TA CUN - 11001-3335-021-2013-00042-01-(03-04-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO CON SUBSIDIO FAMILIAR / EJERCITO NACIONAL / SOLDADOS PROFESIONALES / NORMATIVIDAD APLICABLE: Ley 131 de 1985, DECRETOS 1793 y 1794 de 2000, 4433 de 2004 / SUBSIDIO FAMILIAR – Definición – El subsidio familiar no se encuentra incluido por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, únicamente para los Oficiales y Suboficiales – En aplicación al derecho de igualdad y al principio de favorabilidad, se inaplica el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y en el caso bajo estudio se ordena la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del soldado profesional demandante – Desarrollo jurisprudencial La Ley 131 de 1985 por la cual se dictan normas frente al servicio militar voluntario, estableció: ARTICULO 4º.- El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario , el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. (Subrayas fuera de texto) El Decreto 1793 de 2000, a través del cual se expidió el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, se pronunció frente al régimen salarial y prestacional, así:..

El Decreto 1793 de 2000, a través del cual se expidió el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, se pronunció frente al régimen salarial y prestacional, así:.. El Decreto 1794 de 2000, a través del cual se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, a saber:.. A su vez el Decreto 4433 de 2004, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes términos:.. De conformidad con la situación fáctica obrante en el expediente, se tiene que el señor…, ingresó al Ejército Nacional el 19 de octubre de 1989 como soldado Regular, desde el 1° de noviembre de 1992 como soldado voluntario y posteriormente estuvo vinculado como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 4 de abril de 2012, fecha en la cual fue dado de baja. El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares y de manera específica previó ciertas partidas para los oficiales y suboficiales, así como para los soldados profesionales; sin embargo no incluyó el subsidio familiar dentro de las partidas computables para los soldados profesionales. Frente a este punto en particular considera la Sala que en efecto la disposición mencionada, esto es, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece un trato

profesionales. Frente a este punto en particular considera la Sala que en efecto la disposición mencionada, esto es, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece un trato diferenciado, puesto que no incluye como partida computable el subsidio familiar respecto de los soldados profesionales mientras que si la incluye en la liquidación de los oficiales y suboficiales, sin que se encuentre alguna razón válida para dicha exclusión. De acuerdo a lo anterior, la Sala encuentra que tal circunstancia constituye un trato discriminatorio a la luz de la Constitución Política, pues si bien es cierto, existencondiciones diferenciales entre los grados citados, pues estos cuentan con autoridad, requisitos y atribuciones diferentes que generan remuneraciones salariales y prestacionales disímiles, también lo es que el artículo 13 establece que el Estado tiene la obligación de proteger a la persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta brindando un trato diferencial y positivo procurando con esto la garantía de los fines del estado social de derecho. En ese sentido, el Consejo de Estado en sentencia de tutela el 7 de octubre de 2013 con ponencia de la Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, estudió el trato discriminatorio dado a los soldados profesionales con relación al subsidio familiar, pronunciándose de la siguiente manera: “En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó para los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión.

incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó para los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes mas lo necesitan, los Soldados Profesionales. (…)” En ese orden de ideas, la Sala rectifica su posición y acoge el nuevo estudio, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, en especial el derecho a la igualdad, en el entendido que resulta desatinado que el Decreto 4433 de 2004 omita la inclusión de la partida computable subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, mientras que sí le otorga este beneficio a los Oficiales y Suboficiales que ostenta un grado mayor y por ende perciben un mejor salario. Lo anterior, teniendo en cuenta que el subsidio familiar es una prestación social cuyo

soldados profesionales, mientras que sí le otorga este beneficio a los Oficiales y Suboficiales que ostenta un grado mayor y por ende perciben un mejor salario. Lo anterior, teniendo en cuenta que el subsidio familiar es una prestación social cuyo “objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”, es por ello que resulta acertado incluir tal partida en la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues perciben un salario menor con respecto a los Oficiales y Suboficiales, desmejorando su calidad de vida. Es por ello, que no solo se da aplicación al derecho a la igualdad, sino también al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, según el cual cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.En el caso sub examine, se observa del material probatorio obrante en el expediente que el actor estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años y se desempeñó como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 4 de abril de 2012, devengando como últimos haberes: el sueldo básico, el subsidio fa miliar y la prima de antigüedad. De acuerdo a lo anterior, se concluye que se inaplicará el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por resultar contrario al ordenamiento superior, razón por la cual es del caso revocar la sentencia impugnada y en su lugar se ordenará la inclusión de la

4433 de 2004, por resultar contrario al ordenamiento superior, razón por la cual es del caso revocar la sentencia impugnada y en su lugar se ordenará la inclusión de la partida subsidio familiar en la asignación de retiro del soldado profesional ®…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D

MAGISTRADA PONENTE: Dra. YOLANDA GARCÍA DE

CARVAJALINO

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014) Referencia: 11001-3335-021-2013-00042-01

Demandante: CARLOS JULIO RODRÍGUEZ LARA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES

Asunto: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO – SOLDADO PROFESIONAL – (2ª INSTANCIA) ================================================= ==Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

(fls. 157 a 166) en contra de la sentencia proferida el 25 de octubre de 2013, por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá en la que se negó las pretensiones de la demanda deprecadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor CARLOS JULIO RODRÍGUEZ LARA identificado con la Cédula de Ciudadanía No.

80.431.480 contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

(Fls. 19 a 43).

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

80.431.480 contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

(Fls. 19 a 43).

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. La Petición. La parte demandante pretende las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 56643 de 9 de noviembre de 2012 a través del cual se negó el reconocimiento de la partida de subsidio familiar.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento solicitó el reconocimiento y pago a favor del demandante, así: (i) reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la partida de subsidio familiar en la proporción que venia percibiendo en actividad, es decir, 62,5% a partir del 16 de mayo de 2012; (ii) pago indexado de la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro; (iii) pago de los intereses moratorios sobre los dineros del reconocimiento dejados de pagar desde que se generó el derecho a la asignación de retiro.Así mismo solicitó la condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

2. Hechos. El actor estuvo vinculado por 20 años y se le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 3050 de 16 de mayo de 2012.

El actor durante el tiempo que estuvo en servicio activo como soldado profesional del Ejército, en razón a su matrimonio se le reconoció el subsidio familiar en un 62.5% de la asignación básica.

16 de mayo de 2012. El actor durante el tiempo que estuvo en servicio activo como soldado profesional del Ejército, en razón a su matrimonio se le reconoció el subsidio familiar en un 62.5% de la asignación básica. Al momento de liquidar la asignación de retiro, no se le computó la partida de subsidio familiar, por lo que el 24 de octubre de 2012 presentó un derecho de petición ante la entidad demandada con el fin de que se le incluyera dicha partida. La entidad demandada dio respuesta a la petición negando la inclusión del subsidio familiar.

3. Fallo recurrido. El 25 de octubre de 2013, el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá (fls. 143 a 154), profirió sentencia en la que el A quo negó las pretensiones de la demanda. En tal sentido, el fallador de primera instancia señaló que existe norma expresa sobre los factores que constituyen la asignación de retiro de los soldados profesionales, esto es, el Decreto 4433 de 2004 que no contempla el subsidio familiar como partida computable,incluida además la prohibición expresa que contiene el parágrafo del artículo 13 de la norma mencionada que indica no se pueden reconocer partidas diferentes a las establecidas, por lo cual no tiene derecho a que se le incluya como partida computable dentro de su asignación de retiro.

4. La apelación - Razones de impugnación. - El apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación parcial en contra de la sentencia proferida el 25 de octubre

asignación de retiro.

4. La apelación - Razones de impugnación. - El apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación parcial en contra de la sentencia proferida el 25 de octubre de 2013 (Fls. 157 a 166), en el cual solicitó que se revoque la decisión adoptada frente a la no inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del actor, para lo cual afirma que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad con relación al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en atención a que en caso de incompatibilidad entre la ley y la Constitución, se aplicarán las disposiciones constitucionales, por lo tanto es inconstitucional que se niegue el subsidio familiar a los soldados profesionales cuando la norma establece tal factor para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, vulnera el derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 del la Constitución Política al no incluir como partida computable para su asignación de retiro el subsidio familiar, por lo tanto se debe aplicar la constitución de manera preferencial a cualquier otra norma.

II. TRAMITE DE LA ACTUACIÓNMediante auto de 22 de enero de 2014 (Fl. 236), se admitió el recurso de apelación; a través de auto de 5 de febrero de 2014

(Fl.242) se corre traslado a las partes y al Ministerio Públcio a fin que presenten sus alegatos. En esta etapa procesal, las partes presentaron sus escritos de

recurso de apelación; a través de auto de 5 de febrero de 2014 (Fl.242) se corre traslado a las partes y al Ministerio Públcio a fin que presenten sus alegatos. En esta etapa procesal, las partes presentaron sus escritos de alegatos de conclusión (fls. 245 a 254 – 286 a 289) en los que ratificaron los argumentos expuestos en la demanda y contestación de la demandada. El Ministerio Público (fls. 298 a 303) rindió concepto en el que tras analizar la normativa prescrita para el sub lite, señaló que se debe confirmar la sentencia de primera instancia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Planteamiento del problema jurídico. El problema jurídico se contrae a determinar si es viable la inclusión del factor subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del actor.

2. Acervo probatorio. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los supuestos fácticos a los cuales se refiere la presente acción, en tal virtud, se destaca: 2.1. Al actor le fue reconocida asignación de retiro a partir del 4 de julio de 2012, a través de la Resolución No. 3721 de 22 de junio de 2012 (Fls. 10 a 12).2.2. El actor elevó petición ante la demandada el día 24 de octubre de 2012 solicitando el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar (Fls. 4 a 6). 2.3. La anterior petición fue negada mediante Oficio No. 56643 de 9 de noviembre de 2012 (Fls. 7 y 7 vlto).

la inclusión del subsidio familiar (Fls. 4 a 6). 2.3. La anterior petición fue negada mediante Oficio No. 56643 de 9 de noviembre de 2012 (Fls. 7 y 7 vlto). 2.4. Copia de hoja de servicios No. 3-80431480 del soldado profesional señor Carlos Julio Rodríguez Lara. (Fls. 8 y 9). 2.5. Certificación en la cual constan los factores que se le incluyeron al actor para liquidarle la asignación de retiro (Fl. 14). 2.6 Copia del registro civil de matrimonio del señor Carlos Julio Rodríguez Lara (Fl. 96). 2.7 Copia de declaración extraproceso en la que señala que lleva 15 años conviviendo con la señora Marcy García Marin y que desde el 12 de mayo de 2012 contrajo matrimonio con ella (Fl. 97). 2.8 Copia de registro civil de nacimiento de la menor Laura Valentina Rodríguez García, hija del actor (Fl. 98).

4. Análisis al caso en estudio.4.1. Normativa y jurisprudencia que desarrollan el reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

La Ley 131 de 1985 por la cual se dictan normas frente al servicio militar voluntario, estableció: ARTICULO 4º.- El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario , el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o

mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario , el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. (Subrayas fuera de texto) El Decreto 1793 de 2000, a través del cual se expidió el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, se pronunció frente al régimen salarial y prestacional, así: «ARTICULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. (…) ARTICULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior. PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen (…) ARTICULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.» ARTICULO 42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.» El Decreto 1794 de 2000, a través del cual se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, a saber: “ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo

devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. (…) ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia

porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. (…) ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”A su vez el Decreto 4433 de 2004, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: «Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre

artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. (Subraya fuera de texto). Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computablespara efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (…)- Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.»

adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» De conformidad con la situación fáctica obrante en el expediente, se tiene que el señor CARLOS JULIO RODRÍGUEZ LARA, ingresó al Ejército Nacional el 19 de octubre de 1989 como soldado Regular, desde el 1° de noviembre de 1992 como soldado voluntario y posteriormente estuvo vinculado como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 4 de abril de 2012, fecha en la cual fue dado de baja.

CARGO PROPUESTO POR LA PARTE ACTORA:

(i) Subsidio familiar – Excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser violatorio de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.El apoderado de la parte actora aduce que en caso de incompatibilidad entre la ley y la Constitución, se aplicarán las disposiciones constitucionales, por lo tanto es inconstitucional que se niegue el subsidio familiar a los soldados profesionales cuando la norma establece tal factor para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. La excepción de inconstitucionalidad también es llamada control por aplicación preferente de la Constitución, está dispuesta en el

norma establece tal factor para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. La excepción de inconstitucionalidad también es llamada control por aplicación preferente de la Constitución, está dispuesta en el artículo 4º de la Carta Política en los siguientes términos: “ La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales”. Lo anterior constituye una garantía que permite a las personas solicitar en un determinado caso que no se aplique la norma jurídica que se estima Contraria a la Constitución o, lo que es lo mismo, que se aplique la Constitución en lugar de la norma o ley. Así las cosas, no cabe duda la aplicación preferente de la Carta Política en caso de incompatibilidad con otra ley u norma jurídica. La H. Corte Constitucional en sentencia T-103 del 16 de febrero de 20101, sostuvo que “La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.” (Negrilla fuera de texto). Así, es importante resaltar que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez o autoridad administrativa. En cuanto a sus efectos se encuentra que la norma legal o reglamentaria que haya 1 Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de

1 Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no sacan del ordenamiento en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. Precisado el concepto de la excepción de inconstitucionalidad y descendiendo al caso concreto se tiene que la parte actora solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto considera que este es abiertamente contrario a lo establecido en los artículos 13 y 53 constitucionales. El referido numeral reza: «Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. (Subraya fuera de texto). Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.»

en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.» El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares y de manera específica previó ciertas partidas para los oficiales y suboficiales, asícomo para los soldados profesionales; sin embargo no incluyó el subsidio familiar dentro de las partidas computables para los soldados profesionales. Frente a este punto en particular considera la Sala que en efecto la disposición mencionada, esto es, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece un trato diferenciado, puesto que no incluye como partida computable el subsidio familiar respecto de los soldados profesionales mientras que si la incluye en la liquidación de los oficiales y suboficiales, sin que se encuentre alguna razón válida para dicha exclusión. De acuerdo a lo anterior, la Sala encuentra que tal circunstancia constituye un trato discriminatorio a la luz de la Constitución Política, pues si bien es cierto, existen condiciones diferenciales entre los grados citados, pues estos cuentan con autoridad, requisitos y atribuciones diferentes que generan remuneraciones salariales y prestacionales disímiles, también lo es que el artículo 13 establece que el Estado tiene la obligación de proteger a la persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta brindando un trato diferencial y positivo procurando con esto la garantía de los fines del estado social de derecho.

la obligación de proteger a la persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta brindando un trato diferencial y positivo procurando con esto la garantía de los fines del estado social de derecho. En ese sentido, el Consejo de Estado en sentencia de tutela el 7 de octubre de 2013 con ponencia de la Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, estudió el trato discriminatorio dado a los soldados profesionales con relación al subsidio familiar, pronunciándose de la siguiente manera:“En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004,