TA CUN - 1100133-35-021-2022-00042-01-(26-09-2023)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE – Factores devengados, no cotizados; prima de mitad de año.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Radicación: 1100133-35-021-2022-00042-01

Demandante: ALBA MIREYA URREGO DIAZ Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOSECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN – FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Controversia: Reliquidación pensión con factores devengados, no cotizados; prima de mitad de año - docente

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

La señora Alba Mireya Urrego Diaz, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare:

• La nulidad parcial de la Resolución 9414 del 15 de diciembre de 2021, a través de la cual, la Secretaría de Educació n de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, ajustó la pensión de jubilación de la demandante.Rad. 11001-33-35-021-2022-00042-01

Demandante: Alba Mireya Urrego Diaz

Demandado: FOMAG, SDE. Fiduprevisora S.A.

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• La nulidad del Oficio S -2021-186470 del 28 de mayo de 2021, mediante el cual, la Secretaría de Educación de Bogotá negó la solicitud de descontar, sobre la totalidad de los factores salariales devengados durante toda la vinculación, aportes para Seguridad Social.

• La nulidad del acto ficto presunto negativo originado por el silencio administrativo de la Dirección de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduciaria La Previsora S.A., frente a la petición 20200323130472 del 1° de noviembre de 2020, en la que se solicitó el reconocimiento y

Dirección de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduciaria La Previsora S.A., frente a la petición 20200323130472 del 1° de noviembre de 2020, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

• La nulidad del acto ficto presunto negativo originado por el silencio administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la petición E-2021-129671 del 25 de mayo de 2021, en la que soli citó el reconocimiento y pago de la prima de medio año, regulada en el literal b del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las entidades accionadas a:

• Realizar los descuentos a seguridad social sobre la totalidad de lo s factores salariales que devengó durante su vinculación laboral.

• Reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del status pensional, teniendo en cuenta la prima de vacaciones, concepto sobre el cual hizo aportes a seguridad social.

• Reconocer y pagar la prima de medio año, prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

• Reajustar e indexar las sumas que resulten a su favor.

• Condenar en costas a las accionadas.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos que apoyan las anteriores declaraciones y condenas los presentó el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos que apoyan las anteriores declaraciones y condenas los presentó el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.- La demandante nació el 5 de noviembre de 1963.

2.- Laboró como docente y cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 11 de febrero de 1998, hasta la fecha.

3.- Por Resolución 367 del 21 de enero de 2020, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció y pagó una pensión de jubilación, efectiva a partir del 6 de noviembre de 2018. La prestación se liquidó con la asignación básica y horas extras.Rad. 11001-33-35-021-2022-00042-01

Demandante: Alba Mireya Urrego Diaz

Demandado: FOMAG, SDE. Fiduprevisora S.A.

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4.- Mediante petición con r adicado 20200323130472 del 4 de noviembre de 2020, la demandante solicitó a la Fiduciaria La Previsora S.A., el reconocimiento de la prima de mitad de año.

5.- A través de solicitud E-2021-129671 del 25 de mayo de 2021, radicado ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó (i) la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, por cuanto no se incluyeron la totalidad de los factores salariales que devengó en el año anterior al status pensional; (ii) realizar los descuentos a seguridad social sobre los factores salariales sobre los cuales no se hizo dicho aportes, y (iii) el

devengó en el año anterior al status pensional; (ii) realizar los descuentos a seguridad social sobre los factores salariales sobre los cuales no se hizo dicho aportes, y (iii) el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

6.- El 26 de mayo de 2021, radicado E-2021-130298, presentó derecho de petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá, en el que solicitó los descuentos a seguridad social sobre los factores salariales a los que no se les había realizado.

7.- A través de Oficio S-2021-186470 del 28 de mayo de 2021, la Secretaría de Educación de Bogotá negó la anterior solicitud.

8.- Mediante Resolución 9414 del 15 de diciembre de 2021, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o ajustó la pensión de jubilación, y remitió por competencia a la Fiduprevisora S.A., la solicitud relacionada con el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año.

9.- A la fecha la Fiduprevisora S.A. no ha dado respuesta sobre el reconocimiento y pago de la prima de medio año.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Indicó como violadas las siguientes disposiciones:

• Constitución Política, artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228. - Ley 57 y 153 de 1887. - Ley 91 de 1989. - Ley 4 de 1992. - Ley 60 de 1993. - Ley 115 de 1993. - Decreto 1073 de 2002. - Ley 812 de 2003.

• Ley 91 de 1989. - Ley 4 de 1992. - Ley 60 de 1993. - Ley 115 de 1993. - Decreto 1073 de 2002. - Ley 812 de 2003. - Ley 100 de 1993.

El apoderado judicial estructuró el concepto de violación de la siguiente manera:

Sostuvo que , la demandante cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 8 de febrero de 1998, es decir, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, razón por la que considera que la pensión debe ser liquidada con el IBL del 75%Rad. 11001-33-35-021-2022-00042-01

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equivalente al promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al status pensional.

Indicó que, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, estableció, entre otras, como subregla, que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social . Sin embargo, advirtió que esta decisión no es aplicable a su caso, porque la misma afirmó que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, no están cobijados por el régimen de transición.

Refirió que en Sentencia de Unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, el

anterioridad al 26 de junio de 2003, no están cobijados por el régimen de transición.

Refirió que en Sentencia de Unificación SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado determinó que las pensiones de jubilación reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para los docentes vinculados al magisterio hasta el 26 de junio de 2003, por remisión de la Ley 91 de 1989, se deben liquidar con un ingreso base de liqu idación calculado de conformidad con la Ley 33 de 1985, norma modificada por la Ley 62 de 1985, que determinó los factores salariales a tener en cuenta para el IBL.

Agregó que, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque no se dijo nada expresamente sobre el régimen de los docentes, se determinó que, en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizó aportes al sistema pensional decisiones que se acompasan con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Relató que devengó unos factores salariales sobre los cuales no le fueron efectuados descuentos para aportar al sistema pensional, y están en la lista prevista en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y el juez tiene la facultad de ordenar la inclusión de los mismos en la liquidación pensional.

En cuanto a la prima de mitad de año, sostuvo que tiene derecho a ella por cuanto se vinculó con posterioridad al año 1980 y con anterioridad al 26 de junio de 2003 – fecha de

la liquidación pensional.

En cuanto a la prima de mitad de año, sostuvo que tiene derecho a ella por cuanto se vinculó con posterioridad al año 1980 y con anterioridad al 26 de junio de 2003 – fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 - por lo que se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 15 de la Ley 91 de 1980 ; consideración que ha sido ratificada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1 NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio

La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Transcribió apartes de las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 para concluir que en la liquidación de la pensión de jubilación de aquellos docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de laRad. 11001-33-35-021-2022-00042-01

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Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión de jubilación aplicable a los servidores públicos del orden nacional contemplado en la Ley 33 de 1985 ; es decir, los factores que se deben tener en cuenta corresponden únicamente sobre los cuales se haya efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, por lo que resulta improcedente incluir algún factor salarial diferente.

factores que se deben tener en cuenta corresponden únicamente sobre los cuales se haya efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, por lo que resulta improcedente incluir algún factor salarial diferente.

Respecto de la prima de mitad de año, relacionó la normativa y jurisprudencia en la cual se regula el tema. Sin embargo, ultimó que la mesada 14 no puede ser reconocida a personas cuyo derecho pensional se consolidó con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, salvo aquellas que perciban una pensión igual o inferior a 3 smlmv, y que la misma se haya causado antes del 31 de julio de 2011.

1.2.2. Secretaría Distrital de Educación

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no es la entidad llamada a responder por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación se encuentra en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien por disposición legal es el ente que tiene la obligación de efectuar su pago en razón a sus funciones y competencias.

Relató que para determinar el régimen pensional aplicable al sector docente, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación, ya que, si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen pensional que se encontraba vigente al momento de la expedición de esa norma; si la vinculación es posterior, tendrán derechos pensionales del régimen de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Expuso que, en el presente caso se trata de una docente vinculada con anterioridad a la

posterior, tendrán derechos pensionales del régimen de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Expuso que, en el presente caso se trata de una docente vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, norma que contempla como requisitos para el reconocimiento pensional el 75% del salario promedio que sirvió de base para realizar los aportes durante el último año de servicios, por ello no hay lugar a lo pretendido.

En cuanto a la prima de mitad de año, señaló que la demandante no tiene derecho a ella, pues la Ley 91 de 1 989, en ninguno de sus apartes , reconoce o extiende a favor de los docentes oficiales la prima de servicios creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional . La intención del legislador al expedir la mencionada ley, no era la de crear o reconocer dicha prima a favor de los docentes, sino la de unificar su régimen a partir del año 1990, por lo que la interpretación correcta del parágrafo 2° del artículo 15 de la misma, es la de respetar los derechos adq uiridos de los maestros nacionalizados, antes territoriales.

Explicó que la Corte Constitucional, en sentencia C-461 de 1995, precisó que la sentencia C-409 de 1994 amplió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, precisando que para los docentes la norma aplicable es

C-409 de 1994 amplió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, precisando que para los docentes la norma aplicable es el numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Por ello, no existe fundamento válidoRad. 11001-33-35-021-2022-00042-01

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para que los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la Ley 100 de 1993.

Agregó que el Acto Legislativo 01 de 2005 prevé que quienes adquieran el status pensional en su vigencia (25 de julio de 2005), no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Concluyó que, para el caso de la demandante, adquirió el status pensional el 5 de noviembre de 2018, después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, hecho que implica que solo puede percibir trece mesadas.

1.2.3. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

La entidad solicitó denegar las pretensiones de la demanda, pues en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, SUJ -014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se determinó claramente que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados

2019, se determinó claramente que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en su liquidación solamente se debe tener en cuenta aquellos factores sobre los que se haya efectuados aportes o cotización.

1.3. Decisión judicial objeto de impugnación

En providencia del 15 de noviembre de 2022 , el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Circunscribió el problema jurídico en determinar si se debe realizar los descuentos sobre los factores que solicitó para su inclusión y se aporte los mismos al sistema pensional; como consecuencia de ello, establecer si es procedente ordenar la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, incluyendo además de los factores ya reconocidos, todos los devengados en el año anterior al cumplimien to del status pensional, incluyendo la prima de vacaciones; y, si la parte tiene derecho al reconocimiento de la prima de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Explicó la norma y jurisprudencia que desarrolló la liquidación de la pens ión de jubilación a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, para determinar que tienen en derecho a que la cuantía de la prestación se liquide con el 75% del promedio de los factores salariales reconocidos en la ley, y sobre los que se cotizó durante el último año de servicios. Que la actual interpretación jurisprudencial no permite al operado r judicial ordenar al empleador realizar cotizaciones no establecidas en la ley.

Halló probado que la entidad reconoció la pensión de jubilaci ón conforme a la Ley 33 de

de servicios. Que la actual interpretación jurisprudencial no permite al operado r judicial ordenar al empleador realizar cotizaciones no establecidas en la ley.

Halló probado que la entidad reconoció la pensión de jubilaci ón conforme a la Ley 33 de 1985, con los factores salariales enlistados en la Ley 62 del mismo año. Se refirió a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, para afirmar que “no solo basta con que se realic en cotizaciones sobre determinados conceptos para que estos sean tenidos en cuenta al momento de calcular el monto pensional, es necesario que la ley establezca su naturaleza como factor salaria para laRad. 11001-33-35-021-2022-00042-01

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liquidación de la base pensiona.” , por lo que no se p uede ordenar a la entidad realizar descuentos pensionales sobre conceptos que no tienen la calidad de factor salarial para efectos prestacionales. Bajo el mismo argumento , negó la inclusión de la prima de vacaciones como factor computable para la pensión, pese a que se probó que sobre este concepto se hizo aportes al sistema pensional.

En lo relacionado con la prima de mitad de año o mesada adicional, concluyó que la regla general es que el pensionado reciba 13 mesadas y excepcionalmente recibirá una mesada 14 cuando el monto de esta sea (i) inferior a 3 smmlv, y (ii) se cause antes del 31 de julio de 2011; comentó que estas reglas también aplican a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magister io, parámetros en los que no se encuentra la

de 2011; comentó que estas reglas también aplican a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magister io, parámetros en los que no se encuentra la demandante, ya que consolidó su status pensional el 5 de noviembre de 2018.

1.4. Razones del recurso de apelación

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Indicó que el Juzgado negó la reliquidación de la pensión porque los factores no se encuentran previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 , y, no se cumple lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Pero, advirtió que el artículo 48 del Acto Legislativo 01 de 2005, indica claramente que se debe tener en cuenta todos los factores sobre los que se hubiese realizado las correspondientes cotizaciones.

Señaló que, la pensión de la demandante se debe reliquidar teniendo en cuenta la prima de vacaciones, pues sobre esta se hizo aportes a seguridad social y no se tuvo en cuenta al momento de realizar la liquidación de la prestación.

Añadió que desde la expedición de la Ley 33 de 1985, el legislador dispuso que el monto de las pensiones de jubilación debe ser, en todo caso, un reflejo de los aportes efectivamente pagados por el pensionado que reclame su derecho prestacional. Ello, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que estableció “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.”

Relató que la orden de efectuar lo s descuentos a seguridad social de factores sobre los

liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.”

Relató que la orden de efectuar lo s descuentos a seguridad social de factores sobre los cuales no se realizó, no está previsto en la ley, sino por decisiones judiciales que lo ordenan en garantía de los intereses de los pensionados.

De otro lado, afirmó que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, pues esta es un beneficio que se otorga a los docentes que no tuvieron derecho a percibir la pensión gracia. Además, reúne los requisitos previstos en el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues fue vinculada antes del 1° de enero de 1981, se le reconoció pensión de jubilación y no tiene derecho a pensión gracia.

Agregó que si bien es cierto el Acto Legislativo indica que ningún pensionado podrá recibir mas de 13 mesadas, también lo es que la mesada 14 creada por la Ley 100 de 1993 esRad. 11001-33-35-021-2022-00042-01

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para todos los pensionados, ya sea que gocen de una pensión de jubilación, invalidez o sobrevivencia. En cambio, la prima de mitad de año fue creada exclu sivamente a los docentes quienes deben de cumplir los requisitos señalados por el legislador.

En ese orden, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

1.5. Trámite en segunda instancia

docentes quienes deben de cumplir los requisitos señalados por el legislador.

En ese orden, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

1.5. Trámite en segunda instancia

Mediante auto del 18 de agosto de la presente anualidad, se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del C ircuito de Bogotá, y se informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre la impugnación, en los términos del artículo 247 de la Ley 1437 de 201, y la posibilidad de pedir pruebas en virtud del inciso 4.° del artículo 212 de la norma en cita.

1.5.1 La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

Comoquiera que las partes no solicitaron pruebas, se procede rá a emitir la sentencia de segunda instancia , conforme lo dispone el numeral 5.° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Conforme lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y siendo que la sentencia es objeto de recurso de apel ación por la parte demandada, fue proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer del asunto en segunda instancia.

2.2. Problema jurídico

El problema jurídico se circunscribe en:

Bogotá, este Tribunal es competente para conocer del asunto en segunda instancia.

2.2. Problema jurídico

El problema jurídico se circunscribe en:

1. Determinar si la señora Alba Mireya Urrego Diaz tiene derecho a que la pensión de jubilación docente que percibe, sea reliquidada con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el año anterior a la consolidación del status pensional, especialmente la prima de vacaciones. ii) Determinar si le asiste derecho a la demandante al reconocimien to y pago de la prima de mitad de año.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el marco normativo y jurisprudencial (i) evolución normativa de la pensión jubilación de los docentes ; (ii) Integración del ingreso base de liquidación de las pensiones del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ; (iii) conclusiones frente al régimen pensional docente; (iv) análisis de los medios de prueba y (v) del caso concreto.Rad. 11001-33-35-021-2022-00042-01

Demandante: Alba Mireya Urrego Diaz

Demandado: FOMAG, SDE. Fiduprevisora S.A.

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2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso

2.3.1. Pensión de jubilación docente: evolución normativa regular.

El artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 determinó que los educadores oficiales que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; no obstante, debe decirse que en

sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; no obstante, debe decirse que en materia pensional nunca gozaron de un régimen previsto específicamente para su gremio, hasta la expedición de la Ley 91 de 1989.

Así, en principio, los docentes oficiales fueron destinatarios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6ª de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y llegara a 50 años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de jubilación liquidada con el 75% del “promedio de los sueldos devengados durante el último año”. Posteriormente, sus derechos pensionales fuero n regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el derecho a obtener una pensión de jubilación para aquellos que acumularan 20 años de servicio y cumplieran 55 años de edad, liquidada con el 75% “del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha determinado que “la especialidad del régimen [docente] comprende aspectos de administración de personal y algunas regulaciones en materia salarial y prestacional”1, sin que ello signifique “que tengan un régimen pensional diferente o especial, pues para que exista debe estar definido en norma expresa y tener condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, es decir, no está[n] exento[s] de la aplicación de la Ley 33 de 1985, pues no está[n] cobijado[s] por un régimen especial de pensiones”.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y

un régimen especial de pensiones”.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció el régimen prestacional aplicable a todos sus afiliados, dentr o del cual fue previsto, de manera específica, un régimen de pensión ordinaria de jubilación, según el cual, dicho personal gozaría del régimen pensional del sector público nacional, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pe nsión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 7 de marzo de 2013, Expediente núm. 68001-23-31-000-2003-00650-01, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.Rad. 11001-33-35-021-2022-00042-01

Demandante: Alba Mireya Urrego Diaz

Demandado: FOMAG, SDE. Fiduprevisora S.A.

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Demandante: Alba Mireya Urrego Diaz

Demandado: FOMAG, SDE. Fiduprevisora S.A.

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y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Esas condiciones pensionales no variaron con el a dvenimiento del Sistema General de Seguridad Social Integral contenido en la Ley 100 de 1993 , normativa que, a voces del artículo 279 ejusdem, exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG, razón por la cual, es posible afirmar que aun en vigencia del Sistema General de Pensiones, los docentes oficiales conservaron las prerrogativas previstas en la Ley 91 de 1989.

Todo permaneció así hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, que vino a escindir el régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales.

En efecto, el artículo 81 de esa norma estableció que