TA CUN - 11001-3335-016-2012-00391-01-(13-03-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE DESICIÓN PREVIA – Agotamiento de los recursos – Requisitos previos para demandar, artículo 161 del CPACA – No obran prueba en el plenario de que el actor previo a interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho haya acudido a la administración para obtener el beneficio de la decisión previa – La demanda posee falencias que impiden su estudio de fondo, se revoca sentencia apelada y se declara inhibida la sala para pronunciarse de fondo – Desarrollo jurisprudencial Solución al caso concreto. Previamente a estudiar el caso de autos , la Sala hará un estudio de la figura de agotamiento de los recursos, anteriormente llamado agotamiento de la vía gubernativa, toda vez, que es requisito indispensable para interponer una demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, frente a dicho aspecto el C.P.A.C.A. señaló: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” (Subraya y fuera de texto)

directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” (Subraya y fuera de texto) De conformidad con lo anterior, se tiene que para demandar la nulidad de un acto administrativo, el requisito previo es la interposición de los recursos, los cuales no solo se componen de la interposición de los mismos, sino también de la solicitud previa ante la administración, de las pretensiones que posteriormente se interpondrán en dicho medio de control, frente al tema el Consejo de Estado ha señalado que: “Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es

interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación.En este orden de ideas, la Sala comparte lo afirmado por el a-quo en el sentido de que debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa , pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa.” (Subraya fuera de texto) En el mismo sentido indicó que: “…La vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto y el respectivo restablecimiento del derecho en sus diversas modalidades bajo la acción de nulidad subjetiva consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; lo anterior por cuanto por regla general la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se desean ventilar ante el Juez. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico el presupuesto de acceso a la vía judicial, también denominado doctrinariamente “decisión préalable” o decisión previa, surge a

ventilar ante el Juez. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico el presupuesto de acceso a la vía judicial, también denominado doctrinariamente “decisión préalable” o decisión previa, surge a partir del momento en que el gobernado acude por escrito a elevar una pretensión de carácter subjetivo poniendo en marcha el aparato administrativo en procura de una respuesta, materializada en un acto administrativo que en muchas ocasiones basta para acceder a la vía judicial por disposición expresa del artículo 135 del C.C.A. En ese orden de ideas, la vía gubernativa se torna en el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y sus Gobernados cuando media un conflicto de intereses, erigiéndose no solamente como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto sino un mecanismo de control previo al actuar de la Administración cuyo beneficio es de doble vía, pues constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que posteriormente se ventilará dentro de un proceso judicial. Por tanto, se entiende que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la

solamente lo compone la interposición de los recursos de ley sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial. Conforme a lo anterior, el agotamiento de la vía gubernativa respecto de un acto particular y concreto, es requisito necesario para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, exigencia que surge de la aplicación del privilegio de la decisión previa de que goza la administración para pronunciarse sobre las peticiones de la actora, antes de ser objeto de censura en un proceso judicial. Esta exigencia se convierte en un instrumento a favor del administrado y de la administración, en cuanto hace parte de la órbita de su derecho de defensa, no sólo en vía gubernativa, sino posteriormente en vía judicial.Por lo anterior, y de conformidad con la jurisprudencia citada, se tiene que dentro del plenario no obra prueba alguna que indique que el actor previo a interponer el medio de control acudió a la administración con el fin de obtener el beneficio de la decisión previa. En este orden de ideas, la Sala considera que la demanda posee falencias que impiden su estudio, y en consecuencia debe revocarse la sentencia apelada que conoció del fondo del asunto, para en su lugar, declarar la ineptitud de la misma por falta de decisión previa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: Dra. YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014).

Referencia: 11001-3335-016-2012-00391-01

Demandante: DELFÍN BARRERO BARRERO Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA –CARAsunto: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓNFACTORES A INCLUIR - REVOCA FALLOSe deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes (fls.107 a 111 y 112 a 114), contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2013, por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (fls.97 a 106) que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda deprecada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor DELFÍN BARRERO BARRERO identificado con C.C. 19.211.172 contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA –CAR- (fls. 15 a 28).

I. ANTECEDENTES

1. La petición. A través de apoderado, el señor DELFÍN BARRERO BARRERO solicitó que se declare (i) la nulidad de la Resolución No. 2957 de 9 de noviembre de 2011 expedida por la –

BARRERO BARRERO solicitó que se declare (i) la nulidad de la Resolución No. 2957 de 9 de noviembre de 2011 expedida por la – CARmediante la cual se reconoce la pensión de jubilación a favor del actor. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar a la –CARque mediante acto administrativo, reliquide, actualice y ordene pagar las diferencias resultantes de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales de la pensión de jubilación que fuera reconocida al demandante; (ii) ordenar a la –CARreportar y pagar los aportes al – ISSy/o COLPENSIONES, con la inclusión de los nuevos factores salariales con el fin de que el –ISSal momento de reconocer la pensión de vejez; (iii) ordenar a la entidad a pagar lo dejado desufragar por concepto del reajuste sobre la liquidación con todos los factores salariales; (iV) ordenar a la demandada pagar los daños materiales ocasionados y el lucro cesante; (v) solicito la indexación de las sumas desde cuando se hizo exigible hasta cuando se realice el pago; (vi) se ordene el pago de los ajuste de valor o indexación de la condena en los términos del inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A. Así mismo, solicitó condenar en costas a la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A.

2. Hechos. El actor señala que se le reconoció la pensión

Así mismo, solicitó condenar en costas a la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A.

2. Hechos. El actor señala que se le reconoció la pensión con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento, la cual de conformidad con la jurisprudencia debió ser con el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores devengados en este último.

Indicó que trabajó para la –CARdesde el 9 de septiembre de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2011, a la Contraloría General de la Nación del 6 de julio de 1995 al 4 de septiembre de 1996, al Departamento Administrativo de la Función Pública del 13 de octubre de 1993 al 19 de enero de 1995 y al –ICFESdel 4 de noviembre de 1975 a 6 de marzo de 1992. Finalmente señaló que no estaba obligado a agotar la vía gubernativa, por cuanto, contra la resolución demandada solo era procedente el recurso de reposición.

3. Fallo Recurrido. Mediante providencia de 22 de julio de 2013 (fls. 97 a 106) el a-quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, a título de restablecimiento del derecho, condenó ala Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CARa reliquidar la pensión de jubilación del actor, con inclusión de la

de la demanda y, a título de restablecimiento del derecho, condenó ala Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CARa reliquidar la pensión de jubilación del actor, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus jurídico, esto es, el comprendido entre el 1° de octubre de 2012 al 30 de septiembre de 2011, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad, el quinquenio y el reajuste proporcional. Así mismo, ordenó los descuentos legales que no se hayan realizado sobre los factores salariales reconocidos. Frente a la prescripción, manifestó el a quo que el actor no dejó transcurrir mas de tres años desde el reconocimiento de la pensión hasta la presentación de la demanda.

4. La apelación -. La entidad demandada solicita se revoque el fallo de primera instancia ( fls. 107 a 111 ), por cuanto, indica que la liquidación de la pensión del actor se hizo conforme a derecho, con base en la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993.

Así mismo, la parte actora (fls. 112 a 114 ), solicita que se le reliquide la pensión con la inclusión de todos los factores, esto es, con las vacaciones y la bonificación por recreación, en igual sentido

Así mismo, la parte actora (fls. 112 a 114 ), solicita que se le reliquide la pensión con la inclusión de todos los factores, esto es, con las vacaciones y la bonificación por recreación, en igual sentido solicitó un pronunciamiento sobre la indemnización de perjuicios morales, sobre la vida de relación, el debido proceso, y la condena en costas y agencias en derecho.

II. TRAMITE DE LA ACTUACIÓNMediante auto de 11 de diciembre de 2013 (Fl. 123), se admitió el recurso de apelación; con auto de 29 de enero de 2014 (Fl. 129) se corre traslado a las partes a fin que presenten sus alegatos.

La entidad demandada presentó escrito reiterando sus argumentos de alzada (fl. 133 a 136), la parte actora y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Planteamiento del problema jurídico. Radica en determinar si el fallo proferido por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se ajusta a derecho en tanto accedió parcialmente a las pretensiones del actor relativas al examen de legalidad del que le reconoció la pensión de jubilación, o si por el contrario esta sala se debe declarar inhibida para fallar por cuanto dentro del plenario no se observa la petición de reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de la totalidad de los factores.

2. Pruebas relevantes. El material probatorio traído al plenario,

dentro del plenario no se observa la petición de reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de la totalidad de los factores.

2. Pruebas relevantes. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los supuestos fácticos a los cuales se refiere la presente acción, en tal virtud, se destacan: 2.1. A través de la Resolución No. 2957 de 9 de noviembre de 2011, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CARle reconoció al actor una pensión mensual de jubilación (fls. 18 y 19).2.2. Certificación expedida por la Oficina de Gestion de Talento Humano de la CAR por medio de la cual indica los factores por todo concepto devengados por el actor.(fl 9 y 10).

3. Solución al caso concreto. Previamente a estudiar el caso de autos , la Sala hará un estudio de la figura de agotamiento de los recursos, anteriormente llamado agotamiento de la vía gubernativa, toda vez, que es requisito indispensable para interponer una demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, frente a

dicho aspecto el C.P.A.C.A. señaló:

“Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la

administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” (Subraya y fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, se tiene que para demandar la nulidad de un acto administrativo, el requisito previo es la interposición de los recursos, los cuales no solo se componen de la interposición de los mismos, sino también de la solicitud previa antela administración, de las pretensiones que posteriormente se interpondrán en dicho medio de control, frente al tema el Consejo de

Estado ha señalado que:

“Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede

administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación . En este orden de ideas, la Sala comparte lo afirmado por el a-quo en el sentido de que debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa , pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa.” 1(Subraya fuera de texto)

1 Consejo de Estado. Sentencia No. 54001-23-31-000-2005-00689-02(0880-10) de 3 de febrero de 2011. C.P. Victor Hernando Alvarado ArdilaEn el mismo sentido indicó que:

“…La vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder

Hernando Alvarado ArdilaEn el mismo sentido indicó que:

“…La vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto y el respectivo restablecimiento del derecho en sus diversas modalidades bajo la acción de nulidad subjetiva consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; lo anterior por cuanto por regla general la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se desean ventilar ante el Juez. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico el presupuesto de acceso a la vía judicial, también denominado doctrinariamente “decisión préalable” o decisión previa, surge a partir del momento en que el gobernado acude por escrito a elevar una pretensión de carácter subjetivo poniendo en marcha el aparato administrativo en procura de una respuesta, materializada en un acto administrativo que en muchas ocasiones basta para acceder a la vía judicial por disposición expresa del artículo 135 del C.C.A. En ese orden de ideas, la vía gubernativa se torna en el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y sus Gobernados cuando media un conflicto de intereses, erigiéndose no solamente como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende

instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y sus Gobernados cuando media un conflicto de intereses, erigiéndose no solamente como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto sino un mecanismo de control previo al actuar de la Administración cuyo beneficio es de doble vía, pues constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que posteriormente se ventilará dentro de un proceso judicial.Por tanto, se entiende que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial. Conforme a lo anterior, el agotamiento de la vía gubernativa respecto de un acto particular y concreto, es requisito necesario para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, exigencia que surge de la aplicación del privilegio de la decisión previa de que goza la administración para pronunciarse sobre las peticiones de la actora, antes de ser objeto de censura en un proceso judicial. Esta exigencia se convierte en un

la administración para pronunciarse sobre las peticiones de la actora, antes de ser objeto de censura en un proceso judicial. Esta exigencia se convierte en un instrumento a favor del administrado y de la administración, en cuanto hace parte de la órbita de su derecho de defensa, no sólo en vía gubernativa, sino posteriormente en vía judicial.2

Por lo anterior, y de conformidad con la jurisprudencia citada, se tiene que dentro del plenario no obra prueba alguna que indique que el actor previo a interponer el medio de control acudió a la administración con el fin de obtener el beneficio de la decisión previa. En este orden de ideas, la Sala considera que la demanda posee falencias que impiden su estudio, y en consecuencia debe revocarse la sentencia apelada que conoció del fondo del asunto, para en su lugar, declarar la ineptitud de la misma por falta de decisión previa.

2 Consejo de Estado. Sentencia No. 50001-23-31-000-2005-40530-01(0103-10) de 17 de mayo de 2012. C.P. Luis Rafael Vergara QuinteroEn mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: Se REVOCA la sentencia de 22 de julio de dos mil trece, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones

PRIMERO: Se REVOCA la sentencia de 22 de julio de dos mil trece, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor DELFÍN BARRERO BARRERO

contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA –

CAR-.

SEGUNDO: En su lugar dispone: DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para emitir pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones de la demanda, en razón a la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de decisión previa.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase. Aprobado según consta en Acta de la fecha.YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO Magistrada

LUÍS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA CERVELEÓN PADILLA

LINARES

Magistrado Magistrado YGC/ yas /San