TA CUN - 11001-3335-030-2012-00202-01-(08-04-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO SOLDADO PROFESIONAL / INCREMENTO DEL SALARIO MINIMO DEL 20% / PRIMA DE ANTIGÜEDAD / SUBSIDIO FAMILIAR – Normatividad que desarrolla la asignación de retiro de los soldados profesionales – Ley 131 de 1995, Decreto 1793 de 2000, Decreto 4433 de 2004 – Incremento salarial previsto para los soldados voluntarios – Decreto 1794 de 2000 – Liquidación de la prima de antigüedad – Partidas computables en la asignación de retiro, Decreto 4433 de 2004 – El subsidio familiar no se encuentra incluido en la asignación de retito de los soldados profesionales – Se inaplica el artículo 13 – 2 del Decreto 4433 de 2004, por resultar contrario al ordenamiento superior Planteamiento del problema jurídico. El problema jurídico se contrae a determinar si es viable (i) la reliquidación de la prima de antigüedad que devenga el actor en su asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, (ii) la inclusión del factor subsidio familiar como partida computable (iii) el incremento del salario mínimo en un 20% a la voz del Decreto 1794 de 2000. Normativa y jurisprudencia que desarrollan el reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales. La Ley 131 de 1985 por la cual se dictan normas frente al servicio militar voluntario, estableció: ARTICULO 4º.- El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en

estableció: ARTICULO 4º.- El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario , el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. (Subrayas fuera de texto) El Decreto 1793 de 2000, a través del cual se expidió el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, se pronunció frente al régimen salarial y prestacional, así: «ARTICULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. (…) ARTICULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con

En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen (…) ARTICULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.» ARTICULO 42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.» A su vez el Decreto 4433 de 2004, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: «Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales:

asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. (Subraya fuera de texto). Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones,serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (…) Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses

profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» De conformidad con la situación fáctica obrante en el expediente, se tiene que el señor…, ingresó al Ejército Nacional el 21 de junio de 1992 como soldado voluntario, posteriormente estuvo vinculado como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 1° de marzo de 2011, fecha en la cual fue dado de baja. CARGOS PROPUESTOS POR LAS PARTES: La parte actora interpuso recurso de apelación respecto de la negativa frente al (i) incremento del salario mínimo en un 20%, así: Incremento del salario mínimo en un 20% - Decreto 1794 de 2000. Frente al incremento salarial previsto para los soldados voluntarios vinculados a la entidad con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, el Decreto 1794 de 2000 estableció en su artículo 1°: ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al

artículo 1°: ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. in perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). De conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente, se tiene que el actor ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario el 21 de junio de 1992, por lo cual cumplía con la condición prevista por la Ley 131 de 1985, para el reajuste del salario mínimo en un 60%; cual era ser soldado con anterioridad al 31 de diciembre de 2000. En ese orden de ideas, atendiendo a la situación fáctica del actor y a la normatividad que le era aplicable era del caso acceder al reconocimiento del reajuste por el 20% en atención a que el incremento a realizar debió ser del 60% y no del 40%, contrario a lo señaló por el A quo, máxime cuando la interpretación del Decreto 1794 de 2000 , resulta contraria al principio de favorabilidad proclamado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, según el cual se debe acoger la situación más favorable al trabajador en caso de duda.Por consiguiente, difiere esta Corporación de la decisión del A quo frente a esta pretensión y procederá a modificar la parte resolutiva adicionándola en el sentido de reliquidar la asignación de retiro del actor en un 60% y no en un 40%.

pretensión y procederá a modificar la parte resolutiva adicionándola en el sentido de reliquidar la asignación de retiro del actor en un 60% y no en un 40%. La entidad accionada apeló frente a (i) la liquidación de la prima de antigüedad y (ii) la inclusión del subsidio familiar. Frente a estos cargos se tiene que: Liquidación de la prima de antigüedad. Frente a la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales con la prima de antigüedad, el Decreto 4433 de 2004 estableció en su artículo 16: “ART. 16.—Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” De acuerdo al artículo transcrito la Sala concluye que del mismo se pueden inferir dos interpretaciones, esto es, la señalada por la parte actora al indicar que la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad y la señalada por la entidad demandada al liquidar la asignación de retiro incluyendo la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al

retiro es equivalente al 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad y la señalada por la entidad demandada al liquidar la asignación de retiro incluyendo la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al salario mensual al cual se le saca el 70% y no como un valor adicional. En ese orden de ideas, atendiendo al principio de favorabilidad la Sala encuentra que al comparar las dos interpretaciones sí existe diferencia en términos económicos que tiene incidencia en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados. Por lo tanto, la Sala comparte la decisión del A quo en cuanto ordenó reajustar la asignación de retiro con el 70% del salario mensual adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad, en el sentido de que el porcentaje del 70% se aplica únicamente al salario. Subsidio familiar – Frente al subsidio familiar, el Decreto 1794 de 2000 estableció en su artículo 11: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente” Excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto

cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente” Excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser violatorio de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.La apoderada de la parte actora aduce que los artículos 4° de la Constitución Política, 5° de la Ley 57 de 1887, 9° de la Ley 153 de 1887 y el 13 del Decreto 4433 de 2004 mencionan que en caso de incompatibilidad entre la ley y la Constitución, se aplicarán las disposiciones constitucionales, por lo tanto es inconstitucional que se niegue el subsidio familiar a los soldados profesionales cuando la norma establece tal factor para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. La excepción de inconstitucionalidad también es llamada control por aplicación preferente de la Constitución, está dispuesta en el artículo 4º de la Carta Política en los siguientes términos: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales”. Lo anterior constituye una garantía que permite a las personas solicitar en un determinado caso que no se aplique la norma jurídica que se estima Contraria a la Constitución o, lo que es lo mismo, que se aplique la Constitución en lugar de la norma o ley. Así las cosas, no cabe duda la aplicación preferente de la Carta Política en caso de incompatibilidad con otra ley u norma jurídica.

estima Contraria a la Constitución o, lo que es lo mismo, que se aplique la Constitución en lugar de la norma o ley. Así las cosas, no cabe duda la aplicación preferente de la Carta Política en caso de incompatibilidad con otra ley u norma jurídica. La H. Corte Constitucional en sentencia T-103 del 16 de febrero de 2010, sostuvo que “La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.” (Negrilla fuera de texto). Así, es importante resaltar que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez o autoridad administrativa. En cuanto a sus efectos se encuentra que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no sacan del ordenamiento en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. Precisado el concepto de la excepción de inconstitucionalidad y descendiendo al caso concreto se tiene que la parte actora solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto considera que este es abiertamente contrario a lo establecido en los artículos 13 y 53 constitucionales. El referido numeral reza:

inconstitucionalidad frente al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto considera que este es abiertamente contrario a lo establecido en los artículos 13 y 53 constitucionales. El referido numeral reza: «Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. (Subraya fuera de texto). Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones,serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.» El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares y de manera específica previó ciertas partidas para los oficiales y suboficiales, así como para los soldados profesionales; sin embargo no incluyó el subsidio familiar dentro de las partidas computables para los soldados profesionales. Frente a este punto en particular considera la Sala que en efecto la disposición mencionada, esto es, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece un trato

profesionales. Frente a este punto en particular considera la Sala que en efecto la disposición mencionada, esto es, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece un trato diferenciado, puesto que no incluye como partida computable el subsidio familiar respecto de los soldados profesionales mientras que si la incluye en la liquidación de los oficiales y suboficiales, sin que se encuentre alguna razón válida para dicha exclusión. De acuerdo a lo anterior, la Sala encuentra que tal circunstancia constituye un trato discriminatorio a la luz de la Constitución Política, pues si bien es cierto, existen condiciones diferenciales entre los grados citados, pues estos cuentan con autoridad, requisitos y atribuciones diferentes que generan remuneraciones salariales y prestacionales disímiles, también lo es que el artículo 13 establece que el Estado tiene la obligación de proteger a la persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta brindando un trato diferencial y positivo procurando con esto la garantía de los fines del estado social de derecho. En ese sentido, el Consejo de Estado en sentencia de tutela el 7 de octubre de 2013 con ponencia de la Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, estudió el trato discriminatorio dado a los soldados profesionales con relación al subsidio familiar, pronunciándose de la siguiente manera:.. En ese orden de ideas, la Sala rectifica su posición y acoge el nuevo estudio, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, en especial el derecho a la igualdad, en el entendido que resulta desatinado que el Decreto 4433 de 2004 omita la inclusión de la partida computable subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los

punto de vista de los derechos fundamentales, en especial el derecho a la igualdad, en el entendido que resulta desatinado que el Decreto 4433 de 2004 omita la inclusión de la partida computable subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, mientras que sí le otorga este beneficio a los Oficiales y Suboficiales que ostenta un grado mayor y por ende perciben un mejor salario. Lo anterior, teniendo en cuenta que el subsidio familiar es una prestación social cuyo “objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”, es por ello que resulta acertado incluir tal partida en la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues perciben un salario menor con respecto a los Oficiales y Suboficiales, desmejorando su calidad de vida. Es por ello, que no solo se da aplicación al derecho a la igualdad, sino también al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, según el cual cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. En el caso sub examine, se observa del material probatorio obrante en el expediente que el actor estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años y se desempeñócomo soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 1° de marzo de 2011, devengando como últimos haberes: el sueldo básico, el subsidio familiar, la prima de antigüedad, seguro de vida subsidiado y bonificación orden público soldado.

2011, devengando como últimos haberes: el sueldo básico, el subsidio familiar, la prima de antigüedad, seguro de vida subsidiado y bonificación orden público soldado. De acuerdo a lo anterior, se concluye que se inaplicará el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por resultar contrario al ordenamiento superior, tal y como lo manifestó el A quo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D

MAGISTRADA PONENTE: Dra. YOLANDA GARCÍA DE

CARVAJALINO

Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014) Referencia: 11001-3335-030-2012-00202-01

Demandante: HENOC MEJÍA INCAPIE

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES

Asunto: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO – SOLDADO PROFESIONAL – (2ª INSTANCIA) ================================================= ==Se decide los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (fls. 152 a 153vto) y entidad demandada (fls. 154 a 158) en contra de la sentencia proferida dentro de la audiencia inicial llevada a cabo el 5 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado Treinta Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, como consta en el acta obrante en los folios 110 a 149 del expediente en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda deprecadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

acta obrante en los folios 110 a 149 del expediente en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda deprecadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor HENOC MEJÍA INCAPIE identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 93.417.530 contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (Fls. 50 a 57 vto).

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. La Petición. La parte demandante pretende las siguientes declaraciones y condenas: (i) Que se declare la nulidad de los actos administrativos conformados por los Oficios No. 16892 de 16 de abril de 2012 a través del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante y No. 27960 de 7 de junio de 2012 por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento solicitó el reconocimiento y pago a favor del demandante, así: (i) reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuarse el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los

misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuarse el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad; (ii) reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación de retiro se debe incrementar en un 60%; (iii) reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, cuando a todos los demás miembros del Ministerio de Defensa Nacional y las Fuerzas Militares tanto civiles como militares y de policía, se les tiene en cuenta la asignación de retiro respectiva. Así mismo solicitó el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta su inclusión en nómina, la indexación de la condena y la condena en costas a la entidad demandada.

2. Hechos. El actor ingresó al Ejército el 22 de marzo de 1990 en condición de soldado regular.El actor terminó el servicio militar obligatorio y fue aceptado

costas a la entidad demandada.

2. Hechos. El actor ingresó al Ejército el 22 de marzo de 1990 en condición de soldado regular.El actor terminó el servicio militar obligatorio y fue aceptado como soldado voluntario a partir del 21 de junio de 1992 y para diciembre de 2000 ostentaba esta condición.

A partir del 1° de noviembre de 2003 los soldados pasaron a ser denominados soldados profesionales por decisión del Ejército Nacional. El actor estuvo vinculado por mas de 20 años y se le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 1611 de 6 de abril de 2011.

3. Fallo recurrido. El 5 de agosto de 2013, el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá (fls. 110 a 149) , profirió sentencia en la que el A quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, el fallador de primera instancia se pronunció frente a los tres problemas jurídicos a resolver, así: Frente a la primera pretensión “sobresueldo 20%” arguyó que esta no prospera, ya que el actor se vinculó como soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003, para los años 2001, 2002 y hasta noviembre de 2003 devengó el salario establecido en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 y no la bonificación de la Ley 131 de 1985.

Afirmó que el artículo 42 del Decreto 1893 de 2000 es aplicable tanto a los soldados voluntarios como a los soldados profesionales, según sea el caso, sin que sea viable jurídicamente afirmar que comolos soldados voluntarios se incorporaron a los soldados profesionales

tanto a los soldados voluntarios como a los soldados profesionales, según sea el caso, sin que sea viable jurídicamente afirmar que comolos soldados voluntarios se incorporaron a los soldados profesionales se les desconocieron derechos adquiridos ya que el hecho de que el salario mensual de estos últimos años deba ser incrementado en un 40% no significa que deban seguir devengando el salario mensual de un soldado voluntario porque sería permitir que se tome lo favorable del anterior régimen y lo favorable del nuevo y por ende se rompa el principio de inescindibilidad de la ley. En cuanto al tema dos “prima de antigüedad”, es decir, a la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, adujo que accedería a la pretensión del actor por cuanto la entidad demandada aplicó en forma indebida la norma ya que esta jamás dispuso que al 38.5% de la prima de antigüedad se le aplicara el 70%, por lo cual decidió declarar la nulidad parcial de dicho acto. La pretensión de incluir el subsidio familiar como partida computable fue despachada favorablemente, al considerar que se excluyó de manera insólita a los servidores que se encuentran en la base de la escala salarial, aún cuando el actor devengó el subsidio familiar en actividad, al igual que los oficiales y suboficiales de las distintas fuerzas. Así mismo adujo que en la medida que no se ha justificado suficiente y adecuadamente por qué a los soldados profesionales no se les incluye como partida computable para liquidar la asignación de retiro lo devengado durante el último año de servicios por concepto de subsidio familiar, era pertinente inaplicar por inconstitucional e

suficiente y adecuadamente por qué a los soldados profesionales no se les incluye como partida computable para liquidar la asignación de retiro lo devengado durante el último año de servicios por concepto de subsidio familiar, era pertinente inaplicar por inconstitucional e ilegal el párrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y declarar la nulidad parcial de los actos acusados.4. La apelación - Razones de impugnación. - La apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación parcial en contra de la sentencia proferida en audiencia pública (Fls. 152 a 153 vlto) , en el cual solicitó que se revoque la decisión adoptada frente a la negativa del reajuste del 20% de la asignación de retiro del actor con fundamento en el artículo 1° del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. - La entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en audiencia pública (Fls. 154 a 158) solicitando se revoque la sentencia de primera instancia en lo que respecta al reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, a la inclusión del subsidio

solicitando se revoque la sentencia de primera instancia en lo que respecta al reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, a la inclusión del subsidio familiar como partida computable y a la condena en costas. Frente al subsidio familiar adujo que este no está consagrado expresamente como partida computable dentro del reconocimiento de la asignación de retiro para los soldados profesionales, por ello no es viable acceder a este pretensión puesto que ello contraría flagrantemente la normatividad vigente.En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro, arguyó que la norma es clara al indicar que debe reconocerse la asignación mensual de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha aplicado la entidad. Frente a la condena en costas manifestó que esta no se rige por un concepto obje