TA CUN - 11001 3335 024-2018-00456-01-(27-03-2007)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR EL P AGO TARDÍO DE SUS CESANTÍAS – La actora solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 15 de abril de 2 013 y los 15 dí as para que la entidad demandada expidiera la resolución de reconocimien to de las cesantías vencieron el 7 de mayo de 2013, los 10 días de ejecutoria se cumplieron el 22 de mayo de 2013, y los 45 dí as culminaron el 29 de julio de 2013, el derec ho se hizo exigible a partir del día siguiente, del 30 de julio d e 2013 / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – A partir del 30 de julio de 2013 la demandante tenía tres años para reclamar el pago de la sanción moratori a, has ta el 30 de ju lio de 2016, e lla pres entó petición destinada a obtener su reconocimiento el 13 d e diciembre de 2016, cuando ya se encontraba prescrito el derecho a solicitarla.

Problema jurídico: ¿Determinar si dentro del pres ente asunto se c onfiguró el fenómeno de la pre scripción extintiva del derecho que se recla ma. A hora, de ser negativa la respuesta al interrogante anterior, el Tribunal debe proceder a establecer si a la demandante le asiste el derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague la sanción moratoria por el p ago tardío de sus ces antías de c onformidad con l o preceptuado en la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006, o si, por

la sanción moratoria por el p ago tardío de sus ces antías de c onformidad con l o preceptuado en la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006, o si, por el contrario, no le asiste t al derecho en raz ón del régim en aplic able al personal docente?

Tesis: “(…) el Máxi mo Tribunal de lo Contencioso, median te Sentencia de veintisiete (27) de marzo de d os mil siete (2007), Consejero ponente: Jesús María Lemus Bustamante, Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01, señaló que el término para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas se empieza a contar desde el momento de la presentación de la petición (...) Así las cosas, es claro que la jur isprudencial Contenciosa señala que en el reconocimien to de la sanción moratoria se cuenta no solo el tiempo transcurrido entre la firmeza del acto administrativo de su reconocimiento y el pago que se haga, sino la demora entre la presentación de la solicitud y la expedición del acto que reconoce las cesantías. (…) Bajo el anterior escenario y conforme a lo planteamientos esgrimidos en el recurso de apelación, concierne a la Sala establec er si fren te al reconocimiento y cancelación d e la sanción moratori a solicitada p or la actor a se configuró el fenómeno de la prescripci ón extintiva del derecho . (…) Para desatar el proble ma jurídico se pas an a ana lizar l os d iversos pronunciamient os que se ha veni do realizando por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo al respecto: (…) En Sentencia de Unificación del 25 de Agosto de 2016, Radicación número: 08001 23

realizando por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo al respecto: (…) En Sentencia de Unificación del 25 de Agosto de 2016, Radicación número: 08001 23 31 000 2011 00628 01 (0528 14), con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, en relación con prescripción de la indemnización moratoria de cesantías, se señaló: (…) De la anterior cita, se desprend e que la reclamación de la sanció n moratoria surge desde el momento en que la obligación se hace exigible, entendiéndose como obligación la que se impone legalmente al empleador de pagar la sanción cuando omite el deber de consign ar las cesan tías anualizadas en una fecha determinad a, sien do así, la reclamación válidam ente se puede rea lizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora, y en esa medid a, es a partir en que la administración incurre en el incumplimiento del pago de las cesa ntías que puede el administrado exigir el rec onocimiento de la sanción, quedando condicionado al término prescriptivo para reclamarla. (…) Esta tesis, fue reiterada por el Consejo de Estado, en Sentencia proferida el 15 de febrero de 20 18 por la Sección Segund a, Subsecci ón “A” c on ponencia del Dr. William Hernández Góm ez ( Rad.27001-23-33-000-2013-00188-01) (…) Es pertinente señalar qu e con posterioridad a l as decision es judiciales aludidas, el Consejo de Esta do expidió la S entencia de Unificación CE-SUJSII-012-2018 de fecha 18 de julio de 2018, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez20, en

Consejo de Esta do expidió la S entencia de Unificación CE-SUJSII-012-2018 de fecha 18 de julio de 2018, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez20, en la que, además de concluir que a l os docentes le son ap licables las Leyes 244 de1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos (…) señaló a partir de qué momento se debe entender que se hace exigible dicha sanción. Concretamente, para el caso en qu e la administración guarde s ilencio frente a la solicitud de reconocimiento de l as cesantías parciales y definitivas, o se pronunci e de manera tardía, sostuv o lo siguiente (…) En el presen te asunto, como exis te petición con acto escrito extemporáneo, se deben contar 15 días hábiles a partir de la solicitud de reconocimiento de l as cesan tías, más 10 dí as háb iles qu e corresponden a la ejecutoria de la resolución —se aplica CPACA por ser la petición de 2015— y 45 días hábiles contados a partir del día en que cobró firmeza el acto administrativo, para un total de 70 días, a partir de los cuales se causa el derecho a la sanción moratoria. (…) Acogiendo el criterio antes expuesto y con base en los parámetros determinados por el Tribunal de cierre de esta Jurisdicción, se procede a analizar, si en el presente caso, se configuró la prescripción extintiva del derecho a percibir la sanción moratoria. (…) Del acervo probatorio obrante en el expediente

parámetros determinados por el Tribunal de cierre de esta Jurisdicción, se procede a analizar, si en el presente caso, se configuró la prescripción extintiva del derecho a percibir la sanción moratoria. (…) Del acervo probatorio obrante en el expediente se extrae que la actora solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 15 de abril de 2 013 y l os 15 dí as para qu e la entidad demandada expidier a la resolución de reconocimiento de las cesantías vencieron el 7 de mayo de 2013, los 10 días de ejecutoria se cump lieron el 22 de mayo de 2013, por estar en vigencia el CPACA, y los 45 días culminaron el 29 de julio de 2013. Por lo tanto, el derecho se hizo exigible a partir del día siguiente, esto es, del 30 de julio de 2013. (…) De acuerdo al anterior escenario fáctico, se colige que a partir del 30 de julio de 2013 la demandante tenía tr es años para reclam ar el pa go de la sanción moratori a, es decir hasta el 30 de ju lio de 2016 , y seg ún se probó dentro del expedien te ella presentó petición destinada a obtener su reconocimiento el 13 de diciembre de 2016, es decir, cuando ya se encontraba prescrito el derecho a solicitarla. (…) En consecuencia, se CONFIRMARÁ P ARCIALMENTE la sentencia a pelada, por las razones expuestas en las considera ciones precedentes. (…) Se confir ma parcialmente ya que se revocar án las costas impuestas a la parte actora por l as razones que se pasan a exponer: (…) Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo prescri to por el artículo 188 de la Ley

razones que se pasan a exponer: (…) Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo prescri to por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en consonancia con lo dispuesto por el Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B., Consejer o Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, en l a citada providencia de 19 de ju lio de 2018, en el radicado No.6800123-33-0002013-00493-01(2276-16), teniendo en cuenta, de un lado, que s u conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró que se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numer al 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Treinta (30) De Agosto De D os M il Doce (2012). No. 080012331000200800369 01; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MA RÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo R uiz. Exp . No. 200002513 01; SALA DE LO CO NTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SE CCIÓN SEG UNDA, SU BSECCIÓN “B”. Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. veintiuno (21) de mayo de dos m il nueve (2009).

ADMINISTRATIVO - SE CCIÓN SEG UNDA, SU BSECCIÓN “B”. Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. veintiuno (21) de mayo de dos m il nueve (2009). 23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08); Sección Segunda - Subsección B. Dr. Carmelo Perdomo C ueter. veintiséis (26) de abril de dos m il diecioc ho (2018) - 27001-23-33-000-2013-00171-01(3750-14).,.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. Ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por escrito el nue ve ( 09) de diciembre de dos mil veinte (2020 ), por el Juzgado Veinticuatro ( 24) Administrativo del Circuito de Bogotá1, mediante la cual se declaró probada

demandante, contra la sentencia proferida por escrito el nue ve ( 09) de diciembre de dos mil veinte (2020 ), por el Juzgado Veinticuatro ( 24) Administrativo del Circuito de Bogotá1, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho y condenó en costas a la parte actora, en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Elizabeth Bello Rodríguez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2.

PETITUM

La demandante, mediante apoderado, solicitó que se declare la existencia del acto ficto configurado el 13 de marzo de 2017, frente a la petición presentada el 13 de diciembre de 2016, en razón a que la misma no fue contestada por la entidad. Así mismo, declarar la nulidad dicho acto ficto, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías.

Como consecuencia de la configuración del silencio de la administración y de la nulidad del acto demandado , solicitó que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento

1 Folios 72 a 77 2 De ahora en adelante FOMAG Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: ELIZABETH BELLO RODRÍGUEZ

1 Folios 72 a 77 2 De ahora en adelante FOMAG Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: ELIZABETH BELLO RODRÍGUEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Indemnización Moratoria pago de cesantías Radicación No.11001 3335 024-2018-00456-01Expediente: 2018-00456-01

Actor: Elizabeth Bello Rodríguez

2 en que radicó la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Requirió también que se disponga el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA, se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar tomando como base la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Finalmente, pidió que se condene a la parte demandada a pagar intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se cumpla la misma, así como a pagar las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en el CGP.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda se indicó que el día 14 (sic) 3 de abril de 2013 la demandante elevó petición ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías, las cuales fueron reconocidas

En el escrito de demanda se indicó que el día 14 (sic) 3 de abril de 2013 la demandante elevó petición ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No.433 de 17 de enero de 2014 y canceladas el 28 de marzo de 2014.

Señaló la accionante que el plazo para el reconocimiento y pago de las cesantías venció el 26 de julio de 2013 , pero se realizó el 28 de marzo de 2014, la cual se pagó de forma extemporánea transcurriendo 241 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías.

En consecuencia, el día 13 de diciembre de 2016 la demandante solicitó a la parte accionada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, petición que a la fecha no ha sido resuelta configurándose un acto ficto negativo.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15, Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia impugnada declaró probada la exce pción de prescripción del derecho, con base en los argumentos que se sintetizan así:

La demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesa ntías

a través de la sentencia impugnada declaró probada la exce pción de prescripción del derecho, con base en los argumentos que se sintetizan así:

La demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesa ntías parciales el 15 de abril de 2013, las cuales fueron reconocidas el 17 de enero de 2014 y puestas a su disposición el 28 de marzo de 2014. La d emandada

3 Analizado el proceso la petición es del 15 de abril de 2013Expediente: 2018-00456-01

Actor: Elizabeth Bello Rodríguez

3 tenía como plazo para resolver la solicitud de reconocimie nto y pago de cesantías hasta el 7 de mayo de 2013, los cuales sumados a los 10 días hábiles de ejecutoria del acto administrativo que debió proferirse, correspondían el 22 de mayo de 2013, sumados a los 45 días hábiles establecidos para el pago correspondiente, el plazo vencía el 29 de julio de 2013.

El pago de las cesantías acaeció el 28 de marzo de 2014 debiendo hacerse máximo hasta el 29 de julio de 2013, por lo que la administración i ncurrió en mora por el pago inoportuno de las mismas al haber transcur rido más de 70 días hábiles establecidos por la ley para hacer el desembolso efectivo, por lo que hay lugar a aplicar la sanción moratoria demandada, causada entre el 30 de julio de 2013 y el 27 de marzo de 2014, para un total de 237 días de mora.

Por lo anterior, hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto derivado de la falta de respuesta a la petición del 13 de diciembre de 2016.

Por lo anterior, hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto derivado de la falta de respuesta a la petición del 13 de diciembre de 2016.

No obstante, como la mora en el pago no oportuno de la cesantía empezó a causarse a partir del 29 de julio de 2013 y la petición de pago de la sanción moratoria se radicó hasta el 13 de diciembre de 2016, encontró que operó la prescripción trienal, toda vez que entre la fecha en que empezó a causarse la mora y la fecha de la petición, transcurrieron tres años por lo que no hay lugar a pagar valor alguno por concepto de sanción por mora.

Condenó a la parte actora a pagar la suma de $963.050 por concepto de agencias en derecho (4% de la cuantía estimada en la demanda).

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primer grado 4, para que sea revocado en cuanto declaró la prescripción extintiva del derecho, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, también para que se revoque la condena en costas impuesta. Los argumentos se pueden resumir de la siguiente manera:

Luego de hacer un recuento de las pretensiones y hechos de la demanda manifestó que se debe tener en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ2-004-16 y la dictada por la Sección Segunda, Subsección A, de la Alta Corporación el 09 de octubre de 2017 dentro del expediente No.2014-00716-01 —citó un aparte de la primera de estas—.

Explicó que en asuntos de esta naturaleza el Consejo de Estado ha venido

Subsección A, de la Alta Corporación el 09 de octubre de 2017 dentro del expediente No.2014-00716-01 —citó un aparte de la primera de estas—.

Explicó que en asuntos de esta naturaleza el Consejo de Estado ha venido sosteniendo que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en mora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por concepto de cesantías. Para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se constituye en mora, ya que se puede incurrir en tener como exigible un derecho accesorio pese a que el

4 Folios 77b a 77fExpediente: 2018-00456-01

Actor: Elizabeth Bello Rodríguez

4 principal lo causa , como son las cesantías aun no reconocidas, precisamente porque la administración desborda los términos que trata la Ley 1071 de 2006 para decidir oportunamente las solicitudes de reconocimiento de las cesantías, como se puede observar en este caso la entidad tardo más de 7 meses en realizar el pago y reconocimiento de estas.

Adujo que el ordenamiento legal es claro al disponer que los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, como en el presente caso la sanción por mora es de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías , se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las mismas, habida cuenta que el derecho a la indemnización continua surtiéndose con cada día de retraso, por lo tanto, el termino prescriptivo corre a partir del pago de la prestación social, lo anterior con fundamento en que la

de las mismas, habida cuenta que el derecho a la indemnización continua surtiéndose con cada día de retraso, por lo tanto, el termino prescriptivo corre a partir del pago de la prestación social, lo anterior con fundamento en que la causación de la sanción se prolonga hasta que se haga efectivo el pago de la cesantía parcial o definitiva, es decir, por cada día de mora hay lugar al pago de un día de salario, por lo tanto, mal podría señalarse que la prescripción debe ser calculada desde el día efectivo en que debió realizarse el pago, toda vez que cada día de retraso en el pago de la cesantía se causa de nuevo un día de pago de salario, siendo imposible que se inicie el término de la prescripción hasta tanto no se realice el pago, pues hasta esa fecha sigue persistiendo la mora.

Finalmente, solicitó se revoque la condena en costas por no encontrarse probados los gastos judiciales sufragados por la entidad demandada, como también por haber actuado la parte demandante al momento de interponer la demanda fundada en la confianza legítima que se encontraba ante un derecho que le era desconocido, sin que se haya probado un actuar temerario o de mala fe en el curso del proceso.

TRÁMITE

Mediante auto 5 el Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

La parte actora alegó de conclusión en término reiterando los argumentos esgrimidos en la demanda y en el recurso de apelación6.

Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

La parte actora alegó de conclusión en término reiterando los argumentos esgrimidos en la demanda y en el recurso de apelación6.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá DC, en virtud de lo dispuesto en el

5 Folios 116 a 118 6 Folios 123 a 128Expediente: 2018-00456-01

Actor: Elizabeth Bello Rodríguez

5 artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si dentro del presente asunto se configuró el fenómeno de la p rescripción extintiva del derecho que se reclama. Ahora, de ser negativa la respuesta al interrogante anterior, el Tribunal debe proceder a establecer si a la demandante le asiste el derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías de conformidad c on lo preceptuado en la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006, o

moratoria por el pago tardío de sus cesantías de conformidad c on lo preceptuado en la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006, o si, por el contrario, no le asiste tal derecho en razón del régim en aplicable al personal docente.

HECHOS PROBADOS

Previo al examen de las pretensiones, es necesario el estudio de las pruebas recaudadas en el proceso, de lo probado en el plenario se desprende que:

1.) Obra Resolución No.0433 del 17 de enero de 2014 7, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de la demandante. En el acto administrativo en comento se indica que mediante petición elevada el 15 de abril de 2013, la actora solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de cesantías parcial.

2.) Se allegó Oficio adiado 22 de diciembre de 2015 emitido por la Fiduprevisora S.A. en el que indica que el FOMAG programó a la actora el pago de cesantías parciales mediante la Resolución No.433 de 28 de marzo de 2014, quedando a disposición a partir del 28 de marzo de 2014 a través del Banco BBVA Colombia, sin que se evidencie en la base de datos actos administrativos aclaratorios, ni el reintegro de los recursos8.

3.) Reposa petición radicada el 13 de diciembre de 2016, en la que la actora solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 20069.

4.) No hay prueba de que se haya respondido a la anterior petición.

actora solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 20069.

4.) No hay prueba de que se haya respondido a la anterior petición.

7 Folios 5 a 8 8 Folios 17 a 18 9 Folios 3 a 4Expediente: 2018-00456-01

Actor: Elizabeth Bello Rodríguez

6

CASO CONCRETO

Las cesantías son una prestación social a la cual tiene derecho todo trabajador con el objeto de constituirse como un auxilio monetario cuando la persona se encuentre cesante. Conforme lo señala el H. Consejo de Estado10 “La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo. El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral .” (Subraya fuera de texto original).

En materia de cesantías a favor de los docentes, se debe observar el artículo 1511 de la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en el cual se establece el sistema aplicable para el pago de cesantías de las personas vinculadas al Magisterio. Ahora bien, es inherente a esta prestación social cualquiera que sea el

Prestaciones Sociales del Magisterio”, en el cual se establece el sistema aplicable para el pago de cesantías de las personas vinculadas al Magisterio. Ahora bien, es inherente a esta prestación social cualquiera que sea el vínculo existente entre el trabajador y el empleador, que su reconocimiento y pago sea oportuno, en la medida en que constituye un ahorro para el empleado mientras se encuentra cesante, tratándose de la cesantía definitiva, o para realizar inversiones en estudio o vivienda si se trata de cesantías parciales.

En consideración a lo anterior, el legislador estableció una sanción imputable al empleador que se encuentre en mora por el pago tardío de las cesantías, la cual se encuentra contemplada en la Ley 244 de 1995 —subrogada en

10 CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección

B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Tre inta (30) De Agosto De Dos Mil Doce (2012). Ref: Expediente No. 080012331000200800369 01 11 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 199 0 será regido por las

siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado,

de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resu lte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Banca ria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas gene rales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”Expediente: 2018-00456-01

Actor: Elizabeth Bello Rodríguez

7 algunos artículos por la Ley 1071 de 2006 —, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, cuyos artículos 1º y 2º prescriben:

“ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábile s siguientes a la presentación

establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, cuyos artículos 1º y 2º prescriben:

“ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábile s siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Def initivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes , la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los d iez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la soli citud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo d e cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definit ivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesant ías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelar á de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de ret ardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa