TA CUN - 1100123240031999-0116(05-08-1999-(05-08-1999)

SOBRETASA A LA GASOLINA /CIERRE DE ESTABLECIMIENTO /SANCIONES POR INFRAC

ClONES A ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCION DE COMBUSTIBLES LIQUIDOS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 1,1 -SECCION PRIMERASUBSECCION "A"

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto Cinco (5) de mil novecientos noventa y nueve (1.999).

F.O.No.009

Expediente No : 1100123240031999-0116

Magistrado Ponente : Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Demandante : Gobernador de Cundinamarca

Observaciones. El Gobernador del Departamento de Cundinamarca en ejercicio de la facultad que le confiere el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 118 y s.s. del decreto 1333 de 1.986, remitió a esta Corporación para que se decida sobre su validez, el Acuerdo número 033 de diciembre 12 de 1.998, proferido por el Concejo Municipal de Fómeque Cundinamarca "Por el cual se establece en el municipio de Fómeque una sobretasa al precio de la gasolina motor, extra y corriente y se dictan otras disposiciones. En lo pertinente el acto impugnado es del siguiente tenor: "ACUERDO No. 033" "Diciembre 12 de 1.998." "Por el cual se establece en el municipio de Fómeque una sobretasa al precio de la gasolina motor, extra y corriente y se dictan otras disposiciones. Cf)2 Exp. No. 99-0116

"Diciembre 12 de 1.998." "Por el cual se establece en el municipio de Fómeque una sobretasa al precio de la gasolina motor, extra y corriente y se dictan otras disposiciones. Cf)2 Exp. No. 99-0116 "EL CONCEJO MUNICIPAL DE FOMEQUE, En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 86 de 1.989, 105 de 1.993 y 223 de 1.995, y CONSIDERANDO: a) Que es función del Alcalde Municipal, procurar los recursos financieros suficientes e implementar las medidas para proyectar la buena marcha del municipio y el bienestar de la comunidad. b) Que es facultad del Concejo Municipal establecer la sobretasa al precio de la gasolina motor, extra y corriente, de conformidad a lo establecido en el artículo 29 de la ley 105 de 1.993. c) Que corresponde al Concejo votar de conformidad con la constitución y la ley los tributos y gastos locales.

ACUERDA: u ARTICULO DECIMO PRIMERO: SANCION POR EVASION. Sin perjuicio de la aplicación del régimen de fiscalización y de la determinación oficial del tributo, cuando la Tesorería Municipal u organismo correspondiente establezca que un distribuidor minorista ha incurrido en alguna de las siguientes faltas, impondrá la sanción de cierre del establecimiento con un sello que diga "CERRADO POR EVASION". aSi el responsable no ha presentado declaración mensual de la sobretasa. En este evento se cerrará el establecimiento hasta que la presente. Si la3 Exp. No. 99-0116 presentare con posterioridad al pliego de cargos, se impondrá como mínimo

aSi el responsable no ha presentado declaración mensual de la sobretasa. En este evento se cerrará el establecimiento hasta que la presente. Si la3 Exp. No. 99-0116 presentare con posterioridad al pliego de cargos, se impondrá como mínimo la sanción de clausura por un (1) día. bSi el responsable no presenta las actas o documentos de control de que trata el artículo anterior, o realiza venta por fuera de los registros. En este caso se impondrá la sanción de clausura al establecimiento por ocho (8) días. Esta sanción se reducirá de conformidad con la gradualidad del proceso de determinación oficial. En caso de reincidencia se aplicará doble sanción por cada infracción. Cuando se configuren tres (3) reincidencias se procederá al cierre definitivo del establecimiento.

ARTICULO DECIMO TERCERO: HECHOS QUE CONFIGURAN LA EVASION Y CORRECTIVOS. Se presume que existe evasión de la sobretasa cuando se transporte, se almacene o se enajene por quienes no tengan autorización de las autoridades competentes. Adicionalmente al cobro de la sobretasa, determinada directamente o por estimación , se ordenará el decomiso del combustible y se tomarán las siguientes medidas policivas de tránsito.

a. Retención de los vehículos que transporten sin autorización la gasolina motor por el término de sesenta (60) días, plazo que se aplicará en caso de reincidencia. b. Cerramiento inmediato como medida preventiva de seguridad, por el término de ocho días, de los sitios de almacenamiento o expendios de combustible que no tengan autorización par realizar tales actividades. Si al cabo de este plazo no se ha obtenido la autorización requerida, la administración municipal ordenará el cierre definitivo del establecimiento.4 Exp. No. 99-0116

que no tengan autorización par realizar tales actividades. Si al cabo de este plazo no se ha obtenido la autorización requerida, la administración municipal ordenará el cierre definitivo del establecimiento.4 Exp. No. 99-0116 Las autoridades de policía y de tránsito deberán colaborar con la administración para el cumplimiento de las anteriores medidas, y actuarán directamente en caso de infracción evidente. c. La gasolina motor transportada, almacenada o enajenada en las anteriores condiciones, será decomisada y sólo se devolverá a los interesados cuando se acredite el correspondiente pago de la sobretasa y de las sanciones pecuniarias que por tal conducta se causen, siguiendo el procedimiento establecido en las normas legales. El concepto de violación plantea en síntesis, los siguientes aspectos En el artículo undécimo del acuerdo en cuestión, expedido por el Concejo Municipal de Fómeque, al establecerse sanciones como el cierre definitivo del establecimiento, se ha violado norma superior que rige la materia, como el artículo 208 del Código Nacional de Policía, que sobre el particular señala: "Compete a los comandantes de estación y subestación de policía imponer el cierre temporal de establecimientos abiertos al público:

1. Cuando se quebrante el cumplimiento de horario de servicio señalado en los reglamentos de policía nacional y de policía local. "Conforme a lo anteriormente expuesto, el Concejo Municipal de Fómeque Cundinamarca, usurpó las funciones que le han sido delegadas a las autoridades de policía, por cuanto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia5 Exp. No. 99-0116

"Conforme a lo anteriormente expuesto, el Concejo Municipal de Fómeque Cundinamarca, usurpó las funciones que le han sido delegadas a las autoridades de policía, por cuanto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia5 Exp. No. 99-0116 de¡ 27 de enero de 1.977, declaró la inexequibilidad de los incisos 3 y 4 del artículo 8 del Código Nacional de Policía, por el cual se facultaba a los concejos municipales para que expidieran acuerdos que trataran materias policivas." Igualmente el artículo décimo tercero al precisar qué hechos configuran la evasión, y determinar, frente a la misma, medidas de carácter policivo y de tránsito, consistentes en la retención de los vehículos transportadores., el cierre temporal o definitivo de los sitios de almacenamiento o expendio, y el decomiso de la gasolina, transgrede los artículos 94 a 99 de¡ decreto nacional 0283 del 30 de enero de 1.990, por el cual se reglamentó el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles, y usurpa funciones que le corresponden al Ministerio de Minas y Energía, entidad competente para regular sobre estas materias y señalar su régimen sancionatorio; modo como el cual, también, viola el artículo 41 numeral 3 de la ley 136 de 1.994. Para reforzar su concepto de la violación cita la sentencia del 22 de septiembre de 1.996, dictada por este Tribunal con ponencia del Magistrado Ernesto Rey Cantor. A la solicitud se le dió el trámite legal correspondiente y, en consecuencia procede la Sala a resolver, previas las siguientes. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Acuerdo 033

Ernesto Rey Cantor. A la solicitud se le dió el trámite legal correspondiente y, en consecuencia procede la Sala a resolver, previas las siguientes. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Acuerdo 033 de Diciembre 12 de 1.998, expedido por el Concejo Municipal de Fómeque, teniendo en cuenta el escrito de observaciones presentado por el Señor6 Exp. No. 99-0116 Gobernador del Departamento y las pruebas aportadas, pues en este caso el Tribunal no realiza un control general de legalidad sino que se atiene a los cargos formulados dentro del ámbito de normas violadas y del concepto de violación. Del análisis de ese concepto se desprende que los artículos 11 y 13 del Acuerdo No. 033 son cuestionados por el Gobernador porque invaden terrenos propios de las autoridades de policía, consagrando sanciones que están previstas en el respectivo Código Nacional de Policía. Al respecto el despacho encuentra que cuando en el artículo 11 del acuerdo 33 se señala que si la Tesorería Municipal o el organismo correspondiente encuentra que un distribuidor minorista ha incurrido en alguna de las "faltas" a las que se refieren los literales a y b, impondrá la sanción del cierre del establecimiento, el Concejo Municipal de Fómeque le asigna, con el carácter de mandato, una función policiva a un ente local, manera como está rebasando el campo de su competencia y, de contera, transgrediendo el artículo 41 numeral 3 de la ley 136 de 1.994, que prohibe a las corporaciones edilicias intervenir en asuntos que no les sean atribuidos. Y se dice que esta no es una facultad del Concejo porque

41 numeral 3 de la ley 136 de 1.994, que prohibe a las corporaciones edilicias intervenir en asuntos que no les sean atribuidos. Y se dice que esta no es una facultad del Concejo porque medidas de este género son propias de las leyes o códigos de policía, cuya competencia para expedirlos, al tenor del artículo 150 numerales 1 y 2 de la C.N. corresponde al Congreso de la República; lo mismo que radica cierta potestad reglamentaria, por defecto, en las asambleas departamentales, por disposición del artículo 80 del decreto 1355 de 1.970, disposiciones quebrantadas por el artículo en comento; Código Nacional de Policía en cuyo artículo 208 se le atribuye a los comandantes de estación y de subestación la7 Exp. No. 99-0116 potestad de imponer la sanción del cierre temporal de establecimientos abiertos al público. En lo tocante al artículo 13 del Acuerdo en estudio, hay que observar que consagra unas medidas policivas relacionadas con el transporte, enajenación (se entiende expendio), o almacenamiento no autorizados de la gasolina motor, consistentes en su decomiso, retención de los vehículos transportadores, y cierre de los sitios de almacenamiento o expendio. Al punto se observa que el decreto 0283 del 30 de enero de 1 .990,dictado por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria de la que se ocupaba el artículo 120 -3 de la Constitución anterior, 18911 de la actual, y, para el caso concreto, las leyes ira de 1.984, 39 de 1.987 y 26 de 1.989, y el Código Nacional de Petróleos, reguló lo

anterior, 18911 de la actual, y, para el caso concreto, las leyes ira de 1.984, 39 de 1.987 y 26 de 1.989, y el Código Nacional de Petróleos, reguló lo concerniente al almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, suspensión del servicio y cancelación de la licencia de funcionamiento. En el artículo 99 de tal estatuto se precisó que corresponde al Ministerio de Minas conocer de las infracciones a que se refiere el presente decreto, como son amonestación, multa, suspensión del servicio y cancelación de la licencia de funcionamiento e imponer de paso las sanciones correspondientes. Así mismo, en los artículos 94 a 98, modificado este último por el artículo 21 del decreto No. 353 de 1.991, se estipula un régimen de sanciones por las infracciones a que se refiere el decreto 283, cuyo conocimiento se asigna al Ministerio de Minas y Energía.8 Exp. No. 99-0116 Así las cosas, al consagrar el artículo 13 del acuerdo 033 un régimen de sanciones sobre aspectos que, como se ha puntualizado, no son del resorte del Concejo Municipal, tal norma está viciada de nulidad por incompetencia. Por último, resulta útil anotar que en un Estado Social de Derecho, el uso del poder de policía - ya sea administrativa o judicial -, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitución Política y por aquellos que se derivan de la finalidad específica de la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De allí se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía.

derivan de la finalidad específica de la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De allí se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía. El ejercicio de tal poder para fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurídico puede constituir no sólo un problema de desviación de poder sino, incluso, el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa; lo mismo sucede cuando de trata de omisiones. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA,SUBSECCION "A" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar la nulidad de los artículos 11 y 13 del Acuerdo No 033 del 12 de Diciembre de 1.998, expedido por el Concejo Municipal de Fómeque "Por medio de cual se establece la sobretasa al precio de la gasolina motor, extra y corriente y se dictan otras disposiciones"9 Exp. No. 99-0116

2. Comuníquese esta decisión al señor Gobernador del Departamento de Cundinamarca, y a los señores Alcalde, Presidente del Concejo y Personero del Municipio de FOMEQUE.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

(Discutido y aprobado en sesión de la fecha . Acta No 104)

MARTA ALVAREZ DE CASTILLO WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrada Magistrado BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO Magistrada Ausente con excusa legal