sustitución pensional en su favor, con motivo del fallecimiento del señor Néstor Eduardo Niño Cruz.

5 Sobre las características del perjuicio irremediable observar la sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, unánime). Allí sostuvo la Corte que: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. (…) B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta

cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…) C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. (…) D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)”.8

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Accionante: Andrea del Pilar Niño Contreras Acción de tutela

Esto implica dejar sin efectos las resoluciones Nos. 059 de 14 de febrero de 2022, mediante la cual se dispuso “NEGAR la solicitud de sustitución pensional elevada por la señora ANDREA del pilar niño contreras”, y 230 de 29 de abril de 2022, que confirmó la resolución anterior.

La Sala aprecia que la accionante tiene a su disposición otros medios de defensa

señora ANDREA del pilar niño contreras”, y 230 de 29 de abril de 2022, que confirmó la resolución anterior.

La Sala aprecia que la accionante tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar la negativa de Fonprecon al reconocimiento de la sustitución pensional.

En dicho contexto, también cabe señalar que la interesada, si considera que se encuentra en una situación de apremio que amerite la adopción de una medida de urgencia, puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo correspondiente.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 5 de marzo de 2014, proferida dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-06871-01, consideró.

“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

(…)

Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido

sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

(…)

Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”.

Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir9

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Accionante: Andrea del Pilar Niño Contreras Acción de tutela

simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no

simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos.

Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “cuando los asuntos sean conciliables”, sino que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.” (Destacado por la Sala).

De acuerdo con lo anterior, la existencia de medidas cautelares en el proceso ordinario, surtido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, brinda garantías para la protección de los derechos que se consideran vulnerados en el

Sala).

De acuerdo con lo anterior, la existencia de medidas cautelares en el proceso ordinario, surtido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, brinda garantías para la protección de los derechos que se consideran vulnerados en el presente caso, por lo que la acción de tutela es improcedente.

La Sala no desconoce que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; el cual, según la accionante, se configura debido a las condiciones de salud y económicas en que se encuentra.

Sin embargo, la accionante es beneficiaria de una sustitución pensional de $2.112.177, desde el año 2019, circunstancia que impide configurar la existencia de un perjuicio irremediable que justifique asumir este medio de control para la solución de la controversia de que se trata.

En conclusión, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la presente acción de tutela.

DECISIÓN10

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Accionante: Andrea del Pilar Niño Contreras Acción de tutela

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- REVÓCASE el fallo de tutela proferido el 2 de agosto de 2022 por el Juzgado Sesenta y Seis Administrativo de Bogotá, D.C. en su lugar,

“DECLÁRASE improcedente el amparo solicitado por la señora Andrea del Pilar Niño Contreras, conforme a la parte motiva de esta providencia.”.

Juzgado Sesenta y Seis Administrativo de Bogotá, D.C. en su lugar,

“DECLÁRASE improcedente el amparo solicitado por la señ