TA CUN - 11001-3335-021-2014-00104-01-(27-10-2017)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor ssalarial – Departamento Administrativo de Seguridad – DAS suprimido – Cargo Detective 07 – Naturaleza de la Prima de Riesgo – Régimen Legal de la Prima de Riesgo – Interpretación jurisprudencial – Noción de salario frente a las características de la Prima de Riesgo – Prescripción de las cesantías – Las cesantías parciales no prescriben mientras las definitivas si – Confirma parcialmente fallo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda Problema jurídico. Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar (i) si la prima de riesgo que devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), constituye factor de salario para efectos de la liquidación de las demás prestaciones sociales percibidas por dichos servidores; (ii) si es improcedente la aplicación de la prescripción a las cesantías del demandante; y (iii) si procede el reconocimiento de costas y agencias en derecho en el sub lite. Naturaleza de la prima de riesgo. Indica la Entidad demandada que el Decreto 2646 de 1994 establece de manera expresa que la prima de riesgo no ostenta carácter salarial, norma que se presume legal, toda vez que no ha sido declarada nula por el H. Consejo de Estado, Corporación que solo ha establecido la posibilidad de su inclusión como factor para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de

presume legal, toda vez que no ha sido declarada nula por el H. Consejo de Estado, Corporación que solo ha establecido la posibilidad de su inclusión como factor para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los ex servidores del DAS, mas no para los demás emolumentos devengados por estos. Para resolver la inconformidad planteada, la Sala considera necesario analizar la naturaleza de dicho emolumento así como la interpretación que la jurisprudencia le ha dado al resolver si tiene o no carácter salarial. Régimen legal de la prima de riesgo. El Decreto 1933 de 1989, “Por el cual se expide el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, dispuso que el personal de las áreas de la Dirección Superior, Operativa y los conductores adscritos al servicio de escolta, unidades de operaciones especiales y grupos antiexplosivos de la entidad, tendrían derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo, sin carácter salarial, equivalente al 10% de la asignación básica. Posteriormente, mediante Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, se creó la prima de riesgo con carácter permanente, para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de Detective Especializado, Profesional o Agente, Criminalístico Especializado, Profesional o Técnico y Conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual. En el inciso del artículo 1º, se

estableció que la referida prima no constituye factor salarial.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01 Pág. No. 2 La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, norma que extendió el reconocimiento de la prima de riesgo a cargos del área operativa y administrativa, así como a los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente. Interpretación jurisprudencial. En los antiguos pronunciamientos del Consejo de Estado, sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor de salario en la pensión de jubilación, se atendía el tenor literal de la norma, razón por la cual se negaba la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el Ingreso Base de Liquidación (IBL), de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento de Seguridad (DAS). No obstante, esta posición fue modificada mediante sentencia en la cual la Honorable Corporación se apartó de la lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar una interpretación favorable a las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el Ingreso Base de

Honorable Corporación se apartó de la lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar una interpretación favorable a las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el Ingreso Base de Liquidación de la pensión. Sobre el particular, el Consejo de Estado sostuvo:… En consecuencia, está claro que el Consejo de Estado ha establecido la posibilidad de incluir la prima de riesgo en la liquidación pensional de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, para lo cual se ha apartado de la interpretación literal del contenido del Decreto 2646 de 1994, pues en su criterio, debe darse prelación al concepto de salario. La Sala considera procedente estudiar la noción de salario, con el fin de establecer si el criterio adoptado por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, puede ser aplicable, no solo en materia de pensiones, sino en un espectro más amplio que cubra las demás prestaciones sociales devengadas por los antiguos servidores del DAS. Noción de salario frente a las características de la prima de riesgo. De las definiciones reseñadas, la Sala comparte la tesis según la cual la prima de riesgo en efecto constituye factor salarial, conforme expuso el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, toda vez que sus características son propias del concepto de salario. En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las

se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de alto riesgo). Por tanto, no se trata de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio sino que obedece a un reconocimiento por el ejercicio de las actividades que la propia ley determina como merecedoras de esa remuneración, esto es, que sí constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo. En este orden de ideas, si bien le asiste razón a la Entidad demandada en cuantoMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01 Pág. No. 3 indica que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha determinado que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las pensiones y no se ha pronunciado sobre el alcance que tiene ésta para liquidar las demás prestaciones económicas, para esta Corporación, en el caso de autos es posible aplicar el criterio expuesto por el órgano de cierre en su pronunciamiento sobre pensiones, toda vez que, como quedó precisado, la prima de riesgo fue cancelada a los ex funcionarios del DAS en forma habitual, periódica y como contraprestación directa del servicio. En consecuencia, según las definiciones que la norma, la jurisprudencia y los tratados internacionales han dado sobre la materia, es posible concluir que ostenta la

según las definiciones que la norma, la jurisprudencia y los tratados internacionales han dado sobre la materia, es posible concluir que ostenta la calidad de factor salarial, análisis que permite al operador judicial apartarse de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994. Cabe precisar, que al momento de reliquidar los diferentes emolumentos que devengaba el actor en su calidad de ex servidor del DAS, es necesario que se entienda que la prima de riesgo hace parte de la asignación básica, tal como se devenga en la actualidad por el personal de los antiguos servidores del DAS que fueron reubicados en diferentes entidades estatales, quienes, en virtud de lo establecido en el Decreto 4057 de 2011 que señala que “ …a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo ” -Negrilla fuera de texto-. En consecuencia, para la Sala resulta procedente que en el presente caso, se dé el mismo alcance a la prima de riesgo, que le ha otorgado la ley en la actualidad, por lo que encuentra adecuadas las razones por las cuales el a quo inaplicó el contenido del Decreto 2646 de 1994. Caso concreto. En el presente caso, observa la Sala que el demandante ingresó al servicio el 9 de marzo de 1999, en el cargo de Detective 208-07 del Nivel Central, empleo que se encuentra incluido en el artículo 1º del Decreto 2646 de 1994 como beneficiario de la precitada prima de riesgo. Ahora bien, se observa que las diferencias causadas antes del 30 de octubre de 2010 se encuentran prescritas, en atención a que la parte actora elevó su

beneficiario de la precitada prima de riesgo. Ahora bien, se observa que las diferencias causadas antes del 30 de octubre de 2010 se encuentran prescritas, en atención a que la parte actora elevó su reclamación el 30 de octubre de 2013. De igual manera se advierte que al haberse probado que el demandante percibió la prima de riesgo hasta el 31 de diciembre de 2011, la reliquidación debe tener como límite dicha calenda, tal como lo indicó el a quo. Prescripción de las cesantías. Sostiene la parte actora que el fenómeno de la prescripción no puede aplicarse a las cesantías, en razón a lo expuesto recientemente por la jurisprudencia del

H. Consejo de Estado, en la que se ha indicado que el término prescriptivo solo puede contarse a partir de la terminación del vínculo laboral, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Luego entonces, es claro para la Sala que de conformidad con la postura de unificación adoptada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cesantías parciales no prescriben, mientras las definitivas sí. En este caso, advierte la Sala que se deberá reliquidar las cesantías incluyendo la prima de riesgo como factor de liquidación, durante todo el tiempo que estuvo vinculado el actor, esto es, entre el 9 de marzo de 1999 y elMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01 Pág. No. 4 31 de diciembre de 2011, pues como a la fecha de presentación de la demanda se encontraba incorporado en la Fiscalía General de la Nación, sus cesantías

Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01

Pág. No. 4 31 de diciembre de 2011, pues como a la fecha de presentación de la demanda se encontraba incorporado en la Fiscalía General de la Nación, sus cesantías definitivas no se habían causado, por lo que no se había configurado el fenómeno de la prescripción. En suma, la Sala modificará los numerales TERCERO y CUARTO de la sentencia recurrida y en consecuencia ordenará la reliquidación de las prestaciones sociales diferentes de las cesantías, durante el término comprendido entre el 30 de octubre de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, por prescripción trienal y dispondrá que se reliquiden las cesantías del actor durante el 9 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2011. En lo demás, se confirmará el fallo apelado.

FUENTE FORMAL: Decreto 1933 de 1989; Decreto 132,1137 y 2646 de 1994 artículo 4

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Demandante: Víctor Hugo Vásquez Contreras Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad – DAS suprimido Expediente: 11001-3335-021-2014-00104-01

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a resolver los recursos de apelación (fls. 269s y 274s.) interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a resolver los recursos de apelación (fls. 269s y 274s.) interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016 (fls. 254s.) por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del

Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Víctor Hugo Vásquez Contreras, a través de apoderado judicial, solicita que (i) se inaplique el artículo 4º del Decreto 2646 de 29 deMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01

Pág. No. 5 noviembre de 1994, por ser contrario a la Constitución Política y (ii) se declare la nulidad del Oficio No. E-2310-18-201319149 notificado el 5 de noviembre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquiden todas las primas legales y extralegales, tales como prima de servicios, vacaciones, navidad, cesantías e intereses a las cesantías, desde el momento de causación de tales emolumentos. De igual manera, pide el pago indexado de las diferencias existentes entre lo cancelado al demandante por dicho concepto y la reliquidación reclamada. Solicita además el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y que

las diferencias existentes entre lo cancelado al demandante por dicho concepto y la reliquidación reclamada. Solicita además el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos.

Indica que el demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad desde el 9 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de Detective 07 del Área Administrativa, adscrito al Nivel Central en la ciudad de Bogotá.

Señala que la Entidad demandada, le pagaba al actor, además del salario, una prima denominada “de riesgo”, ordenada en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989 reglamentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 29 de noviembre de 1994. Manifiesta que la prima de riesgo fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor y les fue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. Sostiene que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como factor constitutivo de salario y solo le impuso la limitación de no poder percibirse simultáneamente con la de orden público. Sin embargo, el Decreto 2646 de 1994, consignó en su artículo 4º que la prima de riesgo no podía constituirse como factor salarial.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01

2646 de 1994, consignó en su artículo 4º que la prima de riesgo no podía constituirse como factor salarial.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01 Pág. No. 6 Afirma que el demandante recibió por concepto de prima de riesgo un 35% de su asignación básica mensual. De igual forma, le fueron reconocidos los factores salariales de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, sin que en la liquidación de dichos emolumentos se incluyera el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo. Finalmente, sostiene que según la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes, la prima de riesgo es constitutiva de salario, razón por la cual, el 31 de octubre de 2013 presentó reclamación de reconocimiento de dicha prima como factor de salario, la cual fue negada por medio del acto administrativo demandado.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Estima como violados los artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 1437 de 2011; y los Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2646 de 1994 y 4057 de 2011. Argumenta que el artículo 53 Superior incorporó los conceptos de salario, la primacía de la realidad sobre las formalidades y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. Expone que en virtud del artículo 93 de la Carta, el derecho internacional y

Argumenta que el artículo 53 Superior incorporó los conceptos de salario, la primacía de la realidad sobre las formalidades y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. Expone que en virtud del artículo 93 de la Carta, el derecho internacional y la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional, se concibe el salario como todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual, como contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que tenga. Considera que en sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, de 1º de agosto de 2013, quedó establecido que la prima de riesgo que devengaban los empleados del DAS, constituye factor salarial para determinar el monto de las pensiones, precedente que se debe aplicar en el presente caso en lo que tiene que ver con la concepción objetiva de la noción de salario. Manifiesta que las normas que anteriormente establecieron la prima de riesgo, no existía la exclusión de dicha prestación como factor de salario, pero fueMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01 Pág. No. 7 a raíz de la expedición de los Decretos 132, 1137 y 2046 de 1994 que se introdujo tal disposición, con lo cual se vulneraron los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia, escenario que permite la inaplicación de las normas infractoras, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la noción de salario. Advierte que en el inciso 2° del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el Gobierno Nacional reconoció tácitamente el carácter salarial de la prima de

infractoras, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la noción de salario. Advierte que en el inciso 2° del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el Gobierno Nacional reconoció tácitamente el carácter salarial de la prima de riesgo, al punto de incorporarla en la asignación básica de los empleados del DAS en proceso de supresión, con el propósito de no desmejorar las condiciones laborales de quienes fueron incorporados a las entidades receptoras. Señala que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la expresión “imperio de la ley” debe entenderse no solo como la ley en el sentido formal, sino también con los criterios de interpretación, pues es a través de éstos que se fija el contenido y alcance de los preceptos legales, de los cuales se sigue el carácter vinculante del precedente jurisprudencial, razonamiento recogido en el ordenamiento positivo a partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Contestación de la demanda.

La demanda se dirigió en contra de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) –fls. 25s.- y fue admitida en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiscalía General de la Nación (fls. 71s.). Posteriormente, en audiencia inicial celebrada el 23 de agosto de 2016 (fls. 246s.) se excluyó a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la

Posteriormente, en audiencia inicial celebrada el 23 de agosto de 2016 (fls. 246s.) se excluyó a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Fiscalía General de la Nación y se ratificó la legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Patrimonio Autónomo (PAP) – Fiduciaria la Previsora S.A. (fl. 249). El apoderado judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contestó la demanda en los siguientes términos (fls. 144s.): En los hechos, enfatiza que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial, razón por la cual noMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01 Pág. No. 8 puede tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales como se pretende en la demanda. Como razones de defensa, indica que el actor incurre en error frente a la aplicación de la prima de riesgo como factor salarial, como quiera que desconoce los distintos pronunciamientos jurisprudenciales que señalan que dicha prestación no constituye factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS. Se remite al Decreto 1933 de 1989, al Decreto 1137 de 1994 y al Decreto 2646 de 1994, para reiterar que la prima de riesgo no tiene carácter salarial y por ende no puede ser incluida en la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS

2646 de 1994, para reiterar que la prima de riesgo no tiene carácter salarial y por ende no puede ser incluida en la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS Cita el pronunciamiento hecho por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 1º de agosto de 2013 así como la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico de 31 de octubre de 2014, para concluir que las diferentes reformas excluyen la prima de riesgo como factor salarial y su inclusión se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de conformidad con el Decreto 1848 de 1969. Así mismo, propone como excepciones las de “falta de legitimación en la causa por pasiva” , “caducidad e inepta demanda por no ser susceptible de control judicial el acto administrativo demandado”, “Litis consorcio necesario e integración del contradictorio” , “inexistencia del derecho reclamado” , “inexistencia de la obligación”, “buena fe por parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS”, “prescripción trienal” y la “genérica” (fls. 150s.). Por otra parte, sostiene que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no puede responder frente a una eventual condena en contra del extinto DAS, dado que de conformidad con los Decretos 4057 de 2011 y 1303 de 2014, “la intervención de la Agencia está encaminada a continuar con la defensa de los intereses del Estado en virtud de las normas citadas, sin que haya recibido un traslado de funciones misionales o de incorporación de personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS” (fl. 163).Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

intereses del Estado en virtud de las normas citadas, sin que haya recibido un traslado de funciones misionales o de incorporación de personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS” (fl. 163).Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01 Pág. No. 9 Pone en conocimiento la Circular No. 001 del 18 de marzo de 2015 expedida por el H. Consejo Superior de la Judicatura que expone que las funciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se restringen a la representación judicial del extinto DAS, pero que las obligaciones laborales con sus empleados deben ser asumidas por las entidades receptoras donde fueron incorporados. Finalmente, solicita se desvincule a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se tenga como demandado a la Fiscalía General de la Nación.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 8 de septiembre de 2016 (fls. 254s.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto a que “…las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 01 de noviembre de 2010, se encuentran prescritas” y ordenó a la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) “Efectuar una nueva liquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad y las cesantías e intereses de las cesantías y demás emolumentos legales y extralegales que percibió el señor Víctor Hugo Vásquez Contreras,

“Efectuar una nueva liquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad y las cesantías e intereses de las cesantías y demás emolumentos legales y extralegales que percibió el señor Víctor Hugo Vásquez Contreras, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 72.218.726 expedida en Barranquilla, con la inclusión de la prima de riesgo (35%) como factor de liquidación, desde la fecha del nacimiento del derecho hasta el 31 de diciembre de 2011 , fecha en la que el demandante dejó de prestar sus servicios personales al DAS, sin perjuicio de la prescripción de derechos.” (fl. 264). El a quo afirma que las normas que han regulado la prima de riesgo para los empleados del DAS, no precisaron si ésta tenía o no carácter salarial, sin embargo, los Decretos 132, 1137 y 2446 de 1994 establecieron que dicha prima no constituía factor de salario. Desarrolla el concepto de salario entendido como “la retribución que el empleador debe erogar en favor del trabajador como contraprestación del servicio…”. Así mismo, agrega que el salario se concibe como una obligación aMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01 Pág. No. 10 cargo del empleador y un derecho del trabajador, “siendo este una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo (artículo 53)” (fl. 258vto.). Igualmente, expone que a la luz del artículo 127 del Código Sustantivo

remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo (artículo 53)” (fl. 258vto.). Igualmente, expone que a la luz del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y la sentencia C-251 de 1995 de la Corte Constitucional, “se coligue que el salario es un derecho constitucionalmente garantizado, entendiéndose como tal, todo emolumento que sea pagado por el empleador de manera habitual y periódica cuya finalidad sea la de retribuir directamente el servicio prestado por el trabajador” (fl. 259). Luego de referirse a la supresión del DAS, indica que el H. Consejo de Estado al pronunciarse sobre la posibilidad de incluir en el monto de la pensión la prima de riesgo, “determinó que dicho emolumento no constituía salario”, sin embargo, en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 esa Corporación concluyó que la mencionada prima tiene connotación salarial, posición que fue reiterada por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Antioquia. En consecuencia, infiere que “pese a lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo constituye o tiene connotación salarial” (fl. 261vto). Así las cosas, concluye que es procedente inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por ser contrario al artículo 53 de la Constitución Política. Por último, resolvió declarar prescritos los reajustes en la liquidación de las prestaciones sociales del demandante, causadas con antelación al 31 de

Decreto 2646 de 1994, por ser contrario al artículo 53 de la Constitución Política. Por último, resolvió declarar prescritos los reajustes en la liquidación de las prestaciones sociales del demandante, causadas con antelación al 31 de octubre de 2010 por prescripción trienal, y se abstuvo de condenar en costas a la Entidad demandada.

Como consecuencia de lo anterior, el a quo resolvió inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, declarar la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Entidad demandada a reliquidar las prestaciones sociales del demandante devengadas entre el 1º de noviembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, incluyendo para tal efecto la prima de riesgo como factor salarial.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-3335-021-2014-00104-01 Pág. No. 11

6. Recurso de apelación.

Inconformes con la sentencia, las partes presentaron recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera: 6.1. Parte demandante (fls. 269s.). Señala que la prescripción declarada por el a quo no podía recaer sobre el concepto de cesantías, toda vez que los recientes pronunciamientos del H. Consejo de Estado han determinado que el auxilio de cesantías es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es que el trabajador solo puede disponer libremente de la misma cuando se haya terminado su contrato de trabajo, por lo tanto, el término

prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es que el trabajador solo puede disponer libremente de la misma cuando se haya terminado su contrato de trabajo, por lo tanto, el término prescriptivo solo puede contarse a partir de la terminación del vínculo laboral. Aclara que en el caso de los ex servidores del DAS, la prescripción de las cesantías no aplica, pues si bien la entidad se suprimió en virtud de lo establecido en el Decreto 4057 de 2011, lo cierto es que los funcionarios fueron incorporados sin solución de continuidad en otras entidades públicas en aplicación de la figura de la sustitución patronal, lo que significa que el actor aún continúa vinculado y su relación laboral no ha terminado. Añade que está en desacuerdo con la negativa del a quo de dictar la condena en costas, pues éstas se causaron y la parte actora tuvo que cubrir todos los costos requeridos a título de notificaciones y gastos del proceso ordenados por el Juzgado. En este sentido, considera que en virtud de lo establecido en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso. Aduce que el Consejo Superi