TA CUN - 11001 3335 028-2020-00265-01-(22-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., Veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: ROSALÍA RUBIANO ACOSTA

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A.

Asunto: Apelación Sentencia Tema: Descuentos en salud Radicado No.11001 3335 028-2020-00265-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia anticipada proferida el catorce (14 ) de diciembre de dos mil veintidós (2022 )1, por el Juzgado Veintiocho (28 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda , en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la señora Rosalía Rubiano Acosta contra la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de l Magisterio – Fiduprevisora S.A.

PETITUM

La demandante mediante apoderada solicita que se declare la nulidad del acto ficto negativo, configurado frente a la solicitud elevada el 09 de julio de 2020

Magisterio – Fiduprevisora S.A.

PETITUM

La demandante mediante apoderada solicita que se declare la nulidad del acto ficto negativo, configurado frente a la solicitud elevada el 09 de julio de 2020 ante la Fiduprevisora S.A., así como, la nulidad del acto ficto negativo, originado en la petición radicada el 24 de junio de 2020, ante el Ministerio de Educación Nacional.

A título de restablecimiento del derecho requiere se ordene a la parte demandada a abstenerse de aplicar el descuento del 12% o cualquier otro valor en salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación de la accionante.

1 Expediente digitalExpediente: 2020-00265-01

Actor: Rosalía Rubiano Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

2 Igualmente, solicita que se cancele las diferencias adeudadas con los respectivos ajustes de valor conforme al IPC, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, requiere que se disponga el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 187, 188, 189 y 192 Ibídem y se condene en costas al extremo pasivo de la Litis.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se indica en el escrito de demanda que mediante Resolución No.007610 de 24 de diciembre de 2017, se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la accionante.

A través de peticiones de 24 de junio y de 09 de julio de 2020, la accionante

24 de diciembre de 2017, se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la accionante.

A través de peticiones de 24 de junio y de 09 de julio de 2020, la accionante solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. respectivamente, el reintegro de los descuentos en salud aplicados en las mesadas adicionales de junio y diciembre, requerimientos que no han sido resueltos a la fecha.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3 y 58 de la Constitución Política, artículo 10 Código Civil, Ley 4 de 1966, Decreto Reglamentario 1743 de 1966, Ley Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 91 de 1 989, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado No.1064 de 16 de diciembre de 1997, M.P.: Dr. Augusto Trejos Jaramillo, Ley 1285 de 2009 y Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda , a través de la sentencia impugnada denegó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan, así:

El A quo advirtió que, atendiendo a lo dispuesto por el Consejo de EstadoSección Segunda , a través de la sentencia impugnada denegó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan, así:

El A quo advirtió que, atendiendo a lo dispuesto por el Consejo de EstadoSección Segunda, en sentencia de unificación del 3 de junio de 2021, con radicación No. 66001 -33-33-000-2015-00309-01(0632-2018), en el caso de los docentes es procedente los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, pues los mismos cuentan con respaldo legal necesario y contribuyen a la sostenibilidad del sistema, razones jurídicas de obligatoria observación en los casos pendientes de resolución conforme con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, postura jurisprudencial que acogió.Expediente: 2020-00265-01

Actor: Rosalía Rubiano Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

3 Habiendo precisado lo anterior, afirmó que de los hechos probados se extrae que la demandante solicitó ante la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que no se efectuaran los descuentos de aportes en salud respecto de sus mesadas pensionales adicionales y el retorno de los dineros descontados por este concepto, petición radicada el 24 de junio de 2020, que no fue objeto de pronunciamiento alguno de la parte demandada, por lo que en este caso se entiende que, la respuesta es desfavorable ya que operó el silencio administrativo negativo en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.

pronunciamiento alguno de la parte demandada, por lo que en este caso se entiende que, la respuesta es desfavorable ya que operó el silencio administrativo negativo en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.

Respecto del acto ficto o presunto negativo, anotó que no prosperan los cargos de nulidad propuestos , por cuanto la decisión negativa encuentra fundamento legal en lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

En consecuencia, concluyó que prospera en este caso la excepción de mérito propuesta por la entidad demandada denominada, “legalidad del acto administrativoinexistencia de la obligación de la demandada por inexistencia de causa jurídica” y por lo mismo, denegó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante2 apeló la decisión de primer grado y anotó en síntesis que si bien la Ley 812 de 2003, varió la tasa de cotización, está claro que lo que se discute no es el régimen de los docentes , sino la legalidad de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. En este caso, el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que regulaba unos descuentos de los docentes afiliados al FOMAG, estableció un 5% sobre las mesadas pensionales , y a juicio del A quo se incluyeron las adicionales, sin embargo, la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 ha indicado que los docentes pensionados tienen los mismos derechos pensionales que tiene

5% sobre las mesadas pensionales , y a juicio del A quo se incluyeron las adicionales, sin embargo, la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 ha indicado que los docentes pensionados tienen los mismos derechos pensionales que tiene los vinculados al régimen de prima media, a excepción de requisito de edad el cual es de 57 años. Por lo tanto, el legislador le otorgó una igualdad de derechos a los pensionados del FOMAG y a los del Régimen de Prima Media, y si la ley 100 de 1993 prohíbe los descuentos en salud para las mesadas adicionales convirtiéndose en una cotización del 24% que igualmente es ilegal, es absurdo aplicar descuentos en las mesadas adicionales a los docentes pensionados, si la ley 100 de 1993, prohíbe los descuentos en las mesadas adicionales. Por lo anterior, aseguró que la Ley 812 de 2013 derogó tácitamente el numeral 5 antes referido desde el 27 de junio de 2003

Manifestó que en principio el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por

2 Folios 96 a 99Expediente: 2020-00265-01

Actor: Rosalía Rubiano Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

4 la Ley 91 de 1989, pero si bien los Docentes Oficiales gozan de un Régimen Especial, muchos de los beneficios y prestaciones de que gozaban los Docentes Oficiales adscritos al Fondo Nacional del Magisterio, tienden a desaparecer a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No 1 de 2005,

Especial, muchos de los beneficios y prestaciones de que gozaban los Docentes Oficiales adscritos al Fondo Nacional del Magisterio, tienden a desaparecer a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No 1 de 2005, que señaló que no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la Fuerza Pública, y al Presidente de la República, respetando los derechos adquiridos. No obstante , todos los regímenes exceptuados y especiales terminaron el 31 de julio del año 2010, de lo que se infiere que los Docentes Oficiales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Por otra parte, afirmó que es claro que el servicio de salud es prestado conforme a la Ley 91 de 1989 y esto no hace referencia al régimen de salud aplicado o sus descuentos.

Anotó que se debe observar el principio de favorabilidad y el Concepto No.1064 de 16 de diciembre de 1997, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que prescribió que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento ( 12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de

del Consejo de Estado, que prescribió que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento ( 12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de juni o la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses.

Indicó que de la revisión de la legislación que regula los aportes, se puede concluir, que no existe ninguna norma que faculte a la Fiduciaria La Previsora

S. A, a realizar descuentos a salud sobre la s mesadas adicional de junio y diciembre de la demandante, por lo tanto, su actuar contraviene flagrantemente la constitución y la ley. Finalmente, solicitó se revoque la condena en costas impuesta por el A quo.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de a pelación debidamente sustentado y presentado en tiempo.Expediente: 2020-00265-01

Actor: Rosalía Rubiano Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

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COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

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COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho (28 ) Administrati vo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con el recurso de alzada, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a determinar si es procedente o no, suspender y ordenar el reintegro de los dineros descontados por concepto de aportes en salud sobre las mesadas pensionales adicionales de la actora.

HECHOS PROBADOS

Antes de examinar las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que:

1. Obra Resolución N o.007610 de 24 de diciembre de 2007 3, mediante la cual la Secretaría de Educación Distrital reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la actora a pa rtir del 11 de junio de

2007. En la Resolución en comento consta que la demandante nació el 10 de junio de 1952 , prestó sus servicios como docente nacionalizada y

una pensión de jubilación a favor de la actora a pa rtir del 11 de junio de

2007. En la Resolución en comento consta que la demandante nació el 10 de junio de 1952 , prestó sus servicios como docente nacionalizada y adquirió el estatus de jubilada el 10 de junio de 2007, además, se indicó que procedía reconocer una prestación equivalente al 75% del promedio de los salarios en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la asignación básica.

2. A través de petición elevada el 09 de julio de 20204, la demandante solicitó ante la Fiduprevisora S.A., el reintegro de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales.

3. Por medio de petición de 24 de junio de 2020 5, la actora solicitó ante EL Ministerio de Educación Nacional, el reintegro de las sumas descontadas

3 Expediente digital – archivo “anexos” 4 Ibídem 5 IbídemExpediente: 2020-00265-01

Actor: Rosalía Rubiano Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

6 por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales y la suspensión de tales descuentos.

4. Se allegó Extracto de pagos desde el 01 de mayo de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2020, de mayo de 2018 6, del cual se extrae que a la demandante le fueron aplicados descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre.

CASO CONCRETO

Respecto de los descuentos realizados sobre la mesada pensional adicional

demandante le fueron aplicados descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre.

CASO CONCRETO

Respecto de los descuentos realizados sobre la mesada pensional adicional de junio y diciembre, la Sala ha precisado en op ortunidades anteriores7, que inicialmente la Ley 4ª de 1966 en su artículo 2º estableció que a los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestaría asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria por parte de la entidad que pagara la prestación, para lo cual ellos deberían cotizar mensualmente un 5% del valor de su pensión, aspecto que a la postre fue ratificado en el Decreto 1848 de 1969 cuando dispuso en su artículo 90 que todo pensionado estaba obligado a contribuir con la financiación del sistema medico asistencial, y que por tanto debían cotizar mensualmente el 5% del valor de su pensión, que se les descontaría de cada mesada.

Posteriormente, en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, la cual quedó exenta de los aportes para salud de conformidad con lo mandado en el artículo 7º de la Ley 42 de 1982, cuando dijo que “La mensualidad adicional de que trata el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.”, aspecto que se mantuvo en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984, pues esta norma dispuso que “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su

Entidades encargadas del pago de pensiones.”, aspecto que se mantuvo en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984, pues esta norma dispuso que “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969”, es decir, para los servicios médico asistenciales.

Luego, la Ley 100 de 1993 en su artículo 142 estableció la mesada pensional adicional de junio y además indicó que, los pensionados seguirían devengado la mesada pensional adicional de diciembre. Así mismo, manda en su artículo 143, que “quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán

6 Folios 21 a 27 7 Vrg. Sentencia del 6 de marzo de 2019, Expediente 2016 -277-01, Demandante: Andrés Avelino Rosas Tascón Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, M.P. Amparo Oviedo Pinto, Sentencia del 4 de diciembre de 2015, Expediente 2014-555-01., Demandante: Lucy Graciela López Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Fiduciaria la Previsora S.A., M.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquel.Expediente: 2020-00265-01

Actor: Rosalía Rubiano Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

7 derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la

Actor: Rosalía Rubiano Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

7 derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de l a presente Ley”, y que “La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1122 (Diario Oficial 46506 de enero 09 de 2007), modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que la cotización al régimen contrib utivo de salud se incrementaría en un 0.5%, es decir, que los docentes pensionados pasaron del 12% al 12.5%. No obstante lo anterior, la Ley 1250 de 2008 (Diario Oficial No. 47.186 de 27 de noviembre de 2008), adicionó un inciso al artículo 204 de la Ley 1 00 de 1993, para determinar que “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.” (Negrilla subrayada fuera de texto).

Por otro lado, el Decreto 1073 de 2002, reglamenta rio de las Leyes 71 y 79 de 1988, en su artículo 1º dispuso la obligación que tienen las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efectuar los descuentos de ley, y en el parágrafo del mismo artículo había dispuesto que “De conformidad

de 1988, en su artículo 1º dispuso la obligación que tienen las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efectuar los descuentos de ley, y en el parágrafo del mismo artículo había dispuesto que “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.”, norma que fue declarada parcialmente nula por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 03 de febrero de 2005, en cu anto consideró que “tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993) , pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ej ecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.(…)”, esto es, quedó vigente la prohibición de hacer descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre.

Esta Sala de decisión para la solución de los casos análogos al qu e es aquí objeto de discusión, interpretando armónicamente lo dispuesto en las Leyes 42 de 1982, 43 de 1984, 71 de 1988, 100 de 1993, 1250 de 2008, y lo mandado en el Decreto 1073 de 2003, arribó a la conclusión que sobre la

42 de 1982, 43 de 1984, 71 de 1988, 100 de 1993, 1250 de 2008, y lo mandado en el Decreto 1073 de 2003, arribó a la conclusión que sobre la mesada pensional adicional de diciembre no procedían los descuentos para salud.

De otro lado, también sostuvo la tesis de que aunque no hay norma expresa que prohíba hacer los descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de junio, lo cierto es que no hay alguna que lo esté autorizando de forma expresa ni tácita, y en ese orden de ideas, este Tribunal atendiendo elExpediente: 2020-00265-01

Actor: Rosalía Rubiano Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

8 principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de nuestra norma superior, aplicaba la interpretación más favorable al pensionado, más aún cuando la ley autoriza efectuar un descuento del 12% mensual, y es claro que al realizarlo sobre dicha mesada, se está descontando un 24% mensual, como lo manifestó en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado8.

Ahora, es pertinente señalar que el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, profirió la Sentencia de Unificación de tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), con ponencia del Dr. William Hernández Gómez9, en la que al desatar un problema jurídico con contornos análogos al de la referencia, negó las pretensiones de la demanda; para establecer el siguiente criterio de unificación:

Dr. William Hernández Gómez9, en la que al desatar un problema jurídico con contornos análogos al de la referencia, negó las pretensiones de la demanda; para establecer el siguiente criterio de unificación:

“86. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, inc rementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”. (Resalta la Sala)

Así mismo, analizó las disposiciones que cobijan la cobertura de salud del gremio docente pensionado afiliado al FOMAG, e igualmente el porcentaje de los aportes correspondientes y la procedencia sobre toda s las mesadas percibidas, así:

“41. Es importante señalar que el servicio de salud de este personal es prestado de conformidad con la Ley 91 de 1989, en las condiciones anteriormente señaladas. Ahora, en cuanto a la tasa de cotización, la Ley 812 de 2003 también se remitió a lo regulado para el sistema general de seguridad

con la Ley 91 de 1989, en las condiciones anteriormente señaladas. Ahora, en cuanto a la tasa de cotización, la Ley 812 de 2003 también se remitió a lo regulado para el sistema general de seguridad social y mantuvo la distribución de los porcentajes de trabajadores y empleadores. Fue así como el Decreto 2341 del 19 de agosto de 200310 reglamentó la anterior disposición y reiteró que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la «suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003».

42. Lo anterior, implicó el aumento en el porcentaje que le corresponde asumir al empleador, situación que se reguló imponiendo su financiación a cargo de los recursos del Sistema General de Participaciones «y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda». Tal disposición fue reiterada por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el parágrafo transitorio 1° del artículo 1, que adicionó el artículo 48 de la Carta Política.

8 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente:

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicación número: 1064. Actor: MINISTRO DE TRABAJO 9 Expediente No. 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018)

noventa y siete (1997). Radicación número: 1064. Actor: MINISTRO DE TRABAJO 9 Expediente No. 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018) 10 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y se dictan otras disposiciones»Expediente: 2020-00265-01

Actor: Rosalía Rubiano Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

9

43. En ese orden, se concluye que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje del aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Luego, tal porcentaje se aumentó al 12.5%, según el artículo 10 de la Ley 1122 del 9 de enero de 200711, y más adelante, el artículo 1 de la Ley 1250 del 27 de noviembre de 200812 lo fijó en 12% para los pensionados. Recientemente, la Ley 2010 de 2019, en el artículo 142, adicionó el parágrafo 5 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para establecer los porcentajes en función del valor de la mesada y señaló que podrían ir desde un 8% hasta 12%.

44. Ahora, es cierto que el artículo 81 no hizo mención expresa al aumento para la tasa de cotización en salud de los docentes pensionados, sin embargo, esto no implica que aquellos estuvieran exentos

44. Ahora, es cierto que el artículo 81 no hizo mención expresa al aumento para la tasa de cotización en salud de los docentes pensionados, sin embargo, esto no implica que aquellos estuvieran exentos del ámbito de la norma. En lo relativo a este punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C -369 de 2004, al estudiar la demanda de inexequibilidad del inciso 4 13 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, analizó el contenido y alcance del aumento en l a cotización que esta ley implicó para dicho personal, y concluyó que es razonable entender que ellos están incluidos, por lo que de ahí en adelante deben cancelar la totalidad del aporte previsto por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Particularmente, expuso, en primer lugar, que la norma no estableció excepción alguna al disponer el incremento, y, en segundo lugar, que dentro de los afiliados al FOMAG se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, por lo tanto, también son destinatarios de la disposición en mención.

45. Lo anterior se acompasa con el artículo 15714de la Ley 100 de 1993, que en el numeral 1 indicó que son afiliados al régimen contributivo los pensionados y jubilados, pues se encuentran dentro del grupo de la población que tienen capacidad de pago.

46. Por otra parte, no se desconoce que la Ley 100 de 1993, en el artículo 143, introdujo un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización en salud, para quienes se pensionaron con anterioridad al 1° de enero de 1994, sin que se encuentre uno semejante en la Ley 812 de 2003

mensual equivalente a la elevación de la cotización en salud, para quienes se pensionaron con anterioridad al 1° de enero de 1994, sin que se encuentre uno semejante en la Ley 812 de 2003 para los docentes pensionados. Frente a este punto, la sentencia C-369 de 2004, en cita, indicó que el hecho de haber ordenado el incremento de la cotización, sin prever un meca nismo de reajuste similar al contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, para el régimen general, no vulnera el derecho a la igualdad de los afiliados al FOMAG.

47. Para llegar a tal conclusión, se remitió al criterio hermenéutico fijado en la se ntencia C-126 de 2000, que declaró exequible el mencionado artículo. En aquella oportunidad, la Corte estimó que en desarrollo del principio de solidaridad y con el propósito de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, el Legislador puede ordenar que la cotización sea asumida en su totalidad por el pensionado, teniendo en cuenta que se reduce el número de trabajadores activos

11 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.» 12 «Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003.» 13 El tenor literal de la disposición demandada es el siguiente: «El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá

artículo 6o de la Ley 797 de 2003.» 13 El tenor literal de la disposición demandada es el siguiente: «El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponder