TA CUN - .11001 3335 010-2020-00052-01-(31-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Alcance / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – L a solicitud de conciliación prejudi cial en el asunto s ub examine , fue radicada el 26 de septiembre de 2019, esto es, cuando ya había operado el fenómeno prescriptivo – Así las cosas, en el presente asunto se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Problema jurídico: ¿Determinar si dentro d el presente asunto se confi guró o no el fenómeno de la prescripción extintiva de pagos derivados de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías dispuesto a favor de la demandante?

Tesis: “(…) Debe indicar esta Corporación que una vez finalizados los 70 días con los que cuenta la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías definitivas, se empieza a causar el derecho a la sanción mora toria. (...) Acogien do el criterio expuesto en el marco normativo y c on base en los parámetr os determinados por el Tribunal de Cierre de esta Jurisdicción, se procede a analizar, si en el presente caso, se configuró la prescripción del derecho a percibir la sanción moratoria en los términos expuestos por el A quo. (...) Del acervo probatorio obrante en el expediente, se extrae que el 08 de enero de 2016, la accionan te radicó petición de reconocimiento y pago de cesan tías parciales, por lo qu e los 15 dí as háb iles siguientes para que la

que el 08 de enero de 2016, la accionan te radicó petición de reconocimiento y pago de cesan tías parciales, por lo qu e los 15 dí as háb iles siguientes para que la demandada profiriera el ac to administrativo co rrespondiente fenecier on el 01 de febrero del mismo año, y la resolución tuvo que adquirir firmeza 10 días después, esto es, el 15 de febrero de 2016, y al día siguiente comenzó a correr el término de 45 días hábiles para materializar el pago de las cesantías solicitadas, el cual venció el 21 de abril de 2016. (…) En consecuencia, los días de mora se deben contar a partir del 22 de abril de 2016, día siguiente del plazo máximo para para efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, hasta el 25 de agosto de 2016, día anterior al pago efectivamente realizado por la entidad demandada. (…) dado que l os 70 días a l os que se hizo referencia en líneas anterior es culminar on el 21 de abril de 2016 , el derecho se hizo exigible a partir del día siguiente, esto es, el 22 de abril de 2016 y el pago de las cesan tías se llevó a cabo el 26 de agosto de 2016 . (…) De acuerdo al anterior escenario fáctico, se colige que a partir del 22 de abril de 2016 la demandante tenía tres años para reclamar el pago de la sanción moratoria, es decir hasta el 22 de abril de 2019 , y seg ún se probó dentro del expedien te él presentó petición destinada a obtener su re conocimiento solo hasta el 24 de mayo de 2019 , cuando ya se encontraba prescri to el derecho a solicitarla. (…) Sobre el particular,

abril de 2019 , y seg ún se probó dentro del expedien te él presentó petición destinada a obtener su re conocimiento solo hasta el 24 de mayo de 2019 , cuando ya se encontraba prescri to el derecho a solicitarla. (…) Sobre el particular, en sentencia de 22 de noviembre de 2018, dictada dentro del expediente No.080 0123-33-000-2014-00363-01(130016), C.P.: Gabriel Valbue na Hernández, se señaló (…) De otra parte, no se comparte el argumento de la parte actora, según el cual debe declararse probado el fenómeno prescriptivo parcialmente, solo respecto de los pagos de la sanci ón moratoria reclamada de forma extemporánea, es to es, l os dí as de sanción causados entre el 21 de abril de 2016 al 24 de mayo de 2016, toda vez que, en asuntos como el s ub examine no nos encontram os frente a una prestación periódica o de tracto sucesivo, por el contrario, se trata de un pago único de carácter sancionatorio y por ende por falta de reclamación oportuna extingue el derecho, y en consecuencia, no hay lugar a continuar pagando fracciones del mismo a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con las mesadas pensionales. (…) el H. Consejo de Estado ha indicado que “la indemnización moratoria por el pago tardío de dicho auxilio, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible , ya que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado qu e se genera de manera excepcional, cuando el empleador o mite s u

la que carece de carácter accesorio e imprescriptible , ya que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado qu e se genera de manera excepcional, cuando el empleador o mite s u deber de cancelarl as dentro de l os términos legal es ; y ( ii) dada la naturalez a sancionatoria de la indemnización por mora, no puede considerarse como un derecho exento del térmi no de prescripción, so pe na de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles” (…) respecto de las sentencias del H. Consejo de Esta do q ue fueron traídas a colación por la accionante, no corresponden a sentencias de unificación que deban ser de obligatorio acatamiento, por el contrario, en el presen te asun to se acoge integralmente lo prescri to en laSentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de fecha 18 de julio de 2018, proferida por el Alto Tribunal en la que se insiste en que al vencimiento de los 70 días hábiles a los que se ha hecho re ferencia en líneas anteriores, se causará la s anción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Así mismo, sobre las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca citadas por la parte actora, debe decirse que, si bien las posturas allí reflejadas son respetables, no son vinculantes por no tratarse de precedente vertical; además, si bien una de estas fue proferida por esta Subsección, se advierte que es anterior a la postura acogida una vez emitidos los pronunciamientos del

H. Consejo de Estado a los que se hizo refer encia en el marco normativo. (…)

precedente vertical; además, si bien una de estas fue proferida por esta Subsección, se advierte que es anterior a la postura acogida una vez emitidos los pronunciamientos del

H. Consejo de Estado a los que se hizo refer encia en el marco normativo. (…) Finalmente, debe decirse q ue el extr emo pasivo de la Litis en el recurso de alza da, recalcó que de conformidad c on el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, el término de prescripción se suspende con la presentación de la so licitud de conciliación extrajudicial ante el ministerio púb lico y has ta que se expida la constancia sin que el termino exceda l os tres meses contados a partir de la presentación de la solicitud, no obstante, dicha precisión en el presente asunto resulta inane, toda vez que, la solicitud de conciliación prejudicial en el asunto sub examine, fue radicada el 26 de septiembre de 201 9, esto es, cuando ya había operado el fenómeno prescriptiv o. (…) Así l as cosas, en el presen te asun to se encu entra configurado el fe nómeno de la prescripción exti ntiva del derecho , y por consiguiente, la Sala confirmará lo decidido en la sentencia de primera instancia. (…) Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto por el ar tículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y l o establecido el trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso

de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00330-01(1877-15); tenien do en cuenta, de un lado, que su conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró que se hubier an causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU336 de 2017; Consejo de Estado, Sala De Lo C ontencioso Administ rativo. Sección Segunda. Subsección B. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Treinta (30) De Agosto De D os M il Doce (2012). No. 080012331000200800369 01; Sala Plena de lo Contencioso Administ rativo. 27 de m arzo de 2007. C. P. JESÚS MA RÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01; SALA DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”.

Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009). 23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08); Sección Segunda - Subsección B. Dr. Carmelo Perdomo Cueter. veintiséis (26) de abril de dos m il diecioc ho (2018) -

(2009). 23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08); Sección Segunda - Subsección B. Dr. Carmelo Perdomo Cueter. veintiséis (26) de abril de dos m il diecioc ho (2018) - 27001-23-33-000-2013-00171-01(3750-14).,.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995

(Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social

(Art. 151); Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Demandante: MARIELA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Indemnización Moratoria pago de cesantías Expediente: No.11001 3335 010-2020-00052-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el treinta y uno ( 31) de enero de

Expediente: No.11001 3335 010-2020-00052-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el treinta y uno ( 31) de enero de dos mil veintidós (20 22)1, por el Juzgado Décimo ( 10) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Mariela Hernández Martínez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PETITUM

El demandante mediante apoderado, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 24 de agosto de 2019, frente a la petición presentada el 24 de mayo de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la nulidad del acto demandado y de la configuración del silencio negativo de la administración, pretende que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a reconocer y pagar en favor del demandante la sanción mora toria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Requiere también que se disponga el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., se condene a la parte demandada a pagar intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia

1 Expediente virtualExpediente: 2020-00052-01

Actor: Mariela Hernández Martínez

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

2 y hasta que se cumpla la misma, así como a pagar las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en el C.G.P.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda se indica que el día 08 de enero de 2016 , la demandante elevó petición ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías, las que fueron reconocidas mediante Resolución No.3171 de 31 de mayo de 2016 y canceladas el 26 de agosto de 2016.

Señala la accionante que los 70 días para el reconocimiento y pago de las cesantías vencieron el 21 de abril de 2016, sin que para esa fecha se le hubiera cancelado dicha prestación, la cual, se pagó efectivamente el 26 de agosto de 2016, por lo que transcurrieron 124 días de mora.

En consecuencia, el día 24 de mayo de 2019 la demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria

agosto de 2016, por lo que transcurrieron 124 días de mora.

En consecuencia, el día 24 de mayo de 2019 la demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, petición que fue resuelta negativamente de forma ficta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15, Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Décimo ( 10) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, a través de la sentencia impugnada2 denegó a las pretensiones de la demanda, así:

Luego de hacer un recuento de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, advirtió que la accionante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 08 de enero de 2016, por consiguiente, a partir de esta fecha debían contarse los 15 días hábiles para expedir la resolución más los 10 días hábiles de ejecutoria, teniendo entonces como plazo para expedir el acto administrativo y quedando debidamente ejecutoriado el 15 de febrero de 2016, y desde esta fecha se cuentan los 45 días hábiles para efectuar el pago de las cesantías, lo que arroja una fecha máxima hasta el 21 de abril de 2016.

Indicó que la petición elevada por la accionante, fue resuelta por la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

de abril de 2016.

Indicó que la petición elevada por la accionante, fue resuelta por la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución No. 3171 del 31 de mayo de 2016, reconociéndole la cesantía parcial, no obstante, la misma debía ser expedida el 01 de febrero de 2016 y puso a disposición el pago el 26 de agosto de 2016, debiéndose efectuar el 21 de abril de 2016.

2 IbídemExpediente: 2020-00052-01

Actor: Mariela Hernández Martínez

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

3 De conformidad con lo anterior, afirmó que la entidad accionada incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales, la cual se constituyó entre el 22 de abril de 2016 y el 25 de agosto de 2016, por cuanto el 26 de agosto de 2016, se puso a disposición de la accionante el monto reconocido por concepto de cesantías parciales.

No obstante, el H. Consejo de Estado precisó en la sentencia 00188 del 15 de febrero de 2018, que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es prescriptible, por esta razón, concluyó que en el asunto sub examine se estableció que la mora en el pago oportuno de las cesantías se generó desde el 22 de abril de 2016 (día 71), por cuanto la entidad tenía hasta el 21 de abril del mismo año, para consignar, fecha en la cual surge la exigibilidad del derecho reclamado. Por lo tanto, la demandante tenía como

generó desde el 22 de abril de 2016 (día 71), por cuanto la entidad tenía hasta el 21 de abril del mismo año, para consignar, fecha en la cual surge la exigibilidad del derecho reclamado. Por lo tanto, la demandante tenía como plazo máximo para elevar la petición hasta el 22 de abril de 2019, sin embargo, la actora eleva petición tendiente a su reconocimiento sólo hasta el 24 de mayo de 2019, evidenciándose la ocurrencia de la prescripción extintiva.

De conformidad con lo expuesto, el A quo negó las pretensiones de la demanda, por haberse extinguido el derecho a reclamar oportunamente el reconocimiento de la sanción moratoria.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante recurrió la decisión de primer grado y anotó en síntesis que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, el término de prescripción se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el ministerio público y hasta que se expida la constancia sin que el termino exceda los tres meses contados a partir de la presentación de la solicitud.

Así las cosas, aseguró que la señora Mariela Hernández Martínez, inicio la actuación administrativa mediante petición del 8 de enero de 2016, en la que se solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, de allí que la sanción por mora debe contarse vencidos los 70 días, y en consecuencia, por aplicación de la ley 1071 de 2006, la entidad demandada contaba hasta el 21 de abril de 2016 para realizar el pago de las cesantías, y este se hizo has ta

por mora debe contarse vencidos los 70 días, y en consecuencia, por aplicación de la ley 1071 de 2006, la entidad demandada contaba hasta el 21 de abril de 2016 para realizar el pago de las cesantías, y este se hizo has ta el 26 de agosto de 2016, según comprobante expedido por la Fiduciaria la Previsora, lo que significa que tanto el reconocimiento de las cesantías, como su pago fueron extemporáneos.

Arguyó que, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo “ que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en mora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por concepto de cesantías”, por lo tanto, concluyó que para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se constituye en mora, ya que se puede incurrir en tener como exigible un derecho accesorio pese a que el principal lo causa, como son las cesantías, aun no reconocido, precisamente porque la administración desborda los términos que trata la Ley 1071 de 2006 para decidir oportunamente las solicitudes de reconocimiento de lasExpediente: 2020-00052-01

Actor: Mariela Hernández Martínez

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

4 cesantías, como se puede observar en este caso la entidad tardo más de 4 meses en realizar el pago y reconocimiento de estas.

Manifestó que son claras las normas al disponer que los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, razón por la cual, se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las mismas, habida

Manifestó que son claras las normas al disponer que los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, razón por la cual, se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las mismas, habida cuenta que el derecho a la indemnización continúa surtiéndose con cada día de retraso, por lo tanto, el termino prescriptivo corre a partir del pago de la prestación social, por lo tanto, mal podría señalarse que la prescripción debe ser calculada desde el día efectivo en que debió realizarse el pago, toda vez que cada día de retraso en el pago de la cesantía se causa de nuevo un día de pago de salario, siendo imposible que se inicie el término de la prescripción hasta tanto no se realice el pago.

Adicionalmente, indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en cuanto a la aplicación de la prescripción trienal en el caso de la sanción moratoria, precisando que, si bien los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión específica a la aplicabilidad de la prescripción trienal en dicha materia, se debe aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia en el Artículo 151 del C.S.T. por aplicación analógica, por lo tanto, es da ble colegir que se deberán declarar prescritos los periodos de sanción moratoria que se causen con 3 años de anterioridad a la interrupción de la prescripción, con la petición.

Por lo anterior, solicitó que en caso de considerarse que se configuró la prescripción, se declare que la misma operó parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 21 de abril de 2016 al 24 de mayo de 2016,

Por lo anterior, solicitó que en caso de considerarse que se configuró la prescripción, se declare que la misma operó parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 21 de abril de 2016 al 24 de mayo de 2016, pues los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 25 de mayo de 2016 al 26 de agosto de 2016. Hizo referencia a diversas sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, las cuales, solicitó sean tenidas en cuenta en segunda instancia para proferir decisión de mérito.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y presentado en tiempo.

La Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , allegó pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin embargo, el mismo no será valorado por la Sala de decisión, toda vez que, fue presentado extemporáneamente, pues se radicó con posterioridad al término de que trata el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20213.

3 “ARTÍCULO 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)

4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en rel ación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes.(…)”Expediente: 2020-00052-01

instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en rel ación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes.(…)”Expediente: 2020-00052-01

Actor: Mariela Hernández Martínez

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

5

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo (10) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si dentro del presente asunto se configuró o no el fenómeno de la prescripción extintiva de pagos derivados de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías dispuesto a favor de la demandante.

HECHOS PROBADOS

Previo al examen de las pretensas, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, de lo probado en el plenario se desprende que:

1.) Obra Resolución No.3171 de 31 de mayo de 2016, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de la demandante. En el acto administrativo en comento se indica que

1.) Obra Resolución No.3171 de 31 de mayo de 2016, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de la demandante. En el acto administrativo en comento se indica que mediante petición elevada el 08 de enero de 2016, la actora solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de cesantías parciales.

2.) Se allegó extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG – Fiduprevisora, en el cual consta que las cesantías reconocidas mediante Resolución No.3171 de 2016, fueron pagadas el 26 de agosto de 2016.

3.) Reposa petición radicada el 24 de mayo de 2019, por medio de la cual la demandante solicitó a la parte demandada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.

MARCO NORMATIVO

Las cesantías son una prestación social a la cual tiene derecho todo trabajador con el objeto de constituirse como un auxilio monetario cuando la persona se encuentre cesante. Conforme lo señala el H. Consejo de Estado4 “La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino

4 CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Treinta (30) De Agosto De Dos Mil Doce (2012). Ref: Expediente No. 080012331000200800369 01Expediente: 2020-00052-01

Actor: Mariela Hernández Martínez

(2012). Ref: Expediente No. 080012331000200800369 01Expediente: 2020-00052-01

Actor: Mariela Hernández Martínez

Demandado: Nación – Minedu – FOMAG

6 también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo. El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral .” (Subraya fuera de texto original).

En materia de cesantías a favor de los docentes, se debe observar el artículo 155 de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en el cual se establece el sistema aplicable para el pago de cesantías de las personas vinculadas al Magisterio. Ahora bien, es inherente a esta prestación social cualquiera que sea el vínculo existente entre el trabajador y el empleador, que su reconocimiento y pago sea oportuno, en la medida en que constituye un ahorro para el empleado mientras se encuentra cesante, tratándose de la cesantía definitiva, o para realizar inversiones en estudio o vivienda si se trata de cesantías parciales.

En consideración a lo anterior, el legislador estableció una sanción imputable al empleador que se encuentre en mora por el pago tardío de las cesantías, la cual se encuentra contemplada en la Ley 244 de 1995 —subrogada en

En consideración a lo anterior, el legislador estableció una sanción imputable al empleador que se encuentre en mora por el pago tardío de las cesantías, la cual se encuentra contemplada en la Ley 244 de 1995 —subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006 —, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, cuyos artículos 1º y 2º prescriben:

“ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

5 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de

que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certifi cación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”Expediente: 2020-00052-01