TA CUN - 1100123240031999-0376-(16-05-2001)

-t DECOMISO DE MERCANCIA - Colocación a disposición de la DIAN / POLIZA DE GARANTIA - Efectividad / SINIESTRO - Ocurrencia / TITULO EJECUTIVOConformado por la póliza y acto que ordenó hacer efectiva la garantía / ACTO QUE ORDENA HACER EFECTIVA LA GARANTIA - Término para expedirlo ¡CONCEPTOS DE LA DIAN - Obligatoriedad

TRIBUNAL ADMINISTRATWO DE CUNDIN 136fl4

-SECCIÓN PRIMERA-

-SUBSECCIÓN "A"-

Bogotá, D.C., Mayo dieciseis (16) del dos mil uno (2.001) Expediente No. 1100123240031999-0376

Magistrado Ponente: Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Demandante: AEROVíAS NACIONALES DE COLOMBIA

S.A. AVIANCA

Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

La sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A.

AVIANCA, por conducto de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo consagrado en el artículo 85 del C.C.A., contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en procura de que, mediante sentencia, el Tribunal resuelva sobre las siguientes:

I. PRETENSIONES PRIMERA : Que se decrete la nulidad de los actos administrativos contenidos en la resolución No. 655-02932

Exp. No 99-0376 del 26 de mayo de 1998 y sus resoluciones confirmatorias Nos. 656-0020 del 9 de septiembre de 1998 y 003498 del 21 de diciembre de 1998, por medio de las cuales se resolvió:

del 26 de mayo de 1998 y sus resoluciones confirmatorias Nos. 656-0020 del 9 de septiembre de 1998 y 003498 del 21 de diciembre de 1998, por medio de las cuales se resolvió: "Declarar el incumplimiento de la obligación adquirida por AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., mediante la resolución No. 04442 de noviembre 25 de 1996, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia" (artículo primero, resolución No. 6550293 de mayo 26 de 1998).

SEGUNDA: Que se declare que AVIANCA S.A, no adeuda suma alguna a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por concepto de sanciones relativas a los actos administrativos a declarar nulos, ni ha incumplido ninguna obligación legal.

TERCERA: Que como consecuencia de la primera declaración se condene a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al pago de las siguientes sumas: Por daño emergente DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($19.352.419) M/L, suma que consta dentro del expediente administrativo aduanero como valor total de la póliza que se decretó hacer efectiva, cuyo cobro3 Exp. No 99-0376 coactivo está ordenado por los actos administrativos demandados.

Por lucro cesante la actualización de la suma anterior según el índice de precios al consumidor hasta el día en que se realice el pago.

coactivo está ordenado por los actos administrativos demandados. Por lucro cesante la actualización de la suma anterior según el índice de precios al consumidor hasta el día en que se realice el pago. Al pago de UN MIL QUINIENTOS gramos oro en su equivalente en pesos por concepto de daños morales. El fundamento fáctico de las pretensiones lo constituyen los siguientes:

II. HECHOS

1. Por medio de la resolución No. 636-0022 de julio 15 de 1996 la División de Fiscalización de la Aduana de Bogotá ordenó el decomiso de unas mercancías, por no inclusión de los seriales en la Declaración de Importación; contra esta providencia se instauró el recurso de reconsideración para agotar vía gubernativa, y fue resuelto con la resolución 04442 de noviembre 25 de 1996, confirmando la sanción de decomiso. La DIAN ordenó la entrega de la mercancía aprehendida por medio de la constitución de una garantía.4 Exp. No 99-0376

2. Contra los actos administrativos antes mencionados se instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta misma Corporación y Sección.

3. Luego de quedar en firme el decomiso de la mercancía por los mencionados actos administrativos que fueron objeto de demanda contenciosa administrativa, la Administración Especial de Aduanas de Bogotá inició un nuevo proceso con el fin de declarar el incumplimiento y ordenar hacer efectiva la garantía porque no se devolvió a la DIAN la mercancía que se había entregado al importador.

4. Con el fin de decretar el incumplimiento la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas

ordenar hacer efectiva la garantía porque no se devolvió a la DIAN la mercancía que se había entregado al importador.

4. Con el fin de decretar el incumplimiento la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá emitió la resolución No. 655-0293 del 26 de mayo de 1998, contra la cual se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación por parte de AVIANCA S.A., con memorial radicado bajo el No. 0616 de junio 10 de 1998.

5. Por medio de la resolución No. 656-0020 de septiembre 9 de 1998 la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes la resolución No. 655-0293, dando traslado internamente a la División Jurídica para desatar el recurso de apelación.5 Exp. No 99-0376

6. La División Jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, a través de la resolución No. 003498 de diciembre 21 de 1998, confirmó en todas sus partes la resolución No. 655-0293 de mayo 26 de 1998, quedando así agotada la vía gubernativa.

7. La resolución No. 003498 de diciembre 21 de 1998 fue notificada en forma personal a la apoderada AVIANCA S.A. el 27 de enero de 1999.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas se anotaron los artículos 29 de la Constitución Nacional; 29 parágrafo del decreto 1725 de

S.A. el 27 de enero de 1999.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas se anotaron los artículos 29 de la Constitución Nacional; 29 parágrafo del decreto 1725 de 1.997; 63 del decreto 1909 de 1.992; 2 del C.C.A.; y el Concepto 312 de diciembre 30 de 1.994, problema jurídico

No. 3. En el concepto de violación, que será analizado más adelante, se formulan los cargos de violación del principio de legalidad y del orden jurídico superior.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda, presentada el 27 de mayo de 1999, fue admitida con auto del 16 de junio, notificado por aviso a la6 Exp. No 99-0376

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y personalmente al representante legal de la Compañía Aseguradora COLSEGUROS S.A. Estando dentro del término la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda. La Aseguradora Colseguros lo hizo extemporáneamente. El auto de pruebas se profirió el 21 de octubre de 1999. Cumplido el auto de pruebas se ordenó el traslado para alegar de conclusión, el cual fue aprovechado por las partes presentando oportunamente sus alegatos, con los que ampliaron y reiteraron los argumentos contenidos en la demanda y su contestación. La Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir su concepto. Al contestar la demanda la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, se refirió a los hechos y como razones de la defensa expuso las siguientes:

La Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir su concepto. Al contestar la demanda la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, se refirió a los hechos y como razones de la defensa expuso las siguientes: • De conformidad con lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio la administración cuenta con un término de dos años contados a partir del momento en que tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro para declarar el incumplimiento de la obligación y como consecuencia de ello ordenar la efectividad de la póliza. Nw7 Exp. No 99-0376 • En el caso sub-examine la Administración tenía un término de dos años contados a partir del momento en que tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro para proceder a declarar el incumplimiento de la obligación garantizada, término éste dentro del cual se profirió la resolución No. 655-0293, pues esta fue expedida el 26 de mayo de 1998, cuando el término de los dos años con que contaba la administración vencía el 19 de diciembre de 1998, pues la DIAN tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro cuando, ejecutoriada la resolución por medio de la cual se definió la situación jurídica de la mercancía, ordenó a la sociedad actora que pusiera a su disposición la mercancía y ésta no acató la orden. La administración tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro pasados los cinco días siguientes a la ejecutoria de la resolución no. 04442 del 25 de noviembre de 1996, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración. Cabe precisar que la

ocurrencia del siniestro pasados los cinco días siguientes a la ejecutoria de la resolución no. 04442 del 25 de noviembre de 1996, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración. Cabe precisar que la resolución no. 04442 de 1996 quedó debidamente ejecutoriada el 11 de diciembre de 1996, es decir que los cinco días con que contaba la sociedad actora para poner a disposición de la Administración la mercancía, vencieron el 19 de diciembre de 1996, momento en que la administración tuvo conocimiento del siniestro. • El demandante afirma que con la expedición de los actos acusados se vulneró el parágrafo del artículo 29 del decreto 1725 de 1.997, cargo que no puede prosperar, ya8 Exp. No 99-0376 que la norma supuestamente violada por la DIAN se refiere a la obligatoriedad de los conceptos o decisiones adoptados por el Comité de Dirección, y dado que el concepto jurídico 312 de 1.994 no fue proferido por tal órgano de la administración, es claro que la norma supuestamente violada no es aplicable. • Respecto de la violación de los artículos 63 del decreto 1909 de 1.992 y 2 del C.C.A, es claro que tampoco este - cargo puede prosperar, porque como ya quedó probado, los conceptos jurídicos emitidos por la División de Doctrina de la Subdirección Jurídica de la DIAN no tienen el carácter de obligatorios, pues como lo ha manifestado el H. Consejo de Estado, tan sólo son simples opiniones, juicios de la autoridad consultada sobre el alcance de las normas atinentes al caso, que no

tienen el carácter de obligatorios, pues como lo ha manifestado el H. Consejo de Estado, tan sólo son simples opiniones, juicios de la autoridad consultada sobre el alcance de las normas atinentes al caso, que no tienen carácter obligatorio, no así los conceptos proferidos por el Comité de Dirección que si son - obligatorios. • Con relación al cargo de que existe demanda contenciosa sobre el proceso principal, éste no puede prosperar por cuanto no se señaló la norma violada con la actuación de la DIAN, esto es, no se explica el sentido de la infracción ni la norma vulnerada, razón por la cual no es posible efectuar una comparación entre la actuación de la DIAN y el ordenamiento legal.9 Exp. No 99-0376 • En caso de que esta Corporación decida acoger las súplicas de la demanda y como consecuencia de ello anule los actos administrativos demandados, no es procedente condenar a la DIAN al pago de daño emergente y lucro cesante, toda vez que la demandante no ha probado que haya realizado pago alguno a favor de la DIAN. En el mismo sentido tampoco procede la condena al pago de perjuicios morales, ya que doctrinal y jurisprudencialmente se ha determinado que la indemnización de los perjuicios morales solo se reconocen a las personas naturales. No observándose causal de nulidad que pueda afectar en todo o en parte lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES V-A CAUSA PETENDI De conformidad con los hechos de la demanda y lo que respecto de ellos aparece en el expediente, se tiene que la

las siguientes

V. CONSIDERACIONES V-A CAUSA PETENDI De conformidad con los hechos de la demanda y lo que respecto de ellos aparece en el expediente, se tiene que la División de Fiscalización de la Aduana de Bogotá por medio de la resolución 0636-0022, del 15 de julio de 1.996, ordenó el decomiso de unas mercancías por no inclusión de los seriales en la Declaración de Importación.10 Exp. No 99-0376

Contra este acto administrativo se instauró recurso de reconsideración resuelto por medio de la resolución No. 04442, de noviembre 25 de 1996, expedida por la División Jurídica, y con la que se confirmó la sanción de decomiso y se ordenó que, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, AVIANCA pusiera a disposición de la DIAN la mercancía decomisada, la cual le había sido entregada de conformidad con el auto 01766, del 3 de agosto de 1.994, por haber constituido una garantía de cumplimiento en reemplazo de las mercancías, de acuerdo a la póliza No. 567697 del 4 de mayo de 1.994 y al anexo de modificación del 16 de junio del mismo año. Como quiera que en el término señalado AVIANCA no colocó a su disposición las mercancías, la DIAN dictó la resolución No. 655-0293, de mayo 26 de 1.998, en la cual declara el "incumplimiento de la obligación adquirida por AVIANCA mediante la resolución No. 04442 de noviembre 25 de 1.996", y ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento

"incumplimiento de la obligación adquirida por AVIANCA mediante la resolución No. 04442 de noviembre 25 de 1.996", y ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 567697 de mayo 4 de 1.994 con anexo modificatorio de junio 16 de 1994. Por medio de la resolución No. 656-0020, de septiembre 9 de 1.998 la DIAN resuelve un recurso de reposición y decide confirmar la resolución No. 655-0293, del 26 de mayo de 1998 y conceder el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora.11 Exp. No 99-0376 Esta actuación administrativa culminó con la resolución No. 003498, de diciembre 21 de 1.998, notificada el 27 de enero de 1.999, a través de la cual la Administración Especial de Aduanas de Bogotá en su artículo segundo decidió confirmar en todas sus partes la resolución No. 6550293 de 1.998. V-B CARGOS Tal como se anticipó, al desarrollar el concepto de violación de las normas que considera transgredidas, la parte actora formula los cargos de lesión del principio de legalidad y quebrantamiento del orden jurídico superior; pero su argumentación apunta hacia este último, sustentado así: SUSTENTACIÓN • La garantía 567697, cuya efectividad se decretó por medio de los actos demandados, tenía como vigencia del 4 de mayo de 1.994 al 4 .e agosto de 1.995, y el siniestro ocurrió cuando la DIAN, por fuera de su vigencia, ordenó el decomiso de la mercancía mediante la resolución 636022, del 15 de julio de 1.996.

ocurrió cuando la DIAN, por fuera de su vigencia, ordenó el decomiso de la mercancía mediante la resolución 636022, del 15 de julio de 1.996. La ocurrencia del siniestro por fuera de la vigencia de la garantía hacía que fuera improcedente la declaratoria de incumplimiento y la efectividad de la garantía dispuesta por los actos demandados, en contravención al artículo12 Exp. No 99-0376 29 de la Constitución Nacional, consagratorio del principio de legalidad. • Por la época de los hechos se encontraba vigente el concepto No. 312 de diciembre 30 de 1.994 de la DIAN, emitido por la División de Doctrina de la Subdirección Jurídica, en el cual su problema jurídico No. 3 afirma categóricamente que la garantía debe hacerse efectiva dentro de la vigencia del contrato de seguro. El parágrafo del artículo 29 del decreto 1725 de 1.997 establece la obligatoriedad en la aplicación de los conceptos. • La resolución 1794 de 1.993 en su artículo 2 en consonancia con el artículo 41, establece que el término de las garantías bancarias o de compañías de seguros tiene una vigencia de por lo menos tres meses más que el término fijado para el cumplimiento de la obligación que se respalda, para que en esa extensión prudencial de la vigencia del contrato de seguro pueda la Administración verificar el cumplimiento y la expedición del correspondiente acto administrativo. Cuando la Administración Especial de Aduanas de Bogotá decidió decretar el incumplimiento de la obligación y la efectividad de la garantía, ya su vigencia había expirado.

correspondiente acto administrativo. Cuando la Administración Especial de Aduanas de Bogotá decidió decretar el incumplimiento de la obligación y la efectividad de la garantía, ya su vigencia había expirado. • El contenido del artículo 63 del decreto 1909 de 1.992 fue violado por los actos administrativos demandado debido a que contrariar las directrices de la misma DIAN contenidas en los conceptos jurídicos es un claro13 Exp. No 99-0376 entorpecimiento de la labor administrativa que va en contravía del principio de eficacia que debe gobernar las actuaciones de los funcionarios, a la vez que transgrede el contenido del artículo 2 del C.C.A. ANÁLISIS De acuerdo a los planteamientos del libelista - a quien le preocupa sobremanera la decisión de hacer efectiva la garantía y para nada le inquieta el cumplimiento de la obligación a su cargo, por ella respaldada - se debe dilucidar, fundamentalmente, si por el hecho de haberse ordenado hacer efectiva la póliza No. 567697, constituida para garantizar la obligación de colocar la mercancía decomisada a disposición de la DIAN una vez concluyera el proceso administrativo - a términos de los artículos 79 del decreto 1909 de 1.992, 2° del decreto 2614 de 1.993 y 24 de la resolución 1794 de 1.993, expedida por el Director de la DIAN -, se desconoció el concepto jurídico No. 312 del 30 de diciembre de 1.994 emitido por la Delegada - División Doctrina - Subdirección Jurídica Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en lo que respecta al problema

de diciembre de 1.994 emitido por la Delegada - División Doctrina - Subdirección Jurídica Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en lo que respecta al problema jurídico No. 3. Para el efecto es pertinente predicar que, tal como consta en el expediente, con el auto No. 10 1-01576, del 18 de febrero de 1.997 -superado el término de vigencia de la póliza 567697, que según su texto se extendió hasta el 0408-95 -, el Jefe del Grupo de Liquidación de la División de14 Exp. No 99-0376 Fiscalización de la Administración Especial de Operación Aduanera de Santafé de Bogotá dio apertura a las diligencias para establecer si AVIANCA había cumplido la obligación de colocar a disposición de la DIAN la mercancía, de acuerdo a "la resolución 4442, del 25 de noviembre de 1.996. Esa actuación administrativa culminó con la expedición de la resolución No. 655-0293, del 26 de mayo de 1.998, por cuya virtud en su artículo primero se dispuso: "declarar el incumplimiento de la obligación adquirida por AVIANCA mediante la resolución No. 04442, del 25 de noviembre de 1.996"; y en el segundo ordenar la efectividad de la póliza de cumplimiento No. 567697 de mayo 4 de 1.994, con anexo modificatorio de junio 16 de ese año. Al recurrir en reposición y apelación esta resolución, la apoderada especial de AVIANCA, para pedir su revocatoria, -01

se limitó a decir que faltaron los presupuestos procesales necesarios para su expedición.

Al recurrir en reposición y apelación esta resolución, la apoderada especial de AVIANCA, para pedir su revocatoria, -01

se limitó a decir que faltaron los presupuestos procesales necesarios para su expedición. Para resolver tales recursos se produjeron las resoluciones Nos. 656-0020, del 9 de septiembre de 1.998 (División de Liquidación) y 003498, del 21 de diciembre del mismo año (Administradora Especial de Aduanas), las cuales confirmaron la No. 655-0293. En dicho concepto jurídico se sentó la siguiente tesis: Es obligación de los funcionarios hacer efectivas las garantías15 Exp. No 99-0376 cuando el siniestro tenga ocurrencia dentro de la vigencia de la póliza. Para la accionante esta tesis implicaba un mandato imperativo para la DIAN, por ordenarlo así el parágrafo del artículo 29 del decreto 1725 del 4 de julio de 1.997, norma que al referirse a los conceptos o decisiones adoptados por el Comité de Dirección, prescribe: Los conceptos o decisiones adoptados por el Comité serán de obligatorio acatamiento para todos los servidores públicos tributarios y aduaneros de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. Como quiera que el concepto 312, de cuya inaplicación se duele la libelista, no fue emitido por el Comité de Dirección sino por la Delegada de la División de Doctrina de la Subdirección Jurídica, no era obligatorio aplicarlo aquí con base en el parágrafo del artículo 29 del decreto 1725 de 1.997. Por esta razón el cargo no prospera.

sino por la Delegada de la División de Doctrina de la Subdirección Jurídica, no era obligatorio aplicarlo aquí con base en el parágrafo del artículo 29 del decreto 1725 de 1.997. Por esta razón el cargo no prospera. Esta conclusión no se ve afectada por el hecho de que en los alegatos de conclusión la demandante funde --en una oportunidad procesal inadecuada - la obligatoriedad del concepto 312 en el parágrafo del artículo 57 del decreto 2117 de 1.992 - que se refiere a los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica - y en el artículo 13 del decreto 1725 del 4 de julio de 1.997, normas que no se indicaron16 Exp. No 99-0376 en la demanda como violadas, y, por supuesto, respecto de las cuales no hubo concepto de su transgresión, lo que no puede hacerse ahora, no sólo porque ya precluyó la ocasión procesal adecuada - constituida por la demanda y su adición - sino porque respecto de este nuevo cargo no tuvo oportunidad de pronunciarse la parte opositora en ejercicio del derecho constitucional de acción por oposición plasmado en el artículo 229 de la C.N.; además que de aceptarse ahora esta nueva imputación formulada contra los actos acusados, se rompería el principio de la igualdad p'tid, las partes en el proceso. Aunque lo antes dicho es bastante para negar las suplicas de la demanda, para abundar es útil precisar que así como consta en los antecedentes de los actos acusados (fis. 33 y 34 cuaderno anexos) y en el artículo 4° de la resolución 003498, la finalidad de esta actuación era dar lugar al

consta en los antecedentes de los actos acusados (fis. 33 y 34 cuaderno anexos) y en el artículo 4° de la resolución 003498, la finalidad de esta actuación era dar lugar al proceso administrativo de cobro por parte de la División de Recaudo y Cobranzas, de acuerdo a lo señalado por los artículos 92 y s.s. del decreto 1909 de 1.992 y por el 68 numeral 50 del C.C.A., en cuanto se constituía el título ejecutivo conformado por la póliza y el acto administrativo que ordenó hacer efectiva la garantía, acto que, según el artículo 1081 del C. de Comercio, debe expedirse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de la existencia del riesgo asegurado (siniestro), lo que para la DIAN, según la contestación de la demanda ocurrió el 11 de diciembre de 1.996, cuando quedó ejecutoriada la resolución 4442/96, relativa al decomiso''17 Exp. No 99-0376 Sobre este particular del H. Consejo de Estado ha habido entre otros los siguientes pronunciamientos: 1) Sentencia del 20 de agosto de 1.998, Sección Primera, Magistrado Ponente doctor Yesid Rojas Serrano. 2) Sentencia de octubre 31 de 1.994, expediente 5759, Sección Cuarta, Magistrado Ponente doctor Guillermo Chahin Lizcano. Por , lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI. FALLA

Por , lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI. FALLA PRIMERO: Niéganse las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: En caso de que hubiere remanentes de lo consignado para gastos del proceso, éstos serán entregados a la entidad demandante.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 054). Pasan firmas...18 Exp. No 99-0376 .Vienen firma

MARTA ALVAREZ DE CASTILLO

Magistrada

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado

BEATRIZ MARflNEZ QUINTERO

Magistrada