TA CUN - 11001-333-5020-2012-00237-01-(13-03-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – RELIQUIDACION PENSIONAL AERONAUTICA CIVIL / NORMATIVIDAD APLICABLE: Ley 7ª de 1961, Decreto reglamentario 1372 de 1966, Decreto 1838 de 1994, Decretos 1237 de 1946, 1372 de 1966 – Beneficios del régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994 – A quienes se aplica el régimen especial de la aeronáutica civil – Monto de liquidación – factores a incluir – Criterios para determinar si un factor debe o no se incluido en el ingreso base de liquidación – Desarrollo Jurisprudencial El Decreto 1835 de 1994, numeral 2, artículo 7º establece: “Art. 7º. El régimen General de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, se aplica a los servidores públicos de la unidad administrativa de Aeronáutica Civil. No obstante se establece el siguiente régimen de transición para los funcionarios de dicha unidad administrativa que tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o mas años de edad si son hombres o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, así:

1. Para los servidores descritos en el artículo 6 de este decreto (técnicos aeronáuticos con funciones de Controladores Aéreos , Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores).

2. Para los servidores públicos que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del sector Técnico Aeronáutico.

con funciones de radio operadores).

2. Para los servidores públicos que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del sector Técnico Aeronáutico.

Los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de los funcionarios descritos en los numerales 1º. Y 2º. de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable.” (Subrayado fuera de texto). En el caso específico se debe anotar que los empleados del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, cuentan con un régimen especial dadas las características que su labor comporta; por ello las disposiciones aplicables son las especiales contenidas en la Ley 7ª de 1961 y su decreto reglamentario No. 1372 de 1966 cuyo artículo 6º establece: Artículo 6: De acuerdo con los artículos 2 de la Ley 7 de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios. (Subrayas fuera de texto) Lo anterior está acorde con la posición del Consejo de Estado en Sentencia del 23 de agosto de 2007, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, cuando señaló:“El artículo 6 del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961,

Segunda, Subsección “B”, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, cuando señaló:“El artículo 6 del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961, establece: “De acuerdo con los artículos 2 de la Ley 7 de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente Decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios.”. Conforme a lo anterior, para efectos de la reliquidación pensional, se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el funcionario durante el último año de servicios. (subrayas fuera de texto) Del caso concreto. Con base en lo expuesto, se colige que el actor al haberse desempeñado como Controlador de Tránsito Aéreo y ser beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994 toda vez que a 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad pues nació el 2 de octubre de 1951 a su pensión de jubilación, le es aplicable el régimen especial consagrado para los empleados públicos vinculados al Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, contenidas en la Ley 7ª de 1961, en

concordancia con los Decretos 1237 de 1946 y 1372 de 1966 ya reseñadas. De acuerdo a lo analizado anteriormente, el actor tenía pleno derecho a que se le reconociera su pensión de jubilación en los términos de la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966 por cumplir con los requisitos de edad y tiempo servicios en la fecha en que realizó su petición, esto es, liquidándola con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año, siendo esto el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2009. Sobre la liquidación de la pensión se tiene que de acuerdo con los artículos 2º de la Ley 7ª de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, la pensión vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios. Respecto de los factores a incluir la jurisprudencia no ha sido pacifica, sin embargo mediante sentencia de 4 de agosto de 2010 la Sala Plena de la Sección segunda del H. Consejo de Estado señaló que debía tenerse en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Lo anterior fue reafirmado y complementado en sentencia más reciente del 2 de mayo de 2013 con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón la cual señaló además dos criterios para determinar si un factor debe o no incluirse en el ingreso base de liquidación, y estos son: (i) El primer criterio es el de la retribución, es decir si dicho pago retribuye o no

además dos criterios para determinar si un factor debe o no incluirse en el ingreso base de liquidación, y estos son: (i) El primer criterio es el de la retribución, es decir si dicho pago retribuye o no el servicio.(ii) El segundo criterio, es el de la habitualidad, según el cual la prestación no debe únicamente constituirse en una retribución de los servicios prestados, sino que además debe tener una cierta vocación de continuidad o permanencia, o sea, que no se trate de un pago ocasional.

De acuerdo al criterio adoptado y cotejando la documentación que obra en el expediente y sin objeción alguna de la Administración, el demandante devengó durante el último año de servicios, esto es, entre el 1° de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2009, además de la asignación básica, bonificación por servicios prestados, sobresueldo, horas extras diurnas, bonificación semestral, recargo nocturno dominical, horas extras diurnas ordinarias, horas extras nocturnas ordinarias, jornada ordinaria dominical y compensatorio dominical y/o festivo, horas extras diurnas dominical, todos los cuales cumplen con los requisitos de habitualidad y retribución, por lo tanto, han debido tenerse como factores salariales para liquidar la pensión del actor.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

- SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: Dra. YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014).

Referencia: 11001-333-5020-2012-00237-01

Demandante: FERNANDO CARDOZO HERNÁNDEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

-UGPP Asunto: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN ORDINARIA - FACTORES A INCLUIRCONFIRMA FALLOSe decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (fls.154 a 157), contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2013, por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (fls. 132 a 151) que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda deprecada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor FERNANDO CARDOZO HERNÁNDEZ identificado con C.C. 17.305.545 de Villavicencio contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP (fls.34 a 45).

I. ANTECEDENTES

1. La petición. A través de apoderado, el señor FERNANDO

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP (fls.34 a 45).

I. ANTECEDENTES

1. La petición. A través de apoderado, el señor FERNANDO CARDOZO HERNÁNDEZ solicitó se declare la nulidad de la Resolución PAP No. 046989 del 5 de abril de 2011, Resolución No.

RDP 005532 del 13 de julio de 2012 y la Resolución No. RDP 014119 proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP, por la cual, se negó la solicitud de reajuste de la pensión de jubilación. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) efectuar la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación con la inclusión de todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año (ii) ordenar liquidar y pagar a favor del actor las mesadas de la pensión a partirdel 1° de noviembre de 2009; (iii) condenar a la demandada para que sobre las diferencias adeudadas al actor pague las sumas necesarias para hacer lo ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor iv) dar cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., v) pagar intereses moratorios conforme al numeral 4° del articulo 195 del C.P.A.C.A; (vi) solicitó

del artículo 192 del C.P.A.C.A., v) pagar intereses moratorios conforme al numeral 4° del articulo 195 del C.P.A.C.A; (vi) solicitó condenar en costas a la demandada.

2. Hechos. El señor Fernando Cardozo Hernández, prestó sus servicios laborales en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil en el cargo de Técnico Aeronáutico V.

Mediante Resolución No. 12030 del 24 de marzo de 2009, el Gerente General de Cajanal reconoció la pensión de jubilación al actor a partir del 1° de mayo de 2008, sin inclusión de todos los factores devengados en el último año. Señala, que el 13 de abril de 2012, solicitó ante Cajanal la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Mediante Resolución No. 005532 del 13 de julio de 2012, resolvió de manera negativa la anterior solicitud, decisión contra la cual procedía el recurso de reposición. Contra la anterior decisión el 24 de julio de 2012 interpuso el recurso reposición, el cual fue desatado a través de la Resolución No. RDP014119 del 31 de octubre de 2012, confirmando en todas sus partes la anterior decisión.

3. Fallo Recurrido. Mediante providencia de 29 de agosto de 2013

(fls. 132 a 151) el a quo accedió a las pretensiones de la demanda y, a

la anterior decisión.

3. Fallo Recurrido. Mediante providencia de 29 de agosto de 2013

(fls. 132 a 151) el a quo accedió a las pretensiones de la demanda y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año, esto es, del 1° de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2009, a partir del 1° de noviembre de 2009, con la inclusión además de los reconocidos la bonificación semestral, recargo nocturno dominical, horas extras diurnas ordinarias, horas extras nocturnas ordinarias, jornada ordinaria dominical, compensatorio dominical y festivo, horas extras diurnas dominicales, prima de vacaciones y prima de navidad, en forma proporcional o doceavas partes. Así mismo, ordenó los descuentos legales que no se hayan realizado sobre los factores salariales reconocidos. Frente a la prescripción, manifestó el a quo que no hay lugar a declararla por cuanto el derecho a gozar de la pensión de jubilación se hizo efectivo a partir del 1° de noviembre de 2009 y el demandante solicitó su reliquidación el 3 de agosto de 2010.

4. La apelación - Razones de la Impugnación. La entidad

demandante solicitó su reliquidación el 3 de agosto de 2010.

4. La apelación - Razones de la Impugnación. La entidad demandada solicita se revoque el fallo de primera instancia ( fls. 154 a 157), con base en la siguiente consideración: señala, que al demandante le fue liquidada la pensión de jubilación teniendo encuenta los factores establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, es decir, asignación básica, dominicales y festivos y bonificación por servicios, por lo anterior, al demandante no se le negó ninguno de los factores estipulados en la Ley y se le liquidó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1835 de 1994, Ley 860 de 2003, Decreto 1158 de 1994 y Decreto 01 de 1984.

II. TRAMITE DE LA ACTUACIÓN Mediante auto de 9 de diciembre de 2013 (Fl. 171), se admitió el recurso de apelación; con auto de 22 de enero de 2014 (Fl. 177) se corre traslado a las partes a fin que presentaran sus alegatos de conclusión y si a bien lo tenía el Ministerio Público emitiera concepto.

La partes en esta etapa procesal reiteraron los argumentos esbozados en la demanda y en su contestación (fls. 180 a 183), por su parte el agente del Ministerio Público emitió concepto (Fls. 184 a 192)

esbozados en la demanda y en su contestación (fls. 180 a 183), por su parte el agente del Ministerio Público emitió concepto (Fls. 184 a 192) en el cual, después de efectuar un análisis fáctico y normativo, consideró ajustada a derecho la decisión de instancia y, en consecuencia, susceptible de ser confirmada en todas sus partes.

III. C O N S I D E R A C I O N E S1. Planteamiento del problema jurídico. Radica en determinar si el fallo proferido por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se ajusta a derecho en tanto accedió a las pretensiones del señor FERNANDO CARDOZO HERNÁNDEZ relativas al examen de legalidad de los actos administrativos por los cuales se le negó la inclusión en su pensión de jubilación de la totalidad de los factores salariales percibidos, para lo cual se deberá determinar , si es o no válido que se compute para la liquidación de la pensión de jubilación la totalidad de los factores salariales devengados por el en el último año de servicios, o si por el contrario como lo sostiene la demandada, la liquidación debe hacerse con el promedio de lo cotizado en los últimos diez (10) años de servicios.

2. Pruebas relevantes. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los supuestos fácticos a los cuales se refiere la presente acción, en tal virtud, se destacan: 2.1. A través de la Resolución No. 12030 del 24 de marzo de 2009,

plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los supuestos fácticos a los cuales se refiere la presente acción, en tal virtud, se destacan: 2.1. A través de la Resolución No. 12030 del 24 de marzo de 2009, proferida por el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., se reconoció la pensión del demandante, con inclusión de los siguientes factores: la asignación básica, horas extras diurnas, bonificación por servicios prestados, sobresueldo y horas extras dominicales y festivos (fls. 19 a 24). 2.2. Mediante la Resolución No. PAP 046989 del 5 de abril de 2011 proferida por el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., reliquidó la pensión de jubilación de la demandante sin teneren cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios (fls. 2 a 9). 2.3. Contra la anterior, decisión la demandante interpuso recurso de reposición el cual fue desatado mediante la Resolución No. RDP 005532 del 13 de julio de 2012, confirmando en todas sus partes el anterior acto administrativo (fls.11 a 16). 2.4. Certificación expedida por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en la que consta los factores devengados por el actor en el último año de servicios, esto es, 1° de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2009 y que son: sueldo básico, bonificación por servicios

Aeronáutica Civil, en la que consta los factores devengados por el actor en el último año de servicios, esto es, 1° de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2009 y que son: sueldo básico, bonificación por servicios prestados, bonificación semestral, recargo nocturno dominical, horas extras diurnas ordinarias, horas extras nocturnas ordinarias, jornada ordinaria dominical, compensatorio dominical y/o festivo, horas extras diurnas dominical y sobresueldo (fl 30 a 32).

3. Solución al caso concreto. Teniendo en cuenta que el estudio de la segunda instancia se circunscribe a los argumentos del recurso de apelación, es preciso aclarar que la entidad demandada insiste en que al demandante le fue liquidada la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. Por lo anterior la Sala abordará el estudio del cargo de apelación determinando cuales son los factores a incluir en su pensión, para lo cual se analizan las disposiciones jurídicas que rigen la materia, así: 3.1. Régimen jurídico aplicable al caso La Ley 100 de 1993 consagró un nuevo sistema pensional que entró en vigencia el 1° de abril de 1994, no obstante, esa ley estableció que respecto de los derechos adquiridos pensionales antes de la entrada en vigencia de laley, su régimen pensional sería el vigente al momento en que se adquirió el status jurídico, por lo mismo dispuso: “Artículo 11.- El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional,

“Artículo 11.- El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efecto de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.” Ahora bien, el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993 consiste en que el nuevo régimen general de pensiones, en determinados aspectos del mismo, no opera para quienes al 1º de abril de 1994 se encontraran en las circunstancias previstas en su artículo 36, que es del siguiente tenor: “Art. 36 Régimen de transición . La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. En esas condiciones, es claro que en el caso de los empleados oficiales que, con anterioridad al 1° de abril de 1994 fecha en queentró a regir la Ley 100 de 1993, cumplieron los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985, su prestación se regula por ese régimen general, siempre que no estuvieran sometidos a uno especial. De esta manera, queda consolidado un derecho pensional frente a ese régimen, y el mismo debe gobernarlo, a pesar de que su reconocimiento se haga después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993. La Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo 1° lo siguiente: ARTÍCULO 1°: El empleado oficial que sirva o haya

reconocimiento se haga después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993. La Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo 1° lo siguiente: ARTÍCULO 1°: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno…”

El Decreto 1835 de 1994, numeral 2, artículo 7º establece:“Art. 7º. El régimen General de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, se aplica a los servidores públicos de la unidad administrativa de Aeronáutica Civil. No obstante se establece el siguiente régimen de transición para los

de la ley 100 de 1993, se aplica a los servidores públicos de la unidad administrativa de Aeronáutica Civil. No obstante se establece el siguiente régimen de transición para los funcionarios de dicha unidad administrativa que tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o mas años de edad si son hombres o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, así:

3. Para los servidores descritos en el artículo 6 de este decreto

(técnicos aeronáuticos con funciones de Controladores Aéreos , Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores ).

4. Para los servidores públicos que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del

sector Técnico Aeronáutico. Los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de los funcionarios descritos en los numerales 1º. Y 2º. de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable.” (Subrayado fuera de texto). En el caso específico se debe anotar que los empleados del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, cuentan con un régimen especial dadas las características que su labor comporta; por ello las disposiciones aplicables son las especiales contenidas en la Ley 7ª de 1961 y su decreto reglamentario No. 1372 de 1966 cuyo artículo 6º establece: Artículo 6: De acuerdo con los artículos 2 de la Ley 7 de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el

6º establece: Artículo 6: De acuerdo con los artículos 2 de la Ley 7 de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios. (Subrayas fuera de texto) Lo anterior está acorde con la posición del Consejo de Estado en Sentencia del 23 de agosto de 2007, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, cuando señaló: “El artículo 6 del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961, establece: “De acuerdo con los artículos 2 de la Ley 7 de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente Decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios.”. Conforme a lo anterior, para efectos de la reliquidación pensional, se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el funcionario durante el último año de servicios . (subrayas fuera de texto) 3.2. Del caso concreto. Con base en lo expuesto, se colige que el actor al haberse desempeñado como Controlador de Tránsito Aéreo y ser beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1835

3.2. Del caso concreto. Con base en lo expuesto, se colige que el actor al haberse desempeñado como Controlador de Tránsito Aéreo y ser beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994 toda vez que a 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad pues nació el 2 de octubre de 1951 (Fl.11) a su pensión de jubilación, le es aplicable el régimen especial consagrado para los empleados públicos vinculados al Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, contenidas en la Ley 7ª de 1961, en concordancia con los Decretos 1237 de 1946 y 1372 de 1966 ya reseñadas. De acuerdo a lo analizado anteriormente, el actor tenía pleno derecho a que se le reconociera su pensión de jubilación en los términos de la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966 por cumplir con los requisitos de edad y tiempo servicios en la fecha en querealizó su petición, esto es, liquidándola con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año, siendo esto el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2009. Sobre la liquidación de la pensión se tiene que de acuerdo con los artículos 2º de la Ley 7ª de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, la pensión vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios. Respecto de los factores a incluir la jurisprudencia no ha sido

pensión vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios. Respecto de los factores a incluir la jurisprudencia no ha sido pacifica, sin embargo mediante sentencia de 4 de agosto de 2010 la Sala Plena de la Sección segunda del H. Consejo de Estado señaló que debía tenerse en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.1 Lo anterior fue reafirmado y complementado en sentencia más reciente del 2 de mayo de 2013 con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón2 la cual señaló además dos criterios para determinar si un factor debe o no incluirse en el ingreso base de liquidación, y estos son: (i) El primer criterio es el de la retribución, es decir si dicho pago retribuye o no el servicio. (ii) El segundo criterio, es el de la habitualidad, según el cual la prestación no debe únicamente constituirse en una retribución de los 1 En sentencia de agosto 4 de 2010, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado M.P. Víctor Hernando Alvarado Exp: 25000-23-25-000-200607509-01(0112-09) 2 En sentencia de 2 de mayo de 2013 Sec 2ª, Subsección A, CP. Dr. Alfonso Vargas Rincón, Rad. (1903-11) o 25000 2325 000 2005 01183-03.servicios prestados, sino que además debe tener una cierta vocación de continuidad o permanencia, o sea, que no se trate de un pago ocasional.

de continuidad o permanencia, o sea, que no se trate de un pago ocasional.

De acuerdo al criterio adoptado y cotejando la documentación que obra en el expediente y sin objeción alguna de la Administración, el demandante devengó durante el último año de servicios, esto es, entre el 1° de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2009, además de la asignación básica, bonificación por servicios prestados, sobresueldo, horas extras diurnas, bonificación semestral, recargo nocturno dominical, horas extras diurnas ordinarias, horas extras nocturnas ordinarias, jornada ordinaria dominical y compensatorio dominical y/o festivo, horas extras diurnas dominical (fls. 30 a 32), todos los cuales cumplen con los requisitos de habitualidad y retribución, por lo tanto, han debido tenerse como factores salariales para liquidar la pensión del actor. En contraste, con el acto de reconocimiento pensional Resolución No. 12030 del 24 de marzo de 2009 y el acto por el cual se reliquidó la pensión de jubilación No. PAP 046989 del 5 de abril de 2011, se calculó el monto en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios (fls. 2 a 9 y 19 a 24). En ese orden de ideas, el acto administrativo demandado, en tanto, no incluyó en la liquidación de la pensión del demandante la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios toda vez que solo incluyó: asignación básica, horas extras diurnas, bonificación por servicios prestados, sobresueldo, horas

totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios toda vez que solo incluyó: asignación básica, horas extras diurnas, bonificación por servicios prestados, sobresueldo, horas extras dominicales y festivos, por lo que, no se ajustó a derecho, toda vez que ha debido incluir además los siguientes factores: Bonificación semestral, Recargo Nocturno Dominical, Horas extras Nocturnas ordinarias, Jornada Ordinaria Dominical y Compensatorio dominical, procedía la declaratoria de nulidad.Finalmente, observa la Sala que una vez fue analizada la sentencia de primera instancia el a quo ordenó la inclusión de factores ya reconocidos como la asignación básica, la bonificación por servicios pre