TA CUN - 11001-333-5020-2012-00367-01-(15-05-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO / PRIMA DE ACTIVIDAD DEL DECRETO 2863 DE 2007 / SUBOFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES – Niega las pretensiones al considerar que el recurso de apelación no guarda congruencia con el sentido del fallo recurrido – El recurso interpuesto es ineficaz – Desarrollo jurisprudencial Como primera medida es preciso decir que encuentra esta Sala que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante no guarda congruencia con el sentido del fallo proferido por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones relativas al examen de legalidad del acto en virtud del cual se negó la inclusión de la prima de actividad en la asignación de retiro, por consiguiente, el recurso interpuesto por la entidad demandada se torna ineficaz en tanto manifiesta motivos de inconformidad frente a puntos diferentes a los que se plantearon en el fallo de instancia. Ahora bien, el recurso de apelación del actor estuvo sustentado exclusivamente en la omisión de extender los beneficios establecidos en el Decreto 1213 de 1990 a los Agentes de la Policía Nacional, que se encuentran cobijados por dicho decreto , sin hacer énfasis en los porcentajes que cobijan para el caso concreto al suboficial, que es lo que precisamente solicitó en la demanda. Por consiguiente, es evidente que los motivos esbozados en el recurso de apelación

hacer énfasis en los porcentajes que cobijan para el caso concreto al suboficial, que es lo que precisamente solicitó en la demanda. Por consiguiente, es evidente que los motivos esbozados en el recurso de apelación interpuesto por la accionada no guardan congruencia con las razones por las cuales se negó las pretensiones del actor. De lo anterior se desprende que el mentado recurso carece de fundamento y por ello mal podría esta Corporación pronunciarse sobre una apelación que no guarda congruencia con lo dispuesto en la providencia proferida el 12 de noviembre de 2013 y deja sin base al fallador para revisar la decisión de primera instancia. Frente a este tema en particular se ha pronunciado el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 28 de octubre de 2004. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Exp. 3926-03, a saber: “Debe resaltar la Sala que la recurrente, por conducto de apoderado, en su recurso de alzada no se refiere de manera alguna a los motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda. En efecto, su escrito no guarda congruencia con lo pedido en la demanda, pues se refiere a obtener “el pago de los perjuicios morales subjetivos en que incurrió por los gastos funerarios”, con ocasión de la muerte de su esposo en la Cárcel Nacional Modelo. Y como se desprende de las pretensiones de la demanda, lo pedido es la nulidad de los actos que no le incluyeron el aumento del 20% salarial para efectos de su pensión de jubilación. Como es sabido el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo establece

nulidad de los actos que no le incluyeron el aumento del 20% salarial para efectos de su pensión de jubilación. Como es sabido el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo establece la sentencia y el recurso de apelación. Por lo tanto no puede el sentenciador arrogarse más poderes de los que le corresponden. Es decir, el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que formula el apelante contra el fallo, pues éstos no pueden dejarse a su libre arbitrio, para suponer que tales debieron ser los invocados.En el caso objeto de examen, al ver la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la demandante, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda. (Subraya fuera de texto) En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 19 de abril de 2007. C.P. Alberto Arango Mantilla, Exp. 5281-05: En el recurso de apelación opera el principio de congruencia, de acuerdo con el cual lo que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem. Al sustentarse el recurso debe entonces señalarse los aspectos que se consideren como lesivos de los derechos que se reclaman, y justificarse las razones o motivos de inconformidad, marco al cual debe ceñirse el juez de segunda instancia. En los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los

ceñirse el juez de segunda instancia. En los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso. Y, como en el caso concreto, en el recurso se exponen argumentos que no guardan relación alguna con el objeto de la presente litis, pues el recurrente se refiere es a otro asunto sustancialmente diferente, la Sala no puede examinar, so pena de incurrir en falta de técnica jurídica, argumentos de apelación que no corresponden ni al proceso ni a la sentencia cuya revisión se solicita. Conforme a lo expuesto, la sentencia amerita ser confirmada para que asi cobre ejecutoria, en cuanto que no es posible en el caso concreto pretender la revocatoria de la decisión que se recurre bajo unos argumentos totalmente ajenos al proceso. (Subraya fuera de texto). En ese orden de ideas y debido a que el recurso interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2013 por el Juzgado Veinte Administrativo Oral de Bogotá, versó sobre un tópico diferente al desarrollado en el fallo impugnado y de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia existente sobre la congruencia que debe tener el recurso con los motivos de inconformidad del apelante, es menester de la Sala confirmar la sentencia apelada

por las razones expuestas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D

MAGISTRADA PONENTE: Dra. YOLANDA GARCÍA DE

CARVAJALINOBogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014)

Referencia: Exp. 11001-333-5020-2012-00367-01

Demandante: FABIO ALIRIO URREA MARROQUÍN

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES Asunto: PRIMA DE ACTIVIDAD DECRETO 2863 DE 2007 – Suboficial Técnico Jefe de la Fuerza Aérea - Revoca fallo que niega y en su lugar accede pretensiones. ================================================= == Se decide la apelación propuesta por el apoderado de la parte actora (fls. 128 a 138) contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2013, por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá ( fls. 116 a 125 ), que negó las pretensiones de la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor FABIO ALIRIO URREA MARROQUÍN

identificado con C.C No. 5.830.636 de Alpujarra (Tolima) contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL (fls. 13 a 39).

I. ANTECEDENTES

1. La petición . La parte demandante pretende las siguientes declaraciones y condenas: (i) Que se declare la nulidad del Oficio No.

I. ANTECEDENTES

1. La petición . La parte demandante pretende las siguientes declaraciones y condenas: (i) Que se declare la nulidad del Oficio No. 23068 del 19 de mayo de 2011, por la cual, se negó el reconocimiento, reliquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro y el pago de los dineros retroactivos, resultantes de la diferencia económica dejada de percibir, con su respectiva indexación que en derecho corresponda entre lo dejado de cancelar al actor, envirtud de la reliquidación y reajuste de la Prima de Actividad consagrada en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitó que: (i) se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, reliquidar, pagar y reajustar la Asignación de Retiro en el porcentaje del 30% al 49.5% desde el 27 de julio de 2007, de conformidad con lo establecido en los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007 y el artículo 31 de los Decretos 673 de 2008, artículo 30 del Decreto 737 de 2009, artículo 30 del Decreto 1530 de 2010 y el artículo 30 del Decreto 1050 de 2011. ii) Así mismo, solicitó condenar a la demandada a cancelar las actualizaciones dinerarias consecuentes con la variación del índice de precios al consumidor I.P.C. iii) Que se de cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 188,

demandada a cancelar las actualizaciones dinerarias consecuentes con la variación del índice de precios al consumidor I.P.C. iii) Que se de cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 188, 189, 192 del Código de Procedimiento Administrativo iv) Que se condene en costas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A.

2. Hechos. El actor prestó sus servicios a la Fuerza Aérea Colombiana como Suboficial técnico y le fue reconocida asignación mensual de retiro mediante la Resolución No. 2482 del 20 de agosto de 1999, de conformidad con el Decreto No. 1211 de 1990.

El actor elevó petición el 3 de mayo de 2011 ante la demandada solicitando el reajuste de la misma según los términos del Decreto 2863 de 2007 por concepto de prima de actividad.La anterior petición fue negada mediante oficio No. 23068 del 19 de mayo de 2011, contra dicha decisión no procedía ningún recurso.

3. Fallo Recurrido. Mediante sentencia de 12 de noviembre de 2013 (fls. 116 a 125) el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, luego de un análisis fáctico negó las súplicas de la demanda señalando entre otras argumentaciones que al actor le fue liquidada su asignación de retiro con fundamento en la normatividad vigente para el 7 de julio de 1999, esto es, el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 en materia de prestaciones, que establecían las

liquidada su asignación de retiro con fundamento en la normatividad vigente para el 7 de julio de 1999, esto es, el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 en materia de prestaciones, que establecían las partidas computables y el porcentaje de prima de actividad a un 25%. Así mismo, indicó que el demandante adquirió el derecho a su asignación mensual de retiro a partir del 7 de julio de 1999, en vigencia del Decreto 1211 de 1990 que estipulaba el 25% del factor prima de actividad por el tiempo laborado por el actor, prestación que fue aumentada de acuerdo al Decreto 2863 de 2007 (12.5%), motivo por el cual se le computó el porcentaje de prestación solicitada con las partidas computables de conformidad con la norma jurídica que gobernaba el retiro en esa época y aumentada de conformidad a la calidad de retirado, por lo que actuar en sentido contrario implicaría desconocer los principios de seguridad jurídica, consolidación pensional e inescindibilidad de la norma. Finalmente, señaló que la entidad demandada reliquidó la asignación de retiro y ha venido pagando al actor el incremento del 37.5%, efectuando de esta manera el incremento del 50%contemplado en el Decreto 2863 de 2007. Por lo anterior, decidió no acceder a las pretensiones de la demanda.

4. De la apelación. El apoderado del actor interpuso recurso de apelación dentro de los términos de ley (fls. 128 a 138) con los

siguientes argumentos:

acceder a las pretensiones de la demanda.

4. De la apelación. El apoderado del actor interpuso recurso de apelación dentro de los términos de ley (fls. 128 a 138) con los siguientes argumentos: Manifiesta, que el decreto 2863 de 2007 dispone un incremento de un 50% en la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional pero de manera deliberada injusta e irrazonada omite extender tales beneficios a los Agentes de la Policía Nacional, que se encuentran cobijados por el Decreto 1213 de 1990.

Sostiene, que el Decreto 2863 de 2007 no vulnera per se normas superiores en las que se debería fundar, razón por la cual, se ha solicitado declarar la inconstitucionalidad condicionada a su aplicación textual, declarando en virtud del principio útil de la norma, que el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, se encuentra acorde a la Constitución en el entendido que los beneficios que otorga se extiendan también al personal de Agentes de la Policía Nacional cuya situación laboral gobierna el Decreto 1213 de 1992.

II. TRÁMITE DE LA ACTUACIÓN Mediante auto del 12 de marzo de 2014 (Fl. 146), se admitió el recurso de apelación; con auto de 31 de marzo de 2014 (Fl. 156) se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público a fin que presenten sus alegatos.En esta etapa procesal las partes y el agente del ministerio

recurso de apelación; con auto de 31 de marzo de 2014 (Fl. 156) se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público a fin que presenten sus alegatos.En esta etapa procesal las partes y el agente del ministerio público guardaron silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Planteamiento del problema jurídico. El problema jurídico se contrae a determinar si al actor tiene derecho a que se le reconozca el aumento de la prima de actividad computable en su asignación de retiro en un 50% sobre la que viene percibiendo dando de conformidad con los preceptuado en el Decreto 2836 de 2007.

2. Acervo probatorio. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los supuestos fácticos a los cuales se refiere la presente acción, en tal virtud, se destaca: 2.1. Al actor le fue reconocida asignación de retiro a través de la Resolución No. 2482 del 20 de agosto de 1999 (fls. 9 a 11). 2.2. El actor elevó petición ante la demandada solicitando el reajuste de la misma según los términos del Decreto 2863 de 2007 por concepto de prima de actividad (fls. 4 a 6). 2.3. La anterior petición fue negada mediante Oficio No. 23068 del 19 de mayo de 2011(fl. 2).2.4. Hoja de servicios expedida por la Jefatura de Recursos Humanos de la Fuerza Aérea en la que consta que el actor devengaba una prima de actividad en un porcentaje del 25% (fls. 7 y 8).

3. Análisis del caso concreto

Humanos de la Fuerza Aérea en la que consta que el actor devengaba una prima de actividad en un porcentaje del 25% (fls. 7 y 8).

3. Análisis del caso concreto Como primera medida es preciso decir que encuentra esta Sala que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante no guarda congruencia con el sentido del fallo proferido por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones relativas al examen de legalidad del acto en virtud del cual se negó la inclusión de la prima de actividad en la asignación de retiro, por consiguiente, el recurso interpuesto por la entidad demandada se torna ineficaz en tanto manifiesta motivos de inconformidad frente a puntos diferentes a los que se plantearon en el fallo de instancia.

Por su parte, el A quo hizo su análisis con base en la normatividad vigente para el 7 de julio de 1999, esto es, el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 en materia de prestaciones, para determinar el porcentaje que le corresponde por prima de actividad al suboficial Técnico Jefe ® de la Fuerza Aérea Fabio Alirio Urrea Marroquín. Así mismo, el fallo fue analizado teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso en concreto, esto es, el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 2863 de 2007, examinando los porcentajes que allí se establecen, concluyendo finalmente cuál es el porcentaje que

normatividad aplicable al caso en concreto, esto es, el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 2863 de 2007, examinando los porcentajes que allí se establecen, concluyendo finalmente cuál es el porcentaje que realmente se le debió aplicar al actor.Ahora bien, el recurso de apelación del actor estuvo sustentado exclusivamente en la omisión de extender los beneficios establecidos en el Decreto 1213 de 1990 a los Agentes de la Policía Nacional, que se encuentran cobijados por dicho decreto , sin hacer énfasis en los porcentajes que cobijan para el caso concreto al suboficial, que es lo que precisamente solicitó en la demanda. Por consiguiente, es evidente que los motivos esbozados en el recurso de apelación interpuesto por la accionada no guardan congruencia con las razones por las cuales se negó las pretensiones del actor. De lo anterior se desprende que el mentado recurso carece de fundamento y por ello mal podría esta Corporación pronunciarse sobre una apelación que no guarda congruencia con lo dispuesto en la providencia proferida el 12 de noviembre de 2013 y deja sin base al fallador para revisar la decisión de primera instancia. Frente a este tema en particular se ha pronunciado el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 28 de octubre de 2004. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Exp. 3926-03, a saber: “Debe resaltar la Sala que la recurrente, por conducto de apoderado, en su recurso de alzada no se refiere de manera alguna a los motivos en que se basó el Tribunal para denegar

saber: “Debe resaltar la Sala que la recurrente, por conducto de apoderado, en su recurso de alzada no se refiere de manera alguna a los motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda. En efecto, su escrito no guarda congruencia con lo pedido en la demanda, pues se refiere a obtener “el pago de los perjuicios morales subjetivos en que incurrió por los gastos funerarios”, con ocasión de la muerte de su esposo en laCárcel Nacional Modelo. Y como se desprende de las pretensiones de la demanda, lo pedido es la nulidad de los actos que no le incluyeron el aumento del 20% salarial para efectos de su pensión de jubilación. Como es sabido el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo establece la sentencia y el recurso de apelación. Por lo tanto no puede el sentenciador arrogarse más poderes de los que le corresponden. Es decir, el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que formula el apelante contra el fallo, pues éstos no pueden dejarse a su libre arbitrio, para suponer que tales debieron ser los invocados. En el caso objeto de examen, al ver la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la demandante, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda. 1 (Subraya fuera de texto)

presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda. 1 (Subraya fuera de texto) En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 19 de abril de 2007. C.P. Alberto Arango Mantilla, Exp. 5281-05: En el recurso de apelación opera el principio de congruencia, de acuerdo con el cual lo que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem. Al sustentarse el recurso debe entonces señalarse los aspectos que se consideren como lesivos de los derechos que se reclaman, y justificarse las razones o motivos de inconformidad, marco al cual debe ceñirse el juez de segunda instancia. En los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al 1 Sentencia de 28 de octubre de 2004, radicación 25000232500019974420101, Actor Zoila Rosa Perea Ortiz, Consejero Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso. Y, como en el caso concreto, en el recurso se exponen argumentos que no guardan relación alguna con el objeto de la presente litis, pues el recurrente se refiere es a otro asunto sustancialmente diferente, la Sala no puede examinar, so pena de incurrir en falta de técnica jurídica, argumentos de apelación que no corresponden ni al proceso ni a la sentencia cuya revisión se solicita.

otro asunto sustancialmente diferente, la Sala no puede examinar, so pena de incurrir en falta de técnica jurídica, argumentos de apelación que no corresponden ni al proceso ni a la sentencia cuya revisión se solicita. Conforme a lo expuesto, la sentencia amerita ser confirmada para que asi cobre ejecutoria, en cuanto que no es posible en el caso concreto pretender la revocatoria de la decisión que se recurre bajo unos argumentos totalmente ajenos al proceso. (Subraya fuera de texto). En ese orden de ideas y debido a que el recurso interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2013 por el Juzgado Veinte Administrativo Oral de Bogotá, versó sobre un tópico diferente al desarrollado en el fallo impugnado y de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia existente sobre la congruencia que debe tener el recurso con los motivos de inconformidad del apelante, es menester de la Sala confirmar la sentencia apelada por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:ARTÍCULO ÚNICO: Se CONFIRMA la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2013 por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda promovida por FABIO ALIRIO URREA MARROQUÍN identificado con la cédula de

12 de noviembre de 2013 por el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda promovida por FABIO ALIRIO URREA MARROQUÍN identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.830.636 de Alpujarra (Tolima) contra la CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Aprobado según consta en Acta de la fecha.

YOLANDA GARCIA DE CARVAJALINO

Magistrada

LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA CERVELEÓN PADILLA LINARES

Magistrado Magistrado YGC/Pao