TA CUN - 11001-3335-020-2013-00067-01-(13-03-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO / PRIMA DE ACTIVIDAD DECRETO 2863 DE 2007 / AGENTES DE LA POLICIA NACIONAL / El incremento del 50% en la prima de actividad, a partir del 10 de julio de 2007, conforme al Decreto 2863 de 2007, sólo fue previsto para los oficiales y suboficiales de la fuerzas militares y de la Policía Nacional, de acuerdo con los artículos 84, 68 y 38 de los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1214 de 1990, más no para los Agentes de la Policía Nacional – Excepción de inconstitucionalidad por omisión legislativa y principio de igualdad – Se vulnera el derecho de igualdad de los Agentes de la Policía Nacional al darles un trato discriminatorio – Se accede a las pretensiones de la demanda – Desarrollo jurisprudencial Teniendo como fundamento este principio, el demandante solicita que se incremente su prima de actividad en un 50% de conformidad con lo previsto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, por el cual se aumentó en un porcentaje esta partida computable, pues, en su criterio, a pesar de que no se dispuso de manera expresa su aplicación a los Agentes de Policía, considera que no hay sustento jurídico para excluirlos del beneficio que contempla el decreto en mención. Las mentadas normas son del siguiente tenor: “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:

que no hay sustento jurídico para excluirlos del beneficio que contempla el decreto en mención. Las mentadas normas son del siguiente tenor: “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decretoley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).” De conformidad con el inciso primero de la disposición normativa que se viene de leer, a los oficiales y suboficiales activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, se les incrementó a partir del 1º de julio de 2007 en un cincuenta por ciento (50%) el porcentaje de prima de actividad previsto en los artículos 84, 68 y 38 de los Decretos leyes 1211, 1212 y 1214 de 1990, respectivamente. Es preciso anotar que los artículos 84, 68 y 38 de los Decretos leyes 1211, 1212 y 1214 de 1990, respectivamente, consagraron para los oficiales y

respectivamente. Es preciso anotar que los artículos 84, 68 y 38 de los Decretos leyes 1211, 1212 y 1214 de 1990, respectivamente, consagraron para los oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública activos y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, el derecho a devengar una prima mensual de actividad y el porcentaje equivalente en el sueldo respectivo por concepto de ese factor prestacional.Observa el Despacho que el Gobierno Nacional dispuso como beneficiarios del incremento del 50% en el porcentaje de prima de actividad a los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, y al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, pero excluyó de dicho reajuste a los Agentes activos, cuyo régimen prestacional se encuentra previsto en el Decreto 1213 de 1990. Igual exclusión sufrieron los Agentes retirados, pues en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro, el cual fue invocado en el artículo 4º del Decreto 2863 del 2007, el mencionado incremento en la prima de actividad sólo se hizo extensivo para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos:.. En atención al sentido propio de la norma que se viene leer se infiere que a los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, y los beneficiarios de pensión de sobreviviente de Oficiales

En atención al sentido propio de la norma que se viene leer se infiere que a los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, y los beneficiarios de pensión de sobreviviente de Oficiales y Suboficiales, que hubiesen obtenido la prestación social con anterioridad del 1º de julio de 2007, tienen derecho a que se le ajuste el factor de prima de actividad en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, es decir, en el cincuenta por ciento (50%) de prima de actividad establecido en los artículos 84, 68 y 38 de los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1214 de 1990, respectivamente. La parte actora pretende con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, se incluya como beneficiarios del referido incremento del 50% de la prima de actividad al actor en calidad agente retirado, grado que fue excluido del aumento en la partida de prima de actividad previsto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 del 2007, por consiguiente, se entrará a analizar la figura de la excepción de inconstitucionalidad. De la excepción de inconstitucionalidad y el principio de Igualdad. La excepción de inconstitucionalidad también es llamada control por aplicación preferente de la Constitución, está dispuesta en el artículo 4º de la Carta Política en los siguientes términos: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales”

en los siguientes términos: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales” Lo anterior constituye una garantía que permite a las personas solicitar en un determinado caso que no se aplique la norma jurídica que se estima Contraria a la Constitución o, lo que es lo mismo, que se aplique la Constitución en lugar de la norma o ley. Así las cosas, no cabe duda la aplicación preferente de la Carta Política en caso de incompatibilidad con otra ley u norma jurídica. La H. Corte Constitucional en sentencia T-103 del 16 de febrero de 2010, sostuvo que “La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.” (Negrilla fuera de texto). Por otra parte, es importante resaltar que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez o autoridad administrativa. En cuanto a sus efectosse encuentra que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no sacan del ordenamiento en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. En el sub lite la parte actora solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad con fundamento en la figura denominada omisión legislativa

que se considera contraria a la Constitución. En el sub lite la parte actora solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad con fundamento en la figura denominada omisión legislativa relativa la cual ha entendido la Corte Constitucional que es en la que incurre el legislador “cuando regula una materia, pero no lo hace de manera integral, como quiera que no cobija a todas los destinatarios que deberían quedar incluidos en la regulación o porque deja de regular algún supuesto que, en atención a los contenidos superiores del ordenamiento, tendría que formar parte de la disciplina legal de la materia”. Se trata, entonces, de una regulación que deja por fuera “otros supuestos análogos” que debieron haber sido incluidos, a fin de que la misma armonizara con el texto superior; o que dicha condición jurídica, aun habiendo sido incluida, resulta insuficiente o incompleta frente a situaciones que también han debido integrarse a sus presupuestos fácticos.” Cabe resaltar que de las normas sobre las cuales se solicita la inaplicación por omisión legislativa se observa que la intención del ejecutivo al momento de expedir estas dos disposiciones fue beneficiar tanto al personal activo como retirado de la Fuerza Pública con un incremento del 50% de la prima de actividad. Así mismo, que este beneficio para los titulares de asignación de retiro obtenida antes del 1º de julio de 2007, se efectuó en virtud del principio de oscilación. Sin embargo, del tenor literal de las normas se advierte que se excluyó del mismo, sin

antes del 1º de julio de 2007, se efectuó en virtud del principio de oscilación. Sin embargo, del tenor literal de las normas se advierte que se excluyó del mismo, sin mediar razón o fundamento alguno, a los Agentes de Policía, en abierta vulneración del derecho a la igualdad, dándoles un trato discriminatorio. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-301 de 25 de marzo de 2004, MP Dr. Eduardo Montealegre Lynett, en relación con el derecho a la igualdad indicó:.. Así entonces, considera la Sala que la exclusión de los Agentes de Policía del beneficio contemplado en el Decreto 2863 de 2007, esto es, el aumento de la prima de actividad en el mismo porcentaje incrementado para los activos, en aplicación del principio de oscilación, no consulta ningún fin constitucionalmente válido, que permita mantener el trato diferenciado, resultando ser una medida arbitraria, caprichosa y carente de toda racionalidad. Si los Agentes, como los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, devengan el mismo emolumento denominado prima de actividad y este factor es computable en la asignación de retiro, como lo disponen los distintos estatutos legales, no existe explicación alguna para que el beneficio ordenado por el Gobierno Nacional en el Decreto 2863 de 2007, relacionado con el incremento de esta partida, no incluya a los Agentes de Policía. Este ajuste a las pensiones y asignaciones de retiro, tiene sustento en el hecho de que hasta la expedición del

Gobierno Nacional en el Decreto 2863 de 2007, relacionado con el incremento de esta partida, no incluya a los Agentes de Policía. Este ajuste a las pensiones y asignaciones de retiro, tiene sustento en el hecho de que hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el porcentaje devengado por concepto de prima de actividad nunca fue computado en su totalidad para efectos de la liquidación de la asignación de retiro o pensión; por lo tanto, el fin propuesto por el gobierno al expedir el Decreto 2863 de 2007, fue precisamente, compensar, en algunamedida, estos desfases entre lo devengado por este concepto en servicio activo y el porcentaje reconocido en la pensión o asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En segundo término, la exclusión de los Agentes de Policía del incremento de la partida denominada prima de actividad tampoco resulta necesaria, pues, como se indicó, no materializa ningún valor o principio constitucional que permita admitir la medida, tornándose en un trato discriminatorio que debe la Sala rechazar. En efecto, si se trata de mejorar las condiciones de un grupo especial de pensionados, permitiéndoles un incremento de su mesada pensional, lo adecuado es que se incluya a todos sus miembros, que estando en el mismo supuesto fáctico de la norma, esto es, con reconocimiento pensional o asignación de retiro, con anterioridad al 1º de julio de 2007, cumplieron en forma ininterrumpida una función que envuelve peligro por la naturaleza de la misión encomendada.

de retiro, con anterioridad al 1º de julio de 2007, cumplieron en forma ininterrumpida una función que envuelve peligro por la naturaleza de la misión encomendada. Finalmente, si la medida consistente en excluir a los Agentes de Policía del beneficio que se comenta, no comporta una finalidad constitucionalmente válida, ni es necesaria para alcanzar un principio o valor superior, tampoco resulta racional ni proporcionada, en la medida que sacrifica cánones relevantes como el principio de igualdad, por lo que la distinción resulta arbitraria y carente de todo sustento, tornándose en un trato discriminatorio que no es admisible a la luz del Estado constitucional y democrático de derecho. Con base en lo expuesto, concluye la Sala que con la expedición del Decreto 2863 de 2007, se causó un trato discriminatorio frente a los Agentes de Policía, quienes estando en la misma situación fáctica de los Oficiales y Suboficiales, fueron excluidos del beneficio del aumento de la prima de actividad en la misma proporción que los activos. Esta distinción no constituye una medida que esté dirigida a una finalidad válida a la luz de los valores y principios constitucionales, tampoco resulta razonable, esto es, adecuada y proporcional, sino que termina afectando el derecho fundamental de igualdad, razón por la cual habrá de interpretarse la norma, en aplicación del artículo 4º superior y para este caso concreto, incluyendo en el supuesto fáctico normativo, a los Agentes de Policía que obtuvieron su asignación de retiro o pensión con anterioridad al 1º de Julio de 2007. Con base en lo expuesto, se concluye que el Decreto 2863 de 2007 dispuso en el

que obtuvieron su asignación de retiro o pensión con anterioridad al 1º de Julio de 2007. Con base en lo expuesto, se concluye que el Decreto 2863 de 2007 dispuso en el artículo 4º, que los miembros de la Fuerza Pública que hubieren obtenido su asignación con anterioridad al 1º de julio de 2007, tendrían derecho a un ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, de conformidad a los términos del artículo 2º del mismo estatuto legal. El artículo 2º ibídem, dispuso incrementar en un 50%, la prima de actividad de que trata los Decretos Leyes 1212 y 1214 de 1990. Ahora bien, como la norma aplicable a los agentes de policía es el Decreto 1213 de 1990, el incremento en la prima de actividad debe hacerse de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la mencionada norma, la cual fija la prima de actividad en un 30% que se aumentará en un 5% por cada cinco años de servicio cumplidos.Así las cosas y de conformidad con lo establecido en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, quienes hubieren obtenido una asignación de retiro antes del 1° de julio de 2007 tendrían derecho a que les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2°; por lo tanto frente a los agentes de la Policía Nacional el incremento del 50% de la prima de actividad debe efectuarse sobre lo que percibe un activo correspondiente con la misma antigüedad. Como el demandante prestó sus servicios por 21 años y dado que un activo con el mismo tiempo de servicio percibe una prima de actividad correspondiente a un

incremento del 50% de la prima de actividad debe efectuarse sobre lo que percibe un activo correspondiente con la misma antigüedad. Como el demandante prestó sus servicios por 21 años y dado que un activo con el mismo tiempo de servicio percibe una prima de actividad correspondiente a un 50%, el 50% de este valor equivale a un 25%.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D

MAGISTRADA PONENTE: Dra. YOLANDA GARCÍA DE

CARVAJALINO

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014) Referencia: 11001-3335-020-2013-00067-01

Demandante: LUIS EDUARDO SUÁREZ GÓMEZ

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA

POLICÍA NACIONAL Asunto: PRIMA DE ACTIVIDAD-DECRETO 2863 de 2007 – (2ª INSTANCIA) ================================================= ==Se decide la apelación interpuesta por la parte actora (Fls. 84 a 99) en contra de la sentencia de 25 de julio de 2013 proferida por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá (Fls. 67 a 77), en la que se negaron las pretensiones de la demanda deprecadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor LUIS EDUARDO SUÁREZ GÓMEZ identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19.166.179 contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (Fls. 12 a 32).

SUÁREZ GÓMEZ identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19.166.179 contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (Fls. 12 a 32).

I. ANTECEDENTES

1. La Petición. La parte demandante pretende las siguientes declaraciones y condenas: (i) Que se declare la existencia de la omisión legislativa relativa en los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007, por no incluir al personal de Agentes de la Policía Nacional.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitó que: (ii) se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2374 de fecha 16 de julio de 2012, proferido por el Director General (E) de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro incluyendo el porcentaje que legalmente le corresponde en virtud de lo dispuesto en los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007, que modificó el artículo 32 del Decreto 1515; (iii) como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar en la pensión, en el porcentaje del 45% por concepto de variación en el cómputo del factor salarial y/o pensional de nominado prima de actividad con fundamento en lo preceptuado en el artículo30 del Decreto 1213 de 1990 y los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007 desde el 1° de julio de 2007 Así mismo solicitó condenar a la demandada a dar cumplimiento de la sentencia en los términos de los

de 2007 desde el 1° de julio de 2007 Así mismo solicitó condenar a la demandada a dar cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.

2. Hechos. Al actor le fue reconocida asignación de retiro a través de la Resolución No. 1810 de 4 de abril de 2001.

El actor elevó petición ante la demandada solicitando el reajuste de la misma según los términos del Decreto 2863 de 2007 por concepto de prima de actividad. La entidad demandada negó la solicitud anterior a través del Oficio No. 2374 de 16 de julio de 2012.3. Fallo recurrido. En sentencia proferida dentro de la audiencia pública llevada a cabo el día 25 de julio de 2013, el A quo negó las pretensiones de la demanda. En tal sentido, el fallador de primera instancia indicó que no es viable predicar igualdad entre los oficiales, suboficiales y agentes, activos y retirados, tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional, ya que para cada grado existe diferencia en su rango, jerarquía y labor a desempeñar. Así mismo concluyó que no es procedente la inaplicación del Decreto 2863 de 2007 por inconstitucionalidad ya que la decisión administrativa examinada se ajustó a la norma vigente, que no ha sido declarada contraria a la constitución, por lo que goza de presunción de legalidad.

4. La apelación - Razones de impugnación El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación dentro de los términos

presunción de legalidad.

4. La apelación - Razones de impugnación El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación dentro de los términos de ley (Fls. 84 a 99) , La Sala en uso de las facultades interpretativas de que goza agrupará en 2 cargos los argumentos expuestos, así:

(i) Procedencia de la excepción de inconstitucionalidad : Señala que dicho control constitucional lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. De suerte que no se excluye ningún tipo de procedimiento judicial como escenario en el que el juez ejerce control a través de la excepción de inconstitucionalidad y de esta manera dejar de aplicar una norma que entiende inconstitucional. (ii) Violación al derecho a la igualdad por falta de aplicación del aumento dispuesto en el Decreto 2863 de 2007: Manifiesta quesiempre que se quiera hacer un juicio de igualdad lo primero que se debe establecer es qué tipo de circunstancia fáctica es aquella frente a la cual nos encontramos, para saber qué tipo de trato debe dársele a las personas que se encuentran en ella. Realiza un test de igualdad para demostrar que en el presente caso sí existe un trato discriminatorio y para fundamentar su dicho señala que el régimen prestacional especial para los miembros de la Fuerza Pública ya existía desde antes de la expedición de la Constitución Política de 1991 y estaba consagrado en varios decretos ( 1211, 1212, 1213 y

prestacional especial para los miembros de la Fuerza Pública ya existía desde antes de la expedición de la Constitución Política de 1991 y estaba consagrado en varios decretos ( 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990), para las diferentes fuerzas y niveles pues así lo exigía la estructura constitucional establecida por la Constitución de 1886. Sin embargo, el tratamiento dado en dichas normas para quienes ostentaban distintos grados dentro de la jerarquía de la fuerza pública fue paritario, es decir que por ser personas sobre las que se encuentran tanto similitudes como diferencias, no se les trató de la misma manera a todos pero sí se les reconocieron derechos similares. Por lo anterior, tras la expedición del Decreto 4433 de 2004 se fija un solo régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de suerte que se pasó de decretos especiales para cada fuerza y nivel, a un solo estatuto. Así, el Decreto 4433 de 2004, actualmente vigente no distingue para efectos de asignación de retiro a los oficiales y suboficiales de los agentes, por el contrario, los ubica en un plano de paridad, tan es así, que a partir de su vigencia la prima de actividad dentro de las asignaciones de retiro de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional retirados a partir del 1º de enero de 2005 se liquidan todas de manera completa, esto es, en el mismo porcentaje en el que la reciben los oficiales, suboficiales y agentes en activo, es decir en el 33% del sueldo básico.

partir del 1º de enero de 2005 se liquidan todas de manera completa, esto es, en el mismo porcentaje en el que la reciben los oficiales, suboficiales y agentes en activo, es decir en el 33% del sueldo básico. No obstante dada la naturaleza de las normas prestacionales, aquellos integrantes (tanto agentes como suboficiales y oficiales) dela Policía Nacional retirados antes de la vigencia del Decreto 4433 de 2004 continuaron recibiendo su asignación de retiro en los porcentajes establecidos en los decretos 1212 y 1213 de 1990 por ser estos el mandato vigente en la fecha en que se causó su derecho. En consecuencia, el criterio de comparación que debe tenerse en cuenta al momento de comparar el grupo de agentes con el de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional es el de que se encuentran en situación paritaria y así lo había entendido la ley hasta la expedición del Decreto 2863 de 2007.

II. TRAMITE DE LA ACTUACIÓN Mediante auto de 4 de diciembre de 2013 (Fl. 112), se admitió el recurso de apelación; a través de auto de 29 de enero de 2014 (Fl. 118) se corre traslado a las partes a fin que presenten sus alegatos.

En esta etapa procesal, la parte actora presentó escrito de alegatos de conclusión (fls. 122 a 139) en el que ratificó los argumentos expuestos en la demanda y en la apelación. Tanto la entidad demandada como el Ministerio Público guardaron silencio.

alegatos de conclusión (fls. 122 a 139) en el que ratificó los argumentos expuestos en la demanda y en la apelación. Tanto la entidad demandada como el Ministerio Público guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Planteamiento del problema jurídico. El problema jurídico se contrae a determinar si el actor en calidad de agente retirado después de la expedición del Decreto 1213 de 1990 tiene derecho o no a la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del incremento de la prima de actividad previsto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007.2. Acervo probatorio. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los supuestos fácticos a los cuales se refiere la presente acción, en tal virtud, se destaca: 2.1. Al actor le fue reconocida asignación de retiro a través de la Resolución No. 4529 de 15 de octubre de 1996 (fls. 9 y 10). 2.2. El actor elevó petición el 3 de mayo de 2012 ante la demandada solicitando el reajuste de la misma según los términos del Decreto 2863 de 2007 por concepto de prima de actividad (fls. 5 y 6). 2.3. La anterior petición fue negada mediante Oficio No. 2374/ GAG-SDP de 16 de julio de 2012 (fls. 2 a 4).

3. Normativa aplicable y análisis al caso en estudio. Para desatar el problema jurídico la sala analizará: (i) el marco legal de la

GAG-SDP de 16 de julio de 2012 (fls. 2 a 4).

3. Normativa aplicable y análisis al caso en estudio. Para desatar el problema jurídico la sala analizará: (i) el marco legal de la prima de actividad tanto en el Decreto 1212 de 1990 y el reajuste de la misma, contenido en el Decreto 2863 de 2007, para luego(ii) determinar si con la expedición de ésta última norma procede o no aplicar la excepción de inconstitucionalidad por omisión legislativa frente a los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 del 2007, en la medida en que estas normas no incluyeron expresamente como beneficiarios al personal de agentes y (iii) en el evento de concluir que es viable la anterior declaración, la Sala entrará a determinar si el actor tiene derecho o no a la reliquidación de la asignación de retiro con lainclusión del incremento de la prima de actividad previsto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007.

(i) Marco legal de la prima de actividad. La asignación de retiro es un derecho de carácter prestacional de tracto sucesivo, devengada de manera vitalicia e irrenunciable y que surge de una relación laboral administrativa, con dicho emolumento, se pretende cubrir una contingencia propia de la seguridad social. Su regulación, en tratándose de los miembros de la Fuerza Pública, por voluntad del constituyente es especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. En virtud de lo previsto en el artículo 98 del Decreto 2063 de

Pública, por voluntad del constituyente es especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. En virtud de lo previsto en el artículo 98 del Decreto 2063 de 1984, al actor en su calidad de agente retirado le fue reconocida asignación de retiro, cuya base de liquidación, según lo dispuesto en dicho artículo, está constituida entre otras partidas por la prima de actividad, con una particularidad consistente en que debe ser incluida en el porcentaje previsto en dicho estatuto, en efecto dicha disposición ordena: “Artículo 40.- Prima de Actividad.Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será el equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplidos.”. Artículo 98. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente |decreto, a los Agentes de la Policía Nacional que seretiren o sean retirados del servicio activo se les liquidarán las prestaciones sociales, sobre las siguientes partidas, así:

a) Cesantía y demás prestaciones unitarias, sobre: -Sueldo básico. -Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. -Prima de antigüedad. -Una doceava parte (1/12) de la prima de navidad. -Subsidio familiar.

b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: -Sueldo básico. -Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.

-Una doceava parte (1/12) de la prima de navidad. -Subsidio familiar.

b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: -Sueldo básico. -Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. -Prima de antigüedad. -Doceava parte (1/12) de la prima de navidad. -Subsidio familiar, liquidado conforme lo dispuesto en el artículo 41 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

Parágrafo. Fuera de las partidas específicas señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, salvo lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 65 de este estatuto.” La norma transcrita dispuso de forma expresa las partidas computables para liquidar la asignación de retiro y el porcentaje enque debían reconocerse las mismas, por lo cual la entidad demandada liquidó la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta el 20% por concepto de prima de actividad por llevar entre 20 y 25 años al servicio de la institución, tal y como se evidencia del oficio demandado visible a folio 2 del expediente principal. Ahora bien, la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública está sometida a una forma de actualización especial muy diferente a la que se establece para las pensiones que devengan los

oficio demandado visible a folio 2 del expediente principal. Ahora bien, la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública está sometida a una forma