TA CUN - 11001 3335 021-2017-00238-01-(27-07-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel

Referencia

Demandante: ELIANA PATRICIA ZARABANDA DÍAZ Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Expediente: 11001 3335 021-2017-00238-01

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Disciplinario.

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la se ntencia proferida el veintiocho (28 ) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)1, por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de D.C. – Sección Segunda, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda , en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la señora Eliana Patricia Zarabanda Díaz contra la Dirección de Aduana e Impuestos Nacionales - DIAN.

PETITUM

La demandante mediante apoderado, solicita que se declare la nulidad de las siguientes providencias: i) Resolución No.8308 de 28 de octubre de 2016, emitida por la Gestión de Control Disciplinario Interno, por medio de la cual se declaró responsable d isciplinariamente a la actora, sancionándola con

siguientes providencias: i) Resolución No.8308 de 28 de octubre de 2016, emitida por la Gestión de Control Disciplinario Interno, por medio de la cual se declaró responsable d isciplinariamente a la actora, sancionándola con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes y quince días y; ii) Resolución No.00409 de 25 de enero de 2017, proferida por la Dirección General, a través de la cual se resolvió la apelación interpuesta contra la decisión de primer grado.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la actora solicita que se retire del registro de antecedentes y sanciones de la Procuraduría General de la Nación, la anotación correspondiente a la sanción que le fue impuesta.

Así mismo, pretende que se revoque la iii) Resolución No.01029 de 20 de febrero de 2017, proferida por la Dirección General de la DIAN, por medio de la cual se hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta a la demandante y se ordenó la conversión a mul ta correspondiente a lo devengado por la disciplinada para la época de los hechos, durante un mes y quince días, tasándose en la suma de $5.023.308 pesos.

1 Folios 143 a 1662 Expediente No.2017-00238-01

Demandante: Eliana Patricia Zarabanda Díaz

Demandado: DIAN

Aunado a lo anterior, pretende que se revoque la iv) Resolución No.002058 de 29 de marzo de 2017, a través de la cual, el Director General de la DIAN, terminó el encargo otorgado a la accionante en el empleo de Gestor II.

de 29 de marzo de 2017, a través de la cual, el Director General de la DIAN, terminó el encargo otorgado a la accionante en el empleo de Gestor II.

Finalmente, requiere que se reconozca y pague a título de perjuicios materiales a la accionante, a la suma de $5.968.538 pesos, cor respondiente a la multa impuesta en el fallo disciplinario y a lo que deje de percibir con ocasión de la terminación del encargo, indexados debidamente.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se indica en el escrito de demanda que la señora Eliana Patricia Zarabanda Díaz se vinculó a la DIAN el 11 de mayo de 2005, en el cargo de Analista V Nivel 205 Grado 05.

La Directora Seccional de Impuestos de Bogotá, Luz Marina Parra, superior inmediata de la demandante, a través de Oficio N o.1-32-241-0461 de 27 de septiembre de 2013, puso en conocimiento de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, para que se iniciaran las correspondientes averiguaciones disciplinarias, el siguiente hecho relacionado con el trámite del expediente FT 2012 2012 3850 – Velásquez Merino S.A.S: “Información equivocada en el informativo de correspondencia , si (sic) había respuesta al pliego de cargos que no se consideró”.

Con base en el anterior informe, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno – Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales, por medio de A uto No.1001 -453 de 25 de octubre de 2013, dispuso la apertura de indagación preliminar dentro del expediente No.213 -304-2013476.

por medio de A uto No.1001 -453 de 25 de octubre de 2013, dispuso la apertura de indagación preliminar dentro del expediente No.213 -304-2013476.

Por medio de Auto No.1002-15 de 12 de mayo de 2014, se inició investigación contra la demandante –entre otros – quien fue vinculada y llamada a responder disciplinariamente, “a fin que explique por qué razón el memorial que contenía la respuesta al pliego de cargos mencionado estaba al parecer en su poder y no reposaba dentro del proceso al momento que debía ser valorado el mismo, esto conllevó a que la sanción impuesta se hubiera tenido que revocar como efectivamente ocurrió”.

Por medio de Auto No.1060-33 de 13 de mayo de 2015, se prorrogó por seis meses el término de la investigación disciplinaria y una vez evacuada la etapa de investigación, mediante Auto No.1018 -3 de 15 de febrero de 2016, se profirió pliego de cargos en contra de la accionante, sin embargo, el cargo formulado en este auto, fue anulado a través de Auto No.1019 -5 de 21 de abril de 2016 por la misma Subdirección, al considerar que se presentó “una evidente violación al debido proceso y al derecho de defensa” de la actora en el trámite de la actuación disciplinaria.

Por lo anterior, mediante Auto No.1018 -15 de 16 de mayo de 2016, nuevamente se formuló pliego de cargos en contra de la demandante, formulando la siguiente conducta: “CARGO ÚNICO: ELIANA PATRICIA3 Expediente No.2017-00238-01

Demandante: Eliana Patricia Zarabanda Díaz

Demandado: DIAN

formulando la siguiente conducta: “CARGO ÚNICO: ELIANA PATRICIA3 Expediente No.2017-00238-01

Demandante: Eliana Patricia Zarabanda Díaz

Demandado: DIAN

ZARABANDA DÍAZ: identificada con cédula de ciudadanía No. XXX, en su condición de servidora pública de la Unidad Administrativa Especial – DIAN, en el cargo de Analista V, Nivel 205, Grado 05, desempeñando funciones en el GIT Régimen Sancionatorio de la D ivisión Gestión Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, a partir del 19 de marzo y hasta el primero de agosto de 2013, presuntamente omitió remitir al competente el escrito del pliego de cargos presentado por el contribuyente Velásque z Merino S.A., dentro del expediente FT 2012-2012-3850 y sólo lo entregó a la 9instancia competente cuando le fue requerido: como consecuencia al tomar la decisión que correspondía no se analizó tal documento y por lo mismo se tuvo que revocar la sanción i mpuesta por la administración”.

A través de la Resolución No.8308 de 28 de octubre de 2016, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno – Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales, encontró probada la conducta imputada a la actora y, en consecuencia, la sancionó disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 1 mes y 15 días.

La Dirección General de la DIAN por medio de Resolución No.00409 de 25 de enero de 2017, confirmó íntegramente la decisión disciplinaria de primer

el ejercicio del cargo por el término de 1 mes y 15 días.

La Dirección General de la DIAN por medio de Resolución No.00409 de 25 de enero de 2017, confirmó íntegramente la decisión disciplinaria de primer grado. Mediante Resolución No.001029 de 20 de febrero de 2017, la DIAN hizo efectiva la sanción impuesta orde nando su conversión en multa correspondiente a lo devengado por la disciplinada para la época de los hechos, durante 1 mes y 15 días, equivalente a $5.023.308 pesos.

Por medio de Resolución No.002058 de 29 de mayo de 2017, el Director General de la DIAN, terminó el encargo otorgado a la demandante en el empleo de Gestor II, decisión que se adoptó como consecuencia de la anotación de la sanción efectuada en el registro de sanciones y antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposic iones violadas las siguientes: Artículo s 21 y 137 de la Ley 1437 de 2011, artículo 29 de la Constitución Política, artículos 18 y 51 de la Ley 734 de 2002 y demás normas concordantes.

Al desarrollar el concepto de violación la parte actora consideró en síntesis que hubo falsa motivación, puesto que, hay una clara atipicidad de la conducta imputada, lo cual, enerva por sí solo los demás aspectos que estructuran la falta disciplinaria, esto es, ilicitud sustancial y culpabilidad.

Sobre el particular, anotó que el operador disciplinario omitió analiza r los

conducta imputada, lo cual, enerva por sí solo los demás aspectos que estructuran la falta disciplinaria, esto es, ilicitud sustancial y culpabilidad.

Sobre el particular, anotó que el operador disciplinario omitió analiza r los elementos normativos contenidos en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de establecer su le era imputable o no el incumplimiento del deber contenido en esa norma. Además, no resulta clara e inequívoca la conducta por la cual fue llamada a responder disciplinariamente, pues el hecho que dio origen a la actuación disciplinaria fue el informe suscrito por la señora Luz Marina Parra, entonces Directora Seccional de Impuestos de Bogotá, superior inmediata de la accionante, quien a través de Of icio1-32-241-0461 de 27 de septiembre de 2013, puso en conocimiento de la Subdirección de4 Expediente No.2017-00238-01

Demandante: Eliana Patricia Zarabanda Díaz

Demandado: DIAN

Gestión de Control Disciplinario Interno, que en relación con el expediente FT 2012-2012-3850 – Velásquez Marino, hubo información equivocada en el informativo de correspondencia pues sí había respuesta a pliego de cargos que no se consideró.

Después de adelantar las averiguaciones correspondientes, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno, formuló acusación formal por presuntamente omitir, remitir al competente el es crito del pliego de cargos presentado por el contribuyente Velásquez Merino S.A. dentro del expediente FT 2012-2012-3850 y sólo entregarla a la instancia competente cuando le fue

presuntamente omitir, remitir al competente el es crito del pliego de cargos presentado por el contribuyente Velásquez Merino S.A. dentro del expediente FT 2012-2012-3850 y sólo entregarla a la instancia competente cuando le fue requerido. Con dicha conducta omisiva, la demandante segú n el operador disciplinario, infringió el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, que prescribe que, si la autoridad a quien se dirige una petición no es la competente, informará al interesado y remitirá la petición al competente.

En primer lugar, afirmó que el primer elemento de la norma presuntamente violada, es que está dirigida a servidores públicos que en razón de sus funciones, tiene la calidad de autoridad administrativa, esto es, que ejerce poder coactivo, jurisdicción o mando, sin embargo, para el momento de los hechos, la accionante cumplía funciones de ejecución, gestión y servicio a los procesos misionales y sus funciones se limitaban a la sustanciación de expedientes sancionatorios, informar, orientar, requerir y efectuar visitas a los contribuyentes y realizar seguimiento y control a la gestión de las actividades de la dependencia, además, no tiene funcionarios a su cargo. Por lo anterior, aseguró que la demandante no ostentaba la calidad de “autoridad” y sus funciones correspondían a un empleo del nivel profesional, limitadas a prestar un apoyo en el trámite de expedientes sancionatorios.

Aseguró que en el campo disciplinario se ha reconocido cierto margen de flexibilidad en materia de adec uación típica, dicho margen no autoriza al

un apoyo en el trámite de expedientes sancionatorios.

Aseguró que en el campo disciplinario se ha reconocido cierto margen de flexibilidad en materia de adec uación típica, dicho margen no autoriza al operador para encuadrar comportamientos a la norma que más le parezca, pues al momento de hacer su ejercicio de interpretación y adecuación típica, debe respetar el contenido material de las disposiciones y sus el ementos normativos.

Ahora, indicó que el segundo elemento de la conducta imputada es que está dirigida a regular el trámite del derecho de petición cuando la autoridad no es competente. Al respecto, precisó que el escrito que no ingresó al expediente sancionatorio FT 2012-2012-3850, correspondía a la respuesta al pliego de cargos, presentada por la sociedad Velásquez y, en tal sentido, dicho documento corresponde a una actuación procesal y no a un derecho de petición como equivocadamente lo plantea el operador disciplinario.

Manifestó que claramente la entidad se equivocó en la adecuación típica, pues un derecho de petición es distinto a un procedimiento admini strativo sancionatorio, ya que el primero es un derecho fundamental consagrado para que cualquier persona pueda presentar solicitudes respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y, el segundo, tiene5 Expediente No.2017-00238-01

Demandante: Eliana Patricia Zarabanda Díaz

Demandado: DIAN

como finalidad mantener el orden del sistema y reprimir por medios coactivos aquellas conductas contrarias a las políticas del ente estatal.

De otra parte, arguyó que los actos administrativos demandados violan el principio de congruencia que debe existir entre los hechos que moti varon la

aquellas conductas contrarias a las políticas del ente estatal.

De otra parte, arguyó que los actos administrativos demandados violan el principio de congruencia que debe existir entre los hechos que moti varon la apertura de la actuación disciplinaria y la variación injustificada de las conductas imputadas e incluso, la variación de la imputación jurídica a lo largo del juicio disciplinario y su afectación frente al ejercicio de defensa.

En efecto, la en tonces Directora de la Sección de Impuestos de Bogotá , mediante Oficio 1 -32-241-0461 de 27 de diciembre de 2013, consideró irregular la existencia de “ información equivocada en el informativo de correspondencia, si había respuesta al pliego de cargos que no se consideró”. Luego, por medio de Auto 1 002-105, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno vinculó a la demandante y la llamó a explicar “por qué razón el memorial que contenía la respuesta al pliego de cargos mencionado estaba al parecer en su poder y no reposaba dentro del proceso al momento que debía ser valorado el mismo”, es decir, en este momento la investigación ya no se trataba de un error en el aplicativo de correspondencia como lo informó su superior inmediata, sino que su con ducta tenía que ver con no haber ingresado dicho documento al expediente.

Más adelante, por medio de Auto 1018 -3 de 15 de febrero de 2016, se le imputó la conducta por “al parecer retuvo el escrito de respuesta al pliego de cargos presentado por el contribuyente Velásquez Merino S.A.S. y solo lo entregó a la instancia competente cuando fue requerido” , es decir, la

imputó la conducta por “al parecer retuvo el escrito de respuesta al pliego de cargos presentado por el contribuyente Velásquez Merino S.A.S. y solo lo entregó a la instancia competente cuando fue requerido” , es decir, la conducta mutó a retener, lo cual implica un elemento volitivo doloso, sin embargo, fue imputada a título de culpa. Este cargo fue anulado a través de Auto 1019-05 de 2016, por violación al derecho de defensa.

Luego, se imputó una nueva conducta por “presuntamente omitió remitir al competente el escrito del pliego de cargos presentado por el contribuyente Velásquez Merino S.A.S., dentro del expediente FT 2012-2012-3850 y sólo lo entregó a la instancia competente cuando f ue requerido”, por lo cual, ahora la infracción consistía en la omisión de remitir al competente el documento. Adicionalmente, adujo que la actora fue sancionada no solo por el car go anterior, sino que el operador disciplinario argumentó que ella no incorporó el documento al expediente, por lo cual, varió no solo la imputación fáctica sino jurídica.

Aunado a lo anterior, señaló que los actos administrativos acusados en nulidad se fundamentan en pruebas ilegales, ya que el operador disciplinario ordenó rea lizar una inspección administrativa a la División de Gestión de Documentación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales, a fin de obtener la planilla de entrega del escrito de la sociedad Velásquez Merino S.A.S. y, determinar qué funcionario y área lo recibió y establecer de qué manera fue reconocido por la señora Zarabanda, sin

Nacionales, a fin de obtener la planilla de entrega del escrito de la sociedad Velásquez Merino S.A.S. y, determinar qué funcionario y área lo recibió y establecer de qué manera fue reconocido por la señora Zarabanda, sin embargo, se realizó esta diligencia sin que se hubiera comunicado fecha y hora a la accionante, por lo cual, ella nunca se enteró de su práctica, configurándose una prueba ilegal o irregular.6 Expediente No.2017-00238-01

Demandante: Eliana Patricia Zarabanda Díaz

Demandado: DIAN

Así mism o, indicó que la decisión recurrida desconoce el principio de proporcionalidad aplicable a las sanciones disciplinarias , pues la conducta por la que fue sancionada la demandante no merecía tal reproche. Además, no se valoraron en debida forma circunstancias de orden fáctico que atenúan la culpabilidad de la accionante , en efecto, i) el documento contentivo de la respuesta del pliego de cargos nunca fue cargado al sistema de información de la DIAN, lo cual siempre se hace en correspondencia, generando que la actora no se percatara de la ausencia de dicho documento, ii) el exceso de carga laboral de la dependencia, lo cual, fue puesto en conocimi ento por los funcionarios al Director de la DIAN y, iii) la difícil situación de salud de la demandante, quien al momento de los hechos atravesaba por un embarazo de alto riesgo, que le generó una serie de incapacidades, por las cuales debió ausentarse de su puesto de trabajo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de D.C. – Sección Segunda , a través de la sentencia impugnada denegó las

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de D.C. – Sección Segunda , a través de la sentencia impugnada denegó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan, así:

En primer lugar el A quo se refirió al reparo de la demandante en relación con la ileg alidad de la prueba de inspección administrativa por falta de notificación, precisando que, contrario a lo manifestado en la demanda, la decisión de practicar la prueba sí fue notificada a la señora Zarabanda a través de estado que se fijó el 21 de mayo de 2015 por el término de un día, ante la inasistencia de la investigada a la diligencia de notificación personal. Además, la decisión disciplinaria no fue adoptada únicamente con sustento en dicha prueba sino en otras pruebas recaudadas durante las etapas d e indagación preliminar, la investigación y el juicio, por ejemplo, lo señalado por la misma disciplinada en versión libre y al exponer los alegatos de conclusión, quien reconoce que tenía asignado el expediente FT 2012 -2012-3850 y que en su poder se hallaba el pliego de cargos, el cual, por error, lo había anexado a otro expediente debido a que venía acumulado con otro tipo de correspondencia.

Así mismo, recalcó que en el plenario consta en la planilla de correspondencia 969 de 07 de febrero de 2013, que la accionante recibió el pliego de cargos y su firma también aparece en el escrito radicado por la sociedad investigada tributariamente, sin embargo, solo lo entregó a la persona a la cual se le

969 de 07 de febrero de 2013, que la accionante recibió el pliego de cargos y su firma también aparece en el escrito radicado por la sociedad investigada tributariamente, sin embargo, solo lo entregó a la persona a la cual se le reasignó el expediente ya que la accionante entraba en licencia de maternidad, hasta el 01 de agosto de 2013.

De otra parte, anotó que a juicio del extremo activo, se violó el principio de tipicidad y congruencia, porque la conducta imputada se modificó en varias oportunidades y tampoco reúne los presupu estos de una descripción clara, completa e inequívoca en cuanto a sujeto, conducta e incumplimiento del deber, ni se ajusta al artículo 21 de la Ley 1437 de 2011. Al respecto, advirtió que la conducta objeto de la sanción, sólo se describe con el pliego de cargos7 Expediente No.2017-00238-01

Demandante: Eliana Patricia Zarabanda Díaz

Demandado: DIAN

que da inicio al juicio disciplinario, no se hace ni en la indagación preliminar ni en la etapa de investigación disciplinaria.

Adicionalmente, el Juez de primer grado recalcó que la falta imputada consistió en retener un escrito de pliego de car gos y dicha retención se interpretó en el sentido que el documento solo se “entregó a la instancia competente cuando le fue requerido”. Tal conducta encaja dentro de lo establecido en el artículo 35, numeral 8 de la Ley 734 de 2002, que expresamente señala que los servidores públicos tienen prohibido la retención de peticiones y que fue la misma en la que incurrió la demandante.

establecido en el artículo 35, numeral 8 de la Ley 734 de 2002, que expresamente señala que los servidores públicos tienen prohibido la retención de peticiones y que fue la misma en la que incurrió la demandante. Por lo tanto, concluyó que la conducta sancionada no difiere de la imputada en el pliego de cargos.

Aunado a lo anterior, explicó que si bien el escrito de descargos no está regulado en la primera parte del CPACA, ello no conlleva decir que no pueda recibir el mismo trato de una petición, pues constituye una actuación administrativa de carácter especial que desarrolla el derecho constitucional de petición de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional – C 007 de 2017, por consiguiente, la funcionaria al retener el documento de descargos, incumplió con los deberes que le imponía el manual de funciones y afectó el derechos constitucional fundamental del contribuyente, pues se comprobó que la entidad se pronunció en el proceso tributario como si el precitado documento no se hubiese radicado ante la entidad.

Finalmente, en relación con la supuesta vu lneración al principio de proporcionalidad, el Despacho de primera instancia argumentó que la sanción de suspensión para las faltas graves culposas, según el artículo 43 numeral 3 del CDU, no podrá ser inferior a un mes ni superior a doce meses, la cual se gradúa conforme a los criterios del artículo 47 numeral 1 Ibídem. Siendo así, la suspensión en el cargo por un mes y quince días se ajustó a la norma, puesto que, la retención a título de culpa del escrito de descargos de un contribuyente, afectó el servicio esencial de la DIAN, consistente en asegurar

así, la suspensión en el cargo por un mes y quince días se ajustó a la norma, puesto que, la retención a título de culpa del escrito de descargos de un contribuyente, afectó el servicio esencial de la DIAN, consistente en asegurar que los contribuyentes cumplan debidamente con las obligaciones tributarias, adicionalmente, se perturbó el trámite del proceso sancionatorio tributario, en cuanto, fue forzoso revocar la medida de cierre de l establecimiento de la sociedad Velásquez Merino SAS, lo cual trasciende socialmente como una ineficiencia de la entidad, por lo tanto, se aplicaron los criterios por afectación a la “naturaleza esencial del servicio”, “el grado de perturbación” y la “trascendencia social de la falta o perjuicio causado”. Además, a la luz del artículo 47 antes citado, se constató que la actora no actuó con eficiencia y diligencia al tramitar el escrito, causando un daño social y afectando el derecho fundamental de petición de la sociedad investigada.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandante2 apeló la sentencia de primer grado y aseguró en síntesis que la decisión recurrida se sustentó en el pliego de cargos 1018-3 de 15 de febrero de 2012, el cual, fue declarado nulo por la propia

2 Folios 172 a 1778 Expediente No.2017-00238-01

Demandante: Eliana Patricia Zarabanda Díaz

Demandado: DIAN

demandada al encontrar que violaba el derecho de defensa de la investigada, por lo tanto, las erradas conclusiones a las que llegó so bre tipicidad y congruencia de las decisiones disciplinarias se hacen bajo el supuesto de una

Demandado: DIAN

demandada al encontrar que violaba el derecho de defensa de la investigada, por lo tanto, las erradas conclusiones a las que llegó so bre tipicidad y congruencia de las decisiones disciplinarias se hacen bajo el supuesto de una conducta anulada, diferente a la sustentada en el fallo que declaró la responsabilidad de la demandante, pues el A quo entendió que la conducta fue retener el escrito de descargos, y ello no corresponde a la nueva imputación realizada por la DIAN en el auto 1818 -15 de 16 de mayo de 2016. Por lo anterior, solicitó se realice un juicio de congruencia teniendo en cuenta la variación de conductas que se hizo a lo largo del procedimiento disciplinario, que afectó a la accionante y el contenido de la decisión recurrida. Así mismo, requiere que se tenga en cuenta lo previsto en el último inciso del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, que dispone que “ La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos”.

La parte actora insistió que no es lo mismo la conducta omisiva de “retener” a “omitir remitir” un documento y si bien el operador disciplinario tiene cierto grado de discrecionalidad en la adecuación típica de la conducta, también lo es que no está facultado para acomodar conductas a cualquier adecuación típica, por lo tanto, se debe acoger los argumentos sobre atipicidad de la conducta expuestos en la demanda. Aunado a lo anterior, reiteró que el operador disciplinario no analizó los elementos normativos contenidos en el

típica, por lo tanto, se debe acoger los argumentos sobre atipicidad de la conducta expuestos en la demanda. Aunado a lo anterior, reiteró que el operador disciplinario no analizó los elementos normativos contenidos en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, para determinar si le era imputable o no el incumplimiento del deber allí contenido. Tal norma está dirigida a regular el derecho de petición y el trámite que debe seguir la autoridad que recibe una petición cuya decisión no sea de su competencia, lo cual, debe ser interpretado de manera favorable para el disciplinado, contrario a lo realizado por el Juez de primera instancia, quien hizo una inversión para arreglar la adecuación típica que desfavorece el principio de legalidad que debe orientar las actuaciones sancionatorias. En el mismo sentido, afirmó que no es posible ajustar en contrario la nominación de “autoridad”, por la generalidad del procedimiento de un derecho de petición.

De otra parte, anotó que el A quo sopesó la versión libre de la demandante como plena prueba e inclusive como confesión, la cual, rindió sin tener claridad de la conducta imputada, además, la versión libre no es un medio de prueba, es un derecho del investigado y era a la DIAN a quien le correspondía aportar las pruebas para acusar y disciplinar a la actora.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada al estar debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.9 Expediente No.2017-00238-01

en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.9 Expediente No.2017-00238-01

Demandante: Eliana Patricia Zarabanda Díaz

Demandado: DIAN

La parte demandada 3 aseguró que la respuesta al pliego de cargos presentada por el contribuyente Velásquez Merino S.A.S., se encuentra dentro de las modalidades del derecho de petición, por cuanto, a través de ésta, la representante legal de la sociedad investigada se opuso a la sanción propuesta en el referido pliego, consistent e en cierre de establecimiento por tres d ías, explicó la necesidad de ponderar la gravedad de la posible infracción y el perjuicio causado y solicitó a la DIAN no imponer la sanción propuesta, lo que constituye una petición encaminada a resolver de manera favorable sus intereses y la situación jurídica en que se hallaba como sujeto pasible de la acción tributaria.

Siendo así, afirmó que, si bien la solicitud presentada por el contribuyente no contiene la expresión “derecho de petición”, sí hace parte de las modalidades del mismo, pues a través de esta se estaba solicitando se resolviera una situación jurídica en el sentido de no imponerle el correctivo propuesto, por lo que el procedimiento que debió aplicar la disciplinada era el previsto en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, norma que se encontraba vigente para la época de los hechos. Recalcó que se acreditó en el curso del proceso disciplinario que la accionante sí recibió el escrito de descargos y no lo tramitó

época de los hechos. Recalcó que se acreditó en el curso del proceso disciplinario que la accionante sí recibió el escrito de descargos y no lo tramitó como correspondía, estando en su poder desde el 19 de marzo hasta el 01 de agosto de 2013 , lo que evidentemente demuestra la falta de diligencia y cuidado necesario que los empleados p úblicos deben observar en el cumplimiento de sus funciones.

La parte demandante4 alegó de conclusión reiterando los argumentos de la demanda y del recurso de