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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMAR -SECCION PRIMERA- -SUBSECCION "A" - u,

Bogotá D.C., Noviembre quince (15) del dos mil uno (2.001). Expediente No. 11001232400 2001-0206

Magistrado Ponente: Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Demandante: LUIS ALBERTO CACERES ARBELAEZ

Electoral. Procede la Sala dictar la sentencia correspondiente al proceso No. 010206, promovido por LUIS ALBERTO CÁCERES ARBÉLAEZ, mediante demanda electoral respecto de la elección del doctor Herman Arias Gaviria, como Personero de Bogotá.

1. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

1. Las pretensiones.- El demandante formula las siguientes pretensiones:2 Exp. 01-0206 1) Que es nula el Acta del ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001), emanada del Concejo de Bogotá, Distrito Capital, y demás actos a través de los cuales se elige y posesiona como Personero de Bogotá, Distrito Capital, al doctor HERMAN ARIAS GAVIRIA y en donde constan varios hechos gravísimos denunciados por los Honorables Concejales Juan Carlos Florez Arcila, Mario Upegui Hurtado y Carlos Alberto Baena López, suscrita por la Presidenta, la doctora María e

Victoria Vargas Silva, y como Secretario General, el doctor Luis Fernando Cubillos Neira. 2) Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la

Baena López, suscrita por la Presidenta, la doctora María e

Victoria Vargas Silva, y como Secretario General, el doctor Luis Fernando Cubillos Neira. 2) Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la elección y posesión del doctor HERMAN ARIAS GAVIRIA, Personero de Bogotá, se proceda de inmediato a elegir al nuevo Personero conforme a la Constitución y la ley. Es decir, realizar concurso público de méritos, procediendo al reconocimiento de los derechos adquiridos por los Administradores Públicos que son abogados, y se conforme la lista de elegibles con las citadas personas que cumplan con estos requisitos y hayan sido inscritas dentro del término legal fijado en la convocatoria del Concejo, publicada en el periódico El Tiempo el cinco (5) de enero del año en curso.

2. Los Hechos.- Como fundamentos de hecho el demandante expone, en resumen, los siguientes:3 Exp. 01-0206 1) La ley 617 del 2.000 derogó los artículos 96 y 106 del decreto 1421 de 1.993 y, por ende, los artículos del acuerdo 01 del 2.000 relacionados con el concurso público para la elección de Personero de Bogotá, dándole, así, plena vigencia al artículo 126 del decreto 1421 de 1.993 y al inciso 2° del artículo 125 de laC.P. 2) El 5 de enero del 2.001 el Concejo de Bogotá, queriendo aplicar el derogado artículo 96 del Estatuto de Bogotá, publica convocatoria incompleta en cuanto a contenido y alcance del "concurso público" que ordena la Constitución Política y la

aplicar el derogado artículo 96 del Estatuto de Bogotá, publica convocatoria incompleta en cuanto a contenido y alcance del "concurso público" que ordena la Constitución Política y la ley, para elegir Personero de Bogotá. Esa convocatoria no se relaciona con un verdadero concurso público, tal como lo establecen las disposiciones constitucionales y legales vigentes. 3) El demandante el 14 de febrero del 2.001 les dirigió una "carta abierta y petición" a los Concejales de Bogotá (documento que se transcribe en los hechos de la demanda), en la que denunció las irregularidades, acciones y omisiones del Concejo en el proceso de selección y elección del Personero, y les solicitó revocar la elección del doctor Herman Arias Gaviria, y proceder de inmediato a elegir un nuevo Personero.4 Exp. 01-0206 Este documento fue respondido por los Concejales Fabiola Posada, Hipólito Moreno y David Luna Sánchez. 4) En la "carta abierta y petición" a los concejales, en tomo al proceso de elección se predica que: existe duda sobre el cumplimiento del término de las inscripciones; no hubo listado oficial de admitidos y rechazados al concurso público; se hizo audiencia pública informal el 30 de enero, sin haberse previsto en la convocatoria; hubo continuas irregularidades, conflictos y pugnas de intereses; y como prueba de la improvisación se cita a los candidatos, presuntamente inscritos, a que en cinco minutos expusieran sus hojas de vida. Los demás hechos de la demanda se refieren a publicaciones o escritos periodísticos; a una petición al Alcalde Mayor de

cita a los candidatos, presuntamente inscritos, a que en cinco minutos expusieran sus hojas de vida. Los demás hechos de la demanda se refieren a publicaciones o escritos periodísticos; a una petición al Alcalde Mayor de Bogotá para que constatara "en el momento de la posesión lo establecido por los artículos 50 y 53 del decreto 1950 de 1.973, y lo preceptuado por el numeral 10 del artículo 25 de la ley 200 de 1.995..."; a una solicitud al Procurador General de la Nación para que: "se adopten las medidas pertinentes en relación con la seguridad de la prueba y las acciones a que hubiere lugar con ocasión de la irregular elección del Personero de Bogotá..."; y a las ejecutorias del demandante como Personero Ad Honorem por más de una década. Cabe destacar que los "hechos" son confusos, profusos y difusos, y no cumplen adecuadamente la condición de servir5 Exp. 01-0206 de fundamento material de las pretensiones (art. 137-3 del C.C.A.).

3. Normas violadas y concepto de la violación.- Como normas violadas con el "proceso de escogencia, elección y posible posesión del Personero de Bogotá, por acción u omisión", se señalaron las siguientes: El preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 58, 121, 123 y 125 de la C.P.; la ley 489 de 1.998, y los artículos 69 del C.C.A.; 53 al 60 del decreto 2400 de 1.968; 199 a

6, 13, 58, 121, 123 y 125 de la C.P.; la ley 489 de 1.998, y los artículos 69 del C.C.A.; 53 al 60 del decreto 2400 de 1.968; 199 a 204 del decreto 1950 de 1.973; 28 y 29 de la ley 78 de 1.986; 97 y 126 del decreto ley 1421 de 1.993; 50 de la ley 190 de 1.995; 16 de la ley 200 de 1.995; 28 del decreto 1567 de 1.998; 13 al 40 del decreto 1572 de 1.998; 14, 24, 31, 35, 45 y 66 de la ley 443 de 1.998; y el 96 de la ley 617 del 2.000.

B. ACTUACION PROCESAL.

La demanda, presentada el 10 de marzo del 2.001, fue admitida a través de auto del 2 de junio - que también negó solicitud de suspensión provisional -, una vez se allegó copia del acto acusado, para lo cual fue necesario dictar tres providencias requiriendo en ese sentido al Concejo Distrital, y se acató auto que dispuso corregir defectos formales.e 6 Exp. 01-0206 Dicho proveído admisorio fue notificado personalmente al demandado el 26 de junio, habiéndose fijado el negocio en lista el 11 de julio, término dentro del cual la Personería - ente no demandado y, por ende, carente de interés - contestó la demanda, lo que no fue aceptado por el despacho con auto del 17 de julio, objeto de un recurso de súplica resuelto desfavorablemente con providencia del 16 de agosto del 2.001.

carente de interés - contestó la demanda, lo que no fue aceptado por el despacho con auto del 17 de julio, objeto de un recurso de súplica resuelto desfavorablemente con providencia del 16 de agosto del 2.001. El 10 de agosto la Presidenta del Concejo capitalino solicitó reconocimiento de personería, y en ese carácter propuso una nulidad, que no fue decretada por la Sala de conformidad con auto del 12 de septiembre de esa anualidad, la que si la aceptó - en su condición de persona natural - como coadyuvante del demandado.

C. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

En su oportuno alegato de conclusión el actor, además de reiterar los argumentos de la demanda, aduce que no incluyó en la sustentación de los hechos y omisiones ni en el concepto de violación, por considerarlo innecesario, el alcance y concepto del concurso público regulado por las leyes 80 de 1.993 (Ley de Contratación Estatal) y 443 de 1.998.7 Exp. 01-0206 Así mismo en esta ocasión insiste en cuestionar la legalidad de la posesión del Personero de Bogotá; censura el auto que no accedió a decretar la suspensión provisional del acto de elección; y asevera que la violación de las normas constitucionales que señaló como transgredidas configura una vía de hecho, lo que constituye un planteamiento no formulado en la demanda.

2. DE LA PARTE DEMANDADA.

Como quiera que no hubo contestación de la demanda, la parte demandada aprovechó esta oportunidad procesal, en la que presentó

planteamiento no formulado en la demanda.

2. DE LA PARTE DEMANDADA.

Como quiera que no hubo contestación de la demanda, la parte demandada aprovechó esta oportunidad procesal, en la que presentó en tiempo sus alegatos, para asumir la defensa de sus derechos o intereses, refiriéndose a las pretensiones contenidas en la misma, que por cierto censura en la medida en que está plagada de conceptos y apreciaciones personales del actor. En el correspondiente escrito hace planteamientos que se resumen, así: • La ley 617 del 2.000 en su artículo 96 expresamente derogó los artículos 96 y 106 del decreto 1421 de 1.993. • El cargo de Personero Distrital, por mandato de los artículos 313-8 de la C.P., 126 del decreto 1421 de 1.993, 170 de la ley 136 de 1.994— cuyo artículo 194 la hace aplicable al distrito en s8 Exp. 01-0206 cuanto no pugne con las leyes especiales que lo cobijan - y 50 de la ley 443 de 1.998, es de período fijo y no de carrera administrativa, y su elección, de conformidad con el acuerdo 01 del 2.000, corresponde al concejo reunido en sesiones ordinarias, de la lista de aspirantes previamente inscritos. Como ese cargo no es de carrera, para proveerlo no es obligación observar el procedimiento legal del concurso de e méritos.

D. CONCEPTO FISCAL.

La señora Procuradora Décimo Judicial Administrativo en su concepto de fondo manifiesta que deben negarse las súplicas de la demanda. En apoyo de su conclusión presenta los argumentos que se resumen de la siguiente manera:

La señora Procuradora Décimo Judicial Administrativo en su concepto de fondo manifiesta que deben negarse las súplicas de la demanda. En apoyo de su conclusión presenta los argumentos que se resumen de la siguiente manera: o Si bien es cierto que la ley 617 del 2.000 derogó en forma expresa los artículos 96 y 106 del decreto 1421 de 1.993, no puede predicarse la aplicación del concurso público previsto en los artículos 125 inciso 2° de la C.P. y 126 del Estatuto Orgánico de Bogotá, puesto que el cargo de personero no es de carrera sino de período.9 Exp. 01-0206 o Las personerías municipales forman parte del Ministerio Público, y no resulta procedente la aplicación integral de ordenamientos que rigen la Rama Administrativa.

II. CONSIDERACIONES Antes de entrar al fondo del asunto es necesario hacer las siguientes precisiones: • La forma como está concebida la demanda - que es precariaobliga a interpretarla integralmente a fin de que a términos de los artículos 228 y 229 de la Carta prevalezca el derecho sustancial de acceso a la administración de justicia. • En la demanda también se pide la nulidad del acto de posesión del doctor Herman Arias Gaviria como Personero de Bogotá, que es uno de ejecución no susceptible de ser enjuiciado a través de la acción aquí propuesta, a tenor del artículo 135 del C.C.A. en armonía con el 50 in fine. Por lo tanto, siguiendo reiteradas posiciones de la jurisprudencia y la doctrina esta pretensión no se tiene en cuenta.10 Exp. 01-0206 • En el libelo demandatorio se indican como quebrantadas varias

posiciones de la jurisprudencia y la doctrina esta pretensión no se tiene en cuenta.10 Exp. 01-0206 • En el libelo demandatorio se indican como quebrantadas varias disposiciones constitucionales, respecto de las cuales no se ocupará el Tribunal, puesto que los preceptos de esta estirpe no siempre se vulneran directamente sino a través de las normas legales que los desarrollan, para el caso las leyes 78 de 1.986, 443 y 489 de 1.998, 190 y 200 de 1.995 y 617 del 2.000, lo mismo que los decretos 2400 de 1.968 y 1950 de 1.973, entre otros. IIA CARGO Así como se anticipó, el único cargo formulado contra el acto acusado es el de violación de las normas legales o reglamentarlas enlistadas en el acápite correspondiente. IIB SUSTENTACION Para el efecto el accionante se remite a todo el texto de la demanda, con expresiones como éstas: • Los fundamentos jurídicos de la demanda se expresan en todo su texto, "pero particularmente en el presente acápite, dado que e 1012 Exp.O1-0206 • Quienes eligieron al doctor Herman Arias, presuntamente se encuentran incursos dentro de los regímenes disciplinarios (ley 200 de 1.995) y el Código Penal, puesto que vienen incurriendo en conductas relacionadas con el tráfico de influencias, el prevaricato, la concusión y el cohecho. • "En el concurso público.., debió tenerse en cuenta que los concursantes inscritos y escalafonados en carrera administrativa tienen prelación dentro del sistema nacional de estímulos para el

prevaricato, la concusión y el cohecho. • "En el concurso público.., debió tenerse en cuenta que los concursantes inscritos y escalafonados en carrera administrativa tienen prelación dentro del sistema nacional de estímulos para el desempeño de empleos... de período... y en igual sentido debió considerarse las prerrogativas o derechos que la ley les otorga a los administradores públicos en Colombia...". • Los artículo 53 a 60 del decreto 2400 de 1.968 y 199 a 204 del decreto 1950 de 1.973, le han asignado un papel protagónico a la ESAP en cuanto al adiestramiento y perfeccionamiento del personal al servicio del Estado, y consagran prerrogativas para que los administradores públicos accedan a cargos de rango superior, por lo que representan en el proceso de mejoramiento continuo del Estado. La ley 489 de 1.998 establece el mandato a las entidades de la administración pública para que acojan el recurso humano especializado por la Escuela de Alto Gobierno de la ESAP, y para que estimulen los niveles de eficiencia y capacidad del personal escalafonado en carrera administrativa que se presente a concurso 1211 Exp.O1-0206 pruebo en forma razonada en el acápite "B DE LOS HECHOS Y OMISIONES QUE FUNDAMENTAN LA ACCION", que en el proceso de escogencia, elección y posible posesión del doctor HERMAN ARIAS GAVIRIA, como Personero de Bogotá, se han vulnerado normas sustanciales consagradas en la Constitución y en la Ley, y que además dicha elección no estuvo conforme al interés público o social y se atentó contra él, causando de esta forma no sólo un agravio injustificado a una persona, sino contra

vulnerado normas sustanciales consagradas en la Constitución y en la Ley, y que además dicha elección no estuvo conforme al interés público o social y se atentó contra él, causando de esta forma no sólo un agravio injustificado a una persona, sino contra un conglomerado social del pueblo bogotano, violándose en forma evidente el régimen de inhabilidades establecido en el Estatuto Orgánico de Bogotá y en la Ley 617 de octubre 6 de dos mil (2000), tal como ya se demostró, argumentó y refutó con hechos y evidencias que subyacen en todo el irregular e ilegal concurso de méritos que no se efectuó por parte del CONCEJO DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL...". • Al ser derogado el artículo 96 del decreto 1421 de 1.993 por el 96 de la ley 617 del 2.000, se debe aplicar no sólo lo establecido por el artículo 126 de ese decreto, sino lo previsto por el inciso 2° del artículo 125 de la C.P. Ante la derogatoria por la ley 617 del 2.000 de los artículos 96 y 106 del Estatuto Orgánico de Bogotá y, por ende, de los artículos del acuerdo 01 del 2.000, relacionados con el concurso público para la elección de Personero de Bogotá, cobra plena vigencia el artículo 97 del mismo (consagra el régimen de inhabilidades). 11s 13 Exp.O1-0206 público de méritos para desempeñar una dignidad administrativa especial, como es el cargo de la Personería de Bogotá. • "No queda duda de que se han tipificado las causales de revocatoria directa de los actos administrativos, consagradas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, dado que la

especial, como es el cargo de la Personería de Bogotá. • "No queda duda de que se han tipificado las causales de revocatoria directa de los actos administrativos, consagradas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, dado que la elección de Personero de Bogotá fue anticonstitucional e ilegal, además no estuvo conforme al interés público o social y se atentó contra él, causando de esta forma no solo un agravio injustificado a una persona, sino que se atentó contra un conglomerado social del pueblo bogotano...". • "Con la acción u omisión de los señores concejales en definir y aplicar los principios, normas y procedimientos propios de un concurso público para la elección, acogiendo normas derogadas por la ley 617 de 2.000, se está incurriendo no sólo en la violación de la Constitución y la Ley, sino que se está incurriendo en causal de mala conducta, por no dar los trámites a las peticiones presentadas en legal forma, y por atentar contra el interés general y los objetivos fundamentales del Estado Social de Derecho, que se debe respetar y hacer valer como presupuesto fundamental del clima de convivencia y de paz que debe reinar entre nosotros los colombianos...". 1314 Exp. 01-0206 ANÁLISIS De acuerdo con los planteamientos que contiene la sustentación anterior, debe el Tribunal, para fallar este asunto, dilucidar si la elección del Personero de Bogotá, efectuada el 8 de febrero del 2.001 por el Concejo Distrital, debió ser el resultado de un concurso público de méritos, en el cual era menester dar prelación al demandante por ser administrador público, especialista en finanzas públicas, de la ESAP.

Distrital, debió ser el resultado de un concurso público de méritos, en el cual era menester dar prelación al demandante por ser administrador público, especialista en finanzas públicas, de la ESAP. A este propósito se tiene que los artículos 313-8 de la C.P. y 170 de la ley 136 de 1.994 - estatuto que por mandato de su artículo 194 es aplicable al Distrito Capital de Bogotá en los aspectos que no sean incompatibles con las leyes especiales que lo cobijen -, en armonía con los artículos 126 del decreto 1421 de 1.993 (dice que los empleados distritales que son de carrera serán provistos por concurso público) y 50 de la ley 443 de 1.998 (por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa) estipulan que el cargo de personero es de período y su provisión corresponde, en este caso, al Concejo Distrital. El artículo 125 de la Carta Política consagra, en principio, que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, y exceptúa los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley. e 1415 Exp.O1-0206 Ese mismo artículo estipula que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. rjje acuerdo con los artículos 126 del decreto 1421 de 1.993 (Estatuto Especial para el Distrito Capital de Bogotá, dictado con base en los / artículos 322 y 41 transitorio de la C.P.) y 50 de la ley 443 de 1.998 el cargo de personero no es de carrera administrativa.> e

Especial para el Distrito Capital de Bogotá, dictado con base en los / artículos 322 y 41 transitorio de la C.P.) y 50 de la ley 443 de 1.998 el cargo de personero no es de carrera administrativa.> e Esa ley 443/98 regula la provisión por concurso público de méritos de los empleos que son de carrera administrativa, lo que la hace inaplicable para la elección, que no el nombramiento, del Personero Distrital. Esa elección está regida por los artículos 313-8 de la C.P., 10 (estipula período y sesiones del Concejo Distrital), 16 (prescribe que el concejo elegirá funcionarios en las sesiones ordinarias correspondientes a la iniciación del período constitucional de los concejales) y 97 (régimen de inhabilidades) del decreto 1421 de 1.993, lo mismo que por los artículos 170 de la ley 136 de 1.994 y 99 y 100 del acuerdo 01 del 2.000 (Reglamento Interno del Concejo Distrital), conjunto normativo del que se desprende que esa escogencia no está sujeta al concurso público de méritos que para proveer cargos de carrera administrativa establece la ley 443 de 1.998, requiriéndose, de conformidad con el artículo 99 del acuerdo distrital en cita, solamente la inscripción de los aspirantes, acompañada de unos precisos documentos, ante la Secretaría General del Concejo, trámite que cumplió el doctor Herman Arias Gaviria, así 1516 Exp.O1-0206 como consta en el acta correspondiente a la sesión en la que se efectuó su elección como Personero. De otra parte, no debe perderse de vista que de conformidad con los

1516 Exp.O1-0206 como consta en el acta correspondiente a la sesión en la que se efectuó su elección como Personero. De otra parte, no debe perderse de vista que de conformidad con los artículos 50 y 99 del decreto 1421 de 1.993, 169 y 178 de la ley 136 de 1.994, y 8° de la ley 177 de este mismo año, la Personería Distrital es un órgano de control y vigilancia, y el personero ejerce funciones de agente del Ministerio Público, circunstancias que hacen que este funcionario se diferencie de quienes integran la administración Distrital y, tenga un régimen jurídico propio. Sobre este particular ha dicho la Corte Constitucional: "... Finalmente, en relación con la afirmación de uno de los coadyuvantes de esta demanda, en el sentido de que como los personeros municipales también hacen parte del Ministerio Público, tendrían los mismos derechos que menciona el artículo 280 de la Constitución, se observa por la Corte que el régimen jurídico a que se someten los personeros municipales, se rige por normas constitucionales y legales propias, en las que se dispone, entre otras cosas, que su período será señalado por la ley (art. 313, 8 de la Constitución), razón por la cual incluirlos como funcionarios de carrera administrativa, sería violatorio de la Carta Política...". (Sentencia del 7 de febrero del 2.001, C146/01, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra). 1617 Exp. 01-0206 es del caso acotar que la doctrina distingue los términos elección y nombramiento, en la medida en que la primera implica, en

C146/01, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra). 1617 Exp. 01-0206 es del caso acotar que la doctrina distingue los términos elección y nombramiento, en la medida en que la primera implica, en tratándose de proveer un empleo, la escogencia que hace una corporación entre varios candidatos o aspirantes, para lo cual se depositan votos que son escrutados; mientras que nombramiento es la designación de una persona por órgano individual o colectivo. Y que el H. Consejo de Estado, al punto se ha manifestado así: "... Se considera elección el procedimiento mediante el cual de entre varios candidatos se escoge por votación a una persona para ocupar un cargo o un empleo por proveer. "Tal procedimiento puede darse bien porque sean los ciudadanos quienes elijan el funcionario o porque lo haga una corporación en aquellos casos en los cuales la constitución o la ley señalan este trámite para proveer un cargo...". (Sección Quinta, sentencia del 20 de agosto de 1.993, expediente 1.034. Actor Antonio Abuchaibe Manrique,

Magistrada Ponente: Dra. Miren De La Lombana de Magyaroff).

Conclúyese de lo anterior que el cargo formulado contra el acto acusado no prospera, lo que impone despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. (Joaquín Escriche. Diccionario de Legislación y Jurisprudencia). 'a e 1718 Exp. 01-0206 Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION "A", en nombre de la República y por autoridad de la ley, y de acuerdo con la Procuradora ante esta Corporación,

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION "A", en nombre de la República y por autoridad de la ley, y de acuerdo con la Procuradora ante esta Corporación, e III. FALLA PRIMERO: Niéganse las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese la actuación.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

(Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 147). MARTA ALVAREZ DE CASTILLO Magistrada 1819 Exp. 01-0206

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Magistrado

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado 19