TA CUN - 11001332603720150072601-(08-05-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

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MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: 11001-33-26-037-2015-00726-01

Sentencia: SC3-24053352 Sala 51

Medio de control: Reparación directa Demandante: Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Demandado: Departamento de Cundinamarca y otros.

Tema: Daño antijurídico óbito fetal. No hay nexo de causalidad respecto a la atención prestada por el Hospital San José la Palma. Perjuicios morales conforme a sentencia de unificación. Pérdida de oportunidad como daño y no como perjuicio. Daño a la Salud.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa instaurado por los señores Ana Rubiela Saldaña Sastre y José Parménides Aguilar contra la Gobernación de Cundinamarca, EPS Convida, Empresa Social del Estado Hospital San José la Palma, Hospital San Rafael de Pacho ESE y Hospital Universitario la Samaritana ESE.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El 28 de mayo de 2015 ( fl. 37 Cp1) la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Gobernación de Cundinamarca, EPS Convida, Empresa Social del Estado Hospital San José la Palma, Hospital San Rafael de Pacho ESE y Hospital Universitario la Samaritana ESE., buscando la declaratoria de su responsabilidad administrativa, así como el

contra la Gobernación de Cundinamarca, EPS Convida, Empresa Social del Estado Hospital San José la Palma, Hospital San Rafael de Pacho ESE y Hospital Universitario la Samaritana ESE., buscando la declaratoria de su responsabilidad administrativa, así como el reconocimiento de los perjuicios que le fueron ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la falta de oportunidad en la prestación de los servicios méd icos, negligencia en los actos médicos y servicios médicos prestados en la etapa de gestación de la señora Ana Rubiela Saldaña Sastre los que concluyó en el óbito fetal que tuvo lugar el 20 de marzo de 2013.

En consecuencia, formuló pretensiones declarat ivas y de reconocimiento de perjuicios inmateriales y materiales a favor de cada uno de los demandantes (fls. 2 a 36 Cp1).

II. OBJETO DE LA APELACIÓN

1. Sentencia de primera instancia.

El 29 de junio 2022, el Juzgado 37 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá declaró la responsabilidad administrativa y extracontractual del Hospital San Rafael de Pacho ESE, y se abstuvo de condenar en costas (fls. 848 a 871 Cp 16).

Señaló el Juez de primera instancia que se demostró el daño ocasionado a los demandantes, consistente en la muerte intrauterina del hijo que esperaba la señora Ana Rubiela Saldaña.

Frente a las imputaciones realizadas al Hospital San José de la Palma, indicó que, el no contar con los controles prenatales no es imputable a esta entidad, ya que, no se probó que2 Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Reparación Directa Exp. 2015-00726

contar con los controles prenatales no es imputable a esta entidad, ya que, no se probó que2 Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Reparación Directa Exp. 2015-00726

se le haya impuesto una barrera a la paciente para acceder a esos controles. Agregó, que si bien, existió omisión en la determinación de los factores de rie sgo del embarazo de la accionante, dada su condición de base, no se demuestra que esta situación hubiese sido la causa del óbito fetal o que haya privado a la paciente de optar por más controles médicos. En consecuencia, precisa que el daño no es imputable a este hospital demandado.

Explicó respecto a las imputaciones del Hospital San Rafael de Pacho, que dada la patología que presentaba la gestante, esta entidad no prestó de manera oportuna los servicios médicos especializados requeridos por la misma, pu es a pesar de que se ordenó desde el 9 de marzo de 2013 manejo conjunto de medicina interna y gineco obstétrica, solo se prestó esta última hasta el 10 y 19 de marzo del mismo año; igualmente, agregó que este Hospital no remitió a la paciente a un hospital de mayor nivel, cuando desde el 18 de marzo de 2013, se observó actividad intrauterina irregular, omisión que incidió de forma negativa en el nasciturus debido a la patología de base de la materna, conllevando a que el feto sufriera hipoxia, razón por la cual, el a quo accede a esta pretensión.

Sostuvo que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente se demuestra que la EPS Convida adelantó de forma diligente los trámites de remisión de la paciente, por lo que no hay lugar a endilgar responsabilidad alguna.

Sostuvo que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente se demuestra que la EPS Convida adelantó de forma diligente los trámites de remisión de la paciente, por lo que no hay lugar a endilgar responsabilidad alguna.

Asimismo, aseguró que no resulta atribuible responsabilidad alguna al Hospital Universitario la Samaritana, ya que la imputación relacionada con el presunto incumplimiento de los reglamentos para realizar la necropsia al producto del óbito fetal para verificar la causación del fallecimiento no tiene nexo con el daño antijurídico planteado, esto es, muerte del óbito fetal, y en todo caso, aclaró que no existían razones para realizar la necropsia dado que la causa de la muerte fue descrita en la historia clínica.

Añadió que, el Departamento de Cundinamarca no puede entrar a responder por los hospitales demandados, como quiera que los mismos tienen personería jurídica y administrativa conforme a lo dispuesto en la Ordenanza 17 de 1996 y Ordenanza No. 72 del 27 de diciembre de 1995.

Refirió que no es procedente acceder al llamamiento en garantía realizado por el Hospital San Rafael de Pacho a la Previsora ya que la póliza No. 1004068 dado que la reclamación se efectuó por fuera de la vigencia de esta.

En este orden, procedió a reconocer perjuicios morales a favor de los demandantes en 100 SMLMV; negó el reconocimiento de daño a la salud y materiales.

2. Fundamento del recurso.

El 14 de julio de 2022, la parte actora presentó recurso parcial de la sentencia solicitando i) se adicione como responsable al Hospital San José de la Palma ESE, ii) se modifiquen los

2. Fundamento del recurso.

El 14 de julio de 2022, la parte actora presentó recurso parcial de la sentencia solicitando i) se adicione como responsable al Hospital San José de la Palma ESE, ii) se modifiquen los perjuicios morales para reconocer 200 SMLMV a cada demandante y iii) se reconozcan los perjuicios de daño a la vida en relación, pérdida de oportunidad y daño a la salud.

Frente a la responsabilidad del Hospital San José de la Palma ESE, insistió que la misma realizó un erróneo plan de manejo de l os controles prenatales de la gestante, desde el 11 de octubre de 2012, puesto que dada la condición de asma que presentaba la materna se debió remitir para valoración y manejo por medicina especializada, y no limitarse a controles en el centro de salud de Yacopí.3 Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Reparación Directa Exp. 2015-00726

Precisó que de haber remitido a la gestante a una institución de mayor nivel, aquélla hubiese recibido desde el inicio de su gestación una atención en sus controles prenatales a través de la especialidad de gineco - obstétrica, siendo este manejo clínico lo que conllevó a que los demandantes sufrieran el daño antijurídico consistente en la muerte de su hijo por nacer, a causa de no haber recibido la atención idónea desde el comienzo del curso del embarazo. Concluye que está probado el nexo de causalidad con este hospital dado que no brindó la atención inicial requerida por el binomio madre -hijo para su condición médica preexistente,

Concluye que está probado el nexo de causalidad con este hospital dado que no brindó la atención inicial requerida por el binomio madre -hijo para su condición médica preexistente, lo que generó la ausencia de controles prenatales propios por profesionales idóneos para el manejo del embarazo de alto riesgo.

Sobre el daño moral, consideró que la suma reconocida no es suficiente como medida reparativa, pues no solo se ocasionó un sufrimiento físico de la madre gestante y el nasciturus durante el tiempo que estuvo internada en los hospitales de mandado, sino también después del fallecimiento de su hijo en el vientre materno, al igual que experimentar la labor de parto sin la alegría de traer a su hijo vivo, lo que se encuentra probado en la historia clínica. Así solicitó se le reconozcan 200 smlmv a los demandantes en calidad de progenitores fracasados.

Afirmó que, la pérdida de oportunidad ha sido definida como un daño autónomo, y que dentro del sub lite se encuentra demostrada la pérdida de oportunidad de los demandantes como consecuencia de no ver nacer, ver crecer y desarrollar todo el proceso parental propio de la vida familiar, en la que interviene un padre, madre y un hijo como se hubiera presentado en este caso de no haberse concretado el daño antijurídico.

Aseguró, frente al daño a la vida en relación, que el a quo no tuvo en cuenta la afectación física y psíquica a la que fueron sometidos los demandantes.

Finalmente, respecto al daño a la salud indicó que la muerte in útero del hijo por nacer de los demandantes, es el resultado de un daño que no estaban obligados a soportar, y mucho

Finalmente, respecto al daño a la salud indicó que la muerte in útero del hijo por nacer de los demandantes, es el resultado de un daño que no estaban obligados a soportar, y mucho menos su hijo por nacer, quien tuvo que soportar un sufrimiento fetal que c oncluyó en su muerte, daño que no estaba obligado a soportar el nasciturus. ( fls. 882 a 886 Cp16)

El 3 de agosto de 2022, el Juzgado 37 Administrativo Oral de Bogotá concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl. 887 Cp16).

3. Actuación procesal en segunda instancia.

El 6 de septiembre de 2022, el expediente fue recibido en esta Corporación y repartido al Magistrado Ponente (fl. 889 Cp16).

El 31 de octubre de 2022, el Magistrado Ponente admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora el 14 de julio de 2022, advirtiendo, que, en caso de no mediar solicitud probatoria, en aplicación a lo reglado por el artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021 (art. 67) el expediente deberá ingresar a turno para proferir la correspondiente sentencia. ( índice 4 SAMAI)

El 8 de noviembre de 2022, presentó alegatos de conclusión La Previsora SA Compañía de Seguros solicitando se confirme la sentencia de primera instancia. ( índice 9 SAMAI )

El agente del Ministerio Público no emitió concepto.4 Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Reparación Directa Exp. 2015-00726

El agente del Ministerio Público no emitió concepto.4 Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Reparación Directa Exp. 2015-00726

El 6 de marzo de 2023, ingresó el expediente para sentencia. El 29 de enero de 2024, se advirtió la nulidad por indebida notificación de sentencia de primera instancia ( índice 14), no obstante, con auto del 26 de febrero de 2024 se negó la solicitud de nulidad por encontrarse saneada la irregularidad advertida. ( índice 22)

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

1. Precisión del caso.

La parte actora pretende se declare responsable a las entidades demandadas como consecuencia de la falta de oportunidad en la prestación de los servicios médicos, negligencia en los actos médicos y servicios médicos prestados en la etapa de gestación de la señora Ana Rubiela Saldaña Sastre los que concluyó en el óbito fetal que tuvo lugar el 20 de marzo de 2013.

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda condenando únicamente al Hospital San Rafael de Pacho ESE, dado que no pre stó de manera oportuna los servicios médicos especializados requeridos por la paciente gestante, pues a pesar de que se ordenó desde el 9 de marzo de 2013 manejo conjunto de medicina interna y gineco obstétrica, solo se prestó esta última hasta el 10 y 19 de marzo del mismo año; igualmente, agregó que este Hospital

9 de marzo de 2013 manejo conjunto de medicina interna y gineco obstétrica, solo se prestó esta última hasta el 10 y 19 de marzo del mismo año; igualmente, agregó que este Hospital no remitió a la paciente a un hospital de mayor nivel, cuando desde el 18 de marzo de 2013, se observó actividad intrauterina irregular, omisión que incidió de forma negativa en el nasciturus debido a la patología de base de la materna, conllevando a que el feto sufriera hipoxia. Reconoció únicamente perjuicios morales.

La parte actora presenta recurso de apelación insistiendo en la condena frente al Hospital San José de la Palma ESE, dado que realizó un erróneo plan de manejo de los controles prenatales de la gestante, puesto que dada la condición de asma que presentab a la materna se debió remitir para valoración y manejo por medicina especializada, y no limitarse a controles en el centro de salud de Yacopí. Respecto a los perjuicios morales considera que los reconocidos por el a quo son insuficientes. Que se debe reco nocer la pérdida de oportunidad, el daño a la vida en relación y el daño a la salud.

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala establecer el siguiente interrogante:

✔ ¿A partir de las pruebas obrantes en el proceso es posible advertir la responsabilidad administrativa del Hospital San José la Palma, en cuanto a la atención de la paciente Ana Rubiela Saldaña y su nexo de causalidad con el daño antijurídico consistente en la muerte intrauterina de su hijo? ✔ ¿Es procedente el aumento de los perjuicios morales reconocidos por el a quo? ✔ ¿ Se debe reconocer el daño como pérdida de oportunidad?5

la muerte intrauterina de su hijo? ✔ ¿Es procedente el aumento de los perjuicios morales reconocidos por el a quo? ✔ ¿ Se debe reconocer el daño como pérdida de oportunidad?5 Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Reparación Directa Exp. 2015-00726

✔ ¿Es procedente el reconocimiento del daño a la Salud?

3. Tesis de la Sala.

1. No es procedente declarar la responsabilidad de la demandada Hospital San José la Palma, ya que si bien, se demostró la falla en la no remisión de la paciente materna para que fuera atendida por la especialidad de ginecología y obstetricia, dados los signos de alarma que presentó desde el 18 de enero de 2013 como lo fue la crisis de asma estando embarazada, no es menos cierto, que no se logró demostrar el nexo de causalidad entre esta falla y el óbito fetal. ii) Para la Sala se deben confirmar los perjuicios morales reconocidos, ya que, este tope coincide con lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, no probándose una afectación que signifique un incremento a estos parámetros. iii) No se debe reconocer como perjuicio el daño como pérdida de oportunidad, pues el Consejo de Estado ha sostenido que el mismo no constituye una tipología de perjuicio indemnizable. iv) Tampoco hay lugar a indemnizar por daño a la vida en relación y/o daño a la salud, ya que no existe prueba que demuestre una afectación física y psíquica de los demandantes que no se encuentre comprendida en la aflicción del daño moral reconocida dentro del sub lite.

IV. CONSIDERACIONES

salud, ya que no existe prueba que demuestre una afectación física y psíquica de los demandantes que no se encuentre comprendida en la aflicción del daño moral reconocida dentro del sub lite.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparaci ón directa por el Juzgado 37 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV1, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.

2. Caducidad.

El literal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indica que en los casos en los cuales se ejerce el medio de control de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

En el presente asunto se tiene que la señora Ana Rubiela Saldaña Sastre, dentro de su etapa de gestación, presentó óbito fetal el día 20 de marzo de 2013, ( fl. 14 y 15 C6.) por lo que

En el presente asunto se tiene que la señora Ana Rubiela Saldaña Sastre, dentro de su etapa de gestación, presentó óbito fetal el día 20 de marzo de 2013, ( fl. 14 y 15 C6.) por lo que la caducidad corría desde el 21 de marzo de 2013 al 21 de marzo de 2015, no obstante, este término se suspendió con el trámit e de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría

1 Fl. 34 Cp1.6 Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Reparación Directa Exp. 2015-00726

para Asuntos Administrativos, entre el 17 de marzo de 2015 hasta el 26 de mayo del mismo año (fls. 260 a 273 cuaderno de pruebas No. 2), por lo tanto, los accionantes tenían hasta el 31 de mayo de 2015, para radicar la demanda. La demanda radicada el 28 de mayo de 2015 (fl.1 Cp1) fue presentada de forma oportuna, dentro de los dos (2) años siguientes.

3. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso” 2. Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre.

El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa. Se hable de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por intermedio de la

El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa. Se hable de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico.

Por activa.

Los señores Ana Rubiela Saldaña Sastre y José Parmenides Aguilar se encuentran legitimados en la causa por activa de hecho y material por tratarse de los progenitores del nasciturus que presentó óbito fetal el día 20 de marzo de 2013 (fls. 37 y 38 Cuaderno de pruebas No. 2,cuadernos 5 y 7, fl. 199 Cuaderno de pruebas2).

Por pasiva.

El Hospital San Rafael de Pacho ESE y el Hospital San José de la Palma 3 , está legitimado en la causa por pasiva, en atención a que fue donde se le presentó el servicio médico a la gestante Ana Rubiela Saldaña Sastre del cual se deriva la falla médica, conforme a las historias clínicas obrante en el expediente (cuaderno 5 y 7)

4. Argumentación Jurídica.

4.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado Social de Derecho.

La fórmula del Estado Social de Derecho no es una simple muletilla gramatical o fina galantería retórica, sino que incluye un reconocimiento efectivo de los derecho s constitucionales ya que se funda en la dignidad humana, en la carta de derechos y

La fórmula del Estado Social de Derecho no es una simple muletilla gramatical o fina galantería retórica, sino que incluye un reconocimiento efectivo de los derecho s constitucionales ya que se funda en la dignidad humana, en la carta de derechos y mecanismos de protección, donde es la persona humana como fuente última que legitima la existencia y el accionar del Estado y sus autoridades (art. 1, 2 y 94 CP)4.

Pero mucho más importante es la inclusión a nivel constitucional de la fórmula básica o esencial de la responsabilidad patrimonial del Estado en el artículo 90 de la Constitución, pues es la víctima y su daño antijurídico el que tiene en adelante todo la atenció n y

2 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 3 Frente a los cuales versa el recurso de apelación de la parte actora - única apelante. 4 Ver Corte Constitucional T-406 de 1992, especialmente.7 Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Reparación Directa Exp. 2015-00726

protección de sus derechos frente a las acciones u omisiones del Estado y sus autoridades, que le sean imputables, las que sirven de fundamento a la indemnización de los perjuicios ocasionados por los mismos, ya sea a partir de los criterios de la “fal la del servicio, daño especial o riesgo excepcional o cualquier otro”5.

De esta forma, conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, e l Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la

De esta forma, conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, e l Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía por qué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores6.

Sobre la responsabilid ad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que ésta se encuentra comprometida siempre y cuando se acredite: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios; ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; iii) la existencia de un daño antijurídico; y iv) la relación de causalidad entre la omisión y el daño7.

Tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal Administrativo y la doctrina. “En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe, pero no se puede atribuir al demandado, como

requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe, pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas de responsabilidad; o el daño existe y es imputable, pero el imputado no t iene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre.”8

Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del 1 de agosto de 2016 9, reiteró la posición antes adoptada, en el sentido de advertir que, es el daño, la columna vertebral de la responsabilidad del Estado, de manera que corresponde al Juez establecer su existencia, su antijuridicidad, y la magnitud de su afectación, y para efectos de ser indemnizable, requiere de su cabal estructuración, la cual comprende la demostración de los siguientes aspectos:

1. Daño antijurídico: esto es, aquel que no se está en el deber jurídico de soportar. ii) Derecho, bien o interés lesionado protegido por el ordenamiento jurídico. iii) Daño cierto y personal: es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de noviembre de 2017, Radicación número: 66001 -23-33-000-201300147-01(52993). CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Terc era. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano

00147-01(52993). CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Terc era. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001 -23-31-000-2005-02581-01 (40544) / Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicaci ón número: 73001-23-31-000-2001-03279-02(34468) 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C. diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicaci ón número: 76001 -23-31-000-200502897-01 (38092) 8 HENAO, Juan Carlos. El Daño: Analisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y F rances. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2007. Pág. 38. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Za mbrano Barrera. Bogotá D.C., 1º de agosto de 2016. Radicación número: 66001 -23-31-000-2009-00171-01 (40943)8 Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Reparación Directa Exp. 2015-00726

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él

Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Reparación Directa Exp. 2015-00726

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la lic itud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”

Sobre el carácter cierto y personal del daño, la Sala ha considerado que:

De allí que, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o mat erial respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

Por otro lado, la falla del servicio, como título para imputar responsabilidad al Estado, se configura por alguno de los siguientes supuestos: (i) retardo, (ii) irregularidad, (iii) ineficiencia, u (iv) omisión o ausencia del mismo.

En relación con lo anterior, el Consejo ha señalado que:

El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con

presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía10.

Así las cosas, en el marco del título de imputación de responsabilidad de falla del servicio, adicional al daño antijurídico se requiere que la entidad demandada haya actuado de manera tardía, irregular, ineficiente o que no haya actuado.

Finalmente, existe un tercer elemento sin el cual no se puede configurar la responsabilidad del Estado, como lo es el nexo de causalidad entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la administración. Se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar; por tanto, corresponde al juez, en principio, constatar el daño como entidad, como violación a un interés legítimo, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado éste, analizar la posibilidad de imputarlo o no a la entidad demandada, de manera que si el daño no está acreditado se torna i noficioso el estudio de la responsabilidad, por más que se encuentre configurada una falla en la prestación del servicio.

El nexo causal, entonces, debe ser definido como la relación necesaria y eficiente entre el daño antijurídico cierto y la acción u om isión de la administración. La jurisprudencia y la

configurada una falla en la prestación del servicio.

El nexo causal, entonces, debe ser definido como la relación necesaria y eficiente entre el daño antijurídico cierto y la acción u om isión de la administración. La jurisprudencia y la doctrina han indicado que “para poder atribuir un resultado a una persona y declararla responsable como consecuencia de su acción u omisión, es indispensable definir si aquél

10 Consejo de Estado. S ala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 7 de abril de 2011, Radicación número: 52001 -23-31-000-1999-00518-01(20750)9 Ana Rubiela Saldaña Sastre y otros Reparación Directa Exp. 2015-00726

aparece ligado a ésta por una relación de causa – efecto. Si no es posible encontrar esa relación mencionada, no tendrá sentido alguno continuar el juicio de responsabilidad.

La jurisprudencia ha sido pacífica al establecer q