TA CUN - 11001333102120110061301-(21-07-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TERMINACION DE NOMBRAMIENTO PROVISIONAL / HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY, E.S.E. – Casos en los que procede el nombramiento en provisionalidad – Causales del retiro del servicio – El encargo y sus requisitos / SOBRE LA MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE RETIRO – La motivación es requisito de la esencia de los actos que disponen el retiro del servicio – Desarrollo jurisprudencial – Los servidores en provisionalidad, gozan de una estabilidad relativa – Terminación de nombramiento en provisionalidad, por concurso de méritos – Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005 Sobre la provisión del empleo en carrera administrativa como motivación del acto que finaliza el nombramiento en provisionalidad Observa la Sala que la norma general vigente para la fecha de retiro del actor -10 de junio de 2011– era la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, publicada en el Diario Oficial No. 45.680 de la misma fecha. La citada ley sólo estableció la figura del nombramiento en provisionalidad en casos excepcionales a saber: (i) cuando los titulares de los empleos de carrera se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación del mismo, sólo por el tiempo que dure aquella situación, (ii) cuando no fuere posible proveerlo mediante el encargo de un servidor público de carrera

se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación del mismo, sólo por el tiempo que dure aquella situación, (ii) cuando no fuere posible proveerlo mediante el encargo de un servidor público de carrera administrativa (artículo 25) y; (iii) “Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional” ( numeral 5°, artículo 31). Por su parte, el artículo 41 de la misma ley, estableció las causales del retiro del servicio y en su parágrafo 2° dispuso que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es reglada y debe efectuarse mediante acto motivado. En efecto, en su tenor literal, la norma dispuso: “ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: “(…)” PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. (negrilla fuera del texto) A su vez, el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, estableció igualmente la figura del encargo a empleados de carrera para proveer los cargos mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, el cual no puede ser superior a seis (6) meses. Esta norma estableció, en su artículo 9°, que en casos de vacancias

proveer los cargos mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, el cual no puede ser superior a seis (6) meses. Esta norma estableció, en su artículo 9°, que en casos de vacancias temporales, los empleos de carrera podían ser provistos mediante nombramientos provisionales, siempre y cuando no fuere posible proveerlos por medio del encargo con servidores públicos de carrera, por el tiempo queAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331021-2011-00613-01

Actor: Mauricio Castellanos González

Pág. No. 2 duren las situaciones administrativas que originaron tal situación. El nombramiento realizado en esta forma sólo podía darse por terminado mediante resolución motivada. Fue así como en su tenor literal la norma dispuso:… El Consejo de Estado, al analizar los casos de terminación de nombramientos provisionales bajo la aplicación de la Ley 909 de 2004, ha señalado que al convertirse el acto de desvinculación en un acto reglado, el nominador no puede hacer uso de la discrecionalidad para expedirlo. Al respecto menciona:… La citada posición fue reiterada por la citada Corporación en reciente pronunciamiento en donde se agregó que “…a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, nombrados en provisionalidad, de tal manera que la falta de este

de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, nombrados en provisionalidad, de tal manera que la falta de este requisito constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa…”. El anterior criterio ha sido reiterado por la Corte en varios pronunciamientos posteriores como son las sentencias SU-917 de 2010 y T-61 de 2011, en donde se precisó que la motivación de los actos de desvinculación de provisionales se rige bajo el principio de “razón suficiente”. Se explicó entonces:… En suma, encuentra la Sala que la resolución por medio de la cual se terminó el nombramiento en provisionalidad del actor tiene un fundamento legítimo, toda vez que obedeció a que una vez realizado el concurso de méritos, debía nombrarse a aquellas personas que hubieran superado el concurso y estuvieran en los primeros lugares de la lista de elegibles, para gradualmente ir agotándola hasta que se llenaran las plazas que fueron ofertadas; pues, se repite, el demandante solo tendría derecho a permanecer en el empleo si éste siguiera en el turno de elegibles en una posición mejor de quien fue vinculado, lo cual no ocurrió en el sub lite. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “F”

Magistrada Ponente: Patricia Salamanca Gallo Bogotá, veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016)Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331021-2011-00613-01

Actor: Mauricio Castellanos González

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Accionante : Mauricio Castellanos González Demandado : E.S.E. Hospital Occidente de Kennedy Expediente : 11001333102120110061301

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 394 s) presentado por el apoderado del demandante contra la sentencia proferida 29 de mayo de 2015

(f. 382 s) por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, Mauricio Castellanos González, mediante apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución 191 de 10 de junio de 2011 y de los Oficios GTH-1238 de 17 de junio de 2011 y sin radicado de 30 de junio de 2011, por medio de los cuales se dio por terminado el nombramiento provisional del demandante.

A título de restablecimiento del derecho pide que se condene a la Entidad demandada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando como Técnico Operativo 314-04 de la E.S.E. Hospital Occidente de Kennedy y/o a

A título de restablecimiento del derecho pide que se condene a la Entidad demandada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando como Técnico Operativo 314-04 de la E.S.E. Hospital Occidente de Kennedy y/o a uno de igual o superior jerarquía; así mismo, solicita el reconocimiento y pago de los haberes dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta la fecha de pago efectivo. Por último, reclama que se le cancele la condena en los términos del C.C.A. y que se actualicen las sumas solicitadas con base en el IPC.

2. Hechos: El apoderado refiere que el demandante prestó sus servicios en el Hospital de Kennedy como Técnico Operativo 314-04 desde el 1º de abril de 2005, cargo del cual fue desvinculado el 1º de julio de 2011 cuando le fue notificada la terminación de su nombramiento provisional.

3. Normas violadas y concepto de la violación:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331021-2011-00613-01

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Pág. No. 4 La apoderada del demandante considera que el acto acusado vulnera los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia; así como los artículos 1, 2, 3, 5, 15, 16, 17, 18, 27, 28 y 41 del Decreto 1227 de 2005; artículos 7, 8 y 9 del Decreto 3820 de 2005, Ley 909 de 2004 y Decreto 1746 de 2006. Aduce que los actos demandados vulneran el derecho al trabajo, al

2005; artículos 7, 8 y 9 del Decreto 3820 de 2005, Ley 909 de 2004 y Decreto 1746 de 2006. Aduce que los actos demandados vulneran el derecho al trabajo, al omitir sin justificación legalmente válida la motivación en debida forma del acto administrativo mediante el cual se desvinculó al demandante y expedirlo sin atender a razones de mejoramiento del servicio. Además, se vulneró el derecho señalado, en cuanto se omitió la expresión de los criterios con base en los cuales se desvinculó al actor y no a otros funcionarios que se encontraban en una situación menos gravosa o por lo menos igual a éste. Plantea que con la desvinculación se pretendió en la práctica impedir que el accionante se escalafonara en carrera administrativa y especialmente que pudiera acceder a los beneficios del Acto Legislativo 04 de 2011, por lo que el acto de insubsistencia adolece no solo de falta de motivación, sino que además es producto de desviación del poder, en tanto inobservó las obligaciones constitucionales y legales establecidas para el efecto. Considera que el acto demandado se limita a resumir una serie de trámites, sin llegar a plantear razones concretas sobre las motivaciones que llevaron a tomar la decisión de insubsistencia del demandante, vulnerando el principio constitucional del estado social de derecho, el debido proceso y la igualdad, entre otros, luego se configuró un acto que carece de la debida motivación. Afirma que según lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 917/10, los actos administrativos deben responder a cuatro

igualdad, entre otros, luego se configuró un acto que carece de la debida motivación. Afirma que según lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 917/10, los actos administrativos deben responder a cuatro principios para que sean entendidos como suficientemente motivados, a saber: (i) la expresión de la motivación como manifestación clara de la actuación conforme a derecho, (ii) garantía del debido proceso, pues la motivación permite el ejercicio del derecho de contradicción, (ii) garantía de conocer la manera como la Administración suministra información sobre su gestión de manera objetiva y que permita su confrontación por parte de la ciudadanía y (iv) publicidad que permita la información de la razón de ser de lasAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331021-2011-00613-01

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Pág. No. 5 decisiones de la Administración y garantice a los ciudadanos controvertir las decisiones si ello fuere necesario. Alega que en virtud de lo anterior, el acto acusado no está debidamente motivado, como quiera que al estar el actor nombrado en un cargo de carrera, su retiro debió producirse mediante un acto que expresara de manera clara cuáles fueron las razones de su desvinculación; por lo mismo, no era suficiente mencionar que se estaba dando cumplimiento a la orden de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues dicha motivación era solo válida parcialmente, dado que en el presente caso se requería adicional y

era suficiente mencionar que se estaba dando cumplimiento a la orden de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues dicha motivación era solo válida parcialmente, dado que en el presente caso se requería adicional y sustancialmente explicar, de manera clara y detallada, cuáles fueron los criterios con base en los cuales se decidió que la persona que debía ser desvinculada era el demandante y no otro funcionario, que se encontraba en una situación similar o menos gravosa que éste. Expone que según lo establecido por la Ley 909 de 2004, los criterios para seleccionar el personal que integra la función pública, deben atender al mérito, las calidades personales y la capacidad profesional, principios que fueron desconocidos en el presente caso. Argumenta que las referencias genéricas de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una inexistente facultad discrecional, o la simple cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, no son válidas como razones claras para la desvinculación de un funcionario. Agrega que teniendo en cuenta que la entrada en vigencia del Acto Legislativo 04 de 2011 era un hecho notorio, dado a conocer por la Comisión Nacional del Servicio Civil y los medios de comunicación, se debió proceder sin discusión por parte de la entidad, a adoptar las decisiones necesarias para tener en cuenta esta circunstancia, adoptando criterios relevantes al momento de disponer la desvinculación de funcionarios en provisionalidad.

4. Contestación de la demanda: La Entidad demandada (f. 76 s) se opuso a las pretensiones de la

tener en cuenta esta circunstancia, adoptando criterios relevantes al momento de disponer la desvinculación de funcionarios en provisionalidad.

4. Contestación de la demanda: La Entidad demandada (f. 76 s) se opuso a las pretensiones de la demanda. Explica que las pretensiones carecen de causa y fundamentos fácticos y jurídicos.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331021-2011-00613-01

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Pág. No. 6 Aduce que en el caso bajo examen está suficientemente demostrado con la prueba documental allegada, que la declaratoria de insubsistencia surgió como consecuencia del cumplimiento de los requisitos de ley, toda vez que el demandante se encontraba nombrado en provisionalidad y por orden de la autoridad competente, como es la Comisión Nacional del Servicio Civil, se dispuso la provisión del cargo mediante lista de elegibles en virtud de la cual se debía incorporar a quienes la conformaron y por sustracción de materia era apenas lógico que quienes venían ocupando los empleos en provisionalidad tuvieran que ser declarados insubsistentes. Refiere que no es posible admitir la pretensión de reintegro por despido ilegal, como quiera que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante obedeció a una orden de carácter legal proveniente de la Comisión Nacional del Servicio Civil que dispuso el nombramiento en propiedad de Nidia Chavarro Vargas, quien obtuvo el primer Lugar en la lista de elegibles. Advierte que el Acto Legislativo 04 de 2011 fue publicado el 7 de julio de 2011, fecha posterior a la insubsistencia controvertida. Además, dicho acto no

de elegibles. Advierte que el Acto Legislativo 04 de 2011 fue publicado el 7 de julio de 2011, fecha posterior a la insubsistencia controvertida. Además, dicho acto no exigió a las entidades públicas, el reintegro de aquellos empleados que con anterioridad a su promulgación hubieran sido declarados insubsistentes, por el contrario, lo que pretendió dicha disposición fue otorgar beneficios al personal que participó en el concurso de méritos permitiéndoles homologar las pruebas de conocimiento. Adicionalmente, advierte que en todo caso, el acto legislativo fue declarado inconstitucional a través de la sentencia C-588 de 2009. Propone como excepciones la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, inexistencia del derecho, mala fe de la demandante y pago.

5. La Sentencia Recurrida El Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 29 de mayo de 2015 (f. 382 s), negó las pretensiones de la demanda.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331021-2011-00613-01

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Pág. No. 7 Luego de analizar las normas que contienen el régimen de carrera de los servidores del estado, concluye que la terminación del nombramiento del actor con base en la expedición de la lista de elegibles resultante de la convocatoria 001 de 2005, cumple lo dispuesto por la Ley 909 de 2004 que dispone esta situación como causal de retiro de los empleados públicos nombrados en provisionalidad. Así las cosas, estima el a quo que el retiro del demandante

001 de 2005, cumple lo dispuesto por la Ley 909 de 2004 que dispone esta situación como causal de retiro de los empleados públicos nombrados en provisionalidad. Así las cosas, estima el a quo que el retiro del demandante obedeció a la nominación de la persona que superó todas las etapas propias del concurso, lo que supone un mejoramiento en la prestación del servicio. Advierte que el actor no acreditó la configuración de desviación del poder, toda vez que el material probatorio allegado no es suficiente para demostrar la arbitrariedad alegada pues es evidente que la entidad retiró al actor con el fin de dar aplicación al régimen de carrera establecido constitucionalmente.

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la parte accionante presentó recurso de apelación a fin de que sea revocada (f. 396 s). Alega que el fallo de primera instancia prescindió de los argumentos y razones por las cuales se cuestiona la legalidad del acto acusado, los cuales recaen en que el acto demandado omitió sin justificación legalmente válida la obligación de motivar en debida forma el acto administrativo mediante el cual se desvinculó al demandante, pues no indicó los criterios con base en los cuales se dispuso su retiro y no el de otros funcionarios que se encontraban en una situación menos gravosa o por lo menos igual a el demandante.

Argumenta que el a quo no tuvo en cuenta que la entidad demandada estaba obligada a señalar en el acto administrativo las razones por las cuales el actor debía ser desvinculado y no otra persona, lo cual no se cumplió en el presente caso, por lo que la decisión acusada no fue suficientemente

estaba obligada a señalar en el acto administrativo las razones por las cuales el actor debía ser desvinculado y no otra persona, lo cual no se cumplió en el presente caso, por lo que la decisión acusada no fue suficientemente motivada. Además, indica que se prescindió de los servicios del demandante sin tener en cuenta que durante el tiempo que se desempeñó, lo hizo con profesionalismo, cumpliendo cabalmente con las funciones encargadas y siendo la persona idónea para el cargo. Insiste en que en el presente caso no basta con que la entidad demandada haya mencionado que dio cumplimiento a lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil al nombrar a un concursante que tuvo elAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331021-2011-00613-01

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Pág. No. 8 puntaje requerido para ocupar el cargo que se encontraba provisto en provisionalidad, pues además de ello debió mencionar cuáles fueron los criterios con base en los cuales se decidió que fuera el demandante quien debía separarse del servicio y no otros servidores, de conformidad con los principios de la función pública previstos en el artículo 209 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004, que imponen la observancia del mérito, las calidades personales y la capacidad profesional al momento de realizar la selección de personal. Advierte que la entidad demandada hizo caso omiso de establecer criterios objetivos para la desvinculación de los funcionarios que ocupaban cargos de similar código y grado de la entidad, que debían ser ocupados por

selección de personal. Advierte que la entidad demandada hizo caso omiso de establecer criterios objetivos para la desvinculación de los funcionarios que ocupaban cargos de similar código y grado de la entidad, que debían ser ocupados por los concursantes que obtuvieron los resultados requeridos para acceder a dichos cargos; y que no se tuvieran en cuenta entre éstos, criterios como la antigüedad y los estudios realizados, los cuales eran fundamentales para decidir quién y por qué debía ser declarado insubsistente, para que en su reemplazo accediera al cargo en carrera administrativa el concursante que hubiere ganado dicho derecho. Expone que la sentencia recurrida no resolvió los interrogantes planteados en la demanda, tales como la ausencia de explicación de los criterios de desvinculación del actor cuando existían 2 cargos para proveer de la lista de elegibles resultante de la Convocatoria 001 de 2005, uno en vacancia definitiva y otro en el que se encontraba nombrado el demandante. Reitera que en virtud de lo establecido en la sentencia SU 917 de 2010, el hecho de motivar válidamente la desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad con la llegada del empleado que ha superado el concurso de méritos, no excluye la obligatoriedad de explicar las razones por las cuales se establece la desvinculación, cuando son varios los que ocupan el mismo cargo a proveer, pues al no cumplir con ello se expide un acto arbitrario viciado de falta de motivación.

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Segundo Administrativo

cargo a proveer, pues al no cumplir con ello se expide un acto arbitrario viciado de falta de motivación.

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y previa sustentación del recurso, seAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331021-2011-00613-01

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Pág. No. 9 admitió el mismo mediante auto de 1º de septiembre de 2014 (f. 201) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar de conclusión (f. 203), las partes presentaron escritos en los siguientes términos: 7.1. La parte actora (f. 407 s) Reitera los argumentos expuestos en el recurso de alzada y reitera que el fallo recurrido omitió pronunciarse sobre los interrogantes que fueron formulados en los alegatos de primera instancia, los cuales al ser contestados no dejan duda de los vicios de nulidad que afectan la decisión demandada. 7.2. La entidad demandada (f. 415 s) Alega que la entidad actuó en cumplimiento de un deber legal, pues n o podía desconocer la existencia de la lista de elegibles y la necesidad de proveer el empleo con la persona que superó las etapas del concurso de méritos. 7.3. Ministerio Público (f. 411 s) La Procuradora 139 Judicial II Administrativa de Bogotá, allegó concepto en el que solicita se confirme la providencia impugnada (f. 411), por considerar

méritos. 7.3. Ministerio Público (f. 411 s) La Procuradora 139 Judicial II Administrativa de Bogotá, allegó concepto en el que solicita se confirme la providencia impugnada (f. 411), por considerar que la condición del nombramiento en provisionalidad no otorga al servidor la misma estabilidad que ostentan los empleados de carrera administrativa, de manera que la entidad puede retirar a este tipo de empleados para acatar una lista de elegibles que se ha expedido como producto de un concurso de méritos y sin que exista obligación de indemnización o reincorporación alguna.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Tema de apelación En los términos del recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar (i) si el acto por medio del cual se terminó el nombramiento enAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331021-2011-00613-01

Actor: Mauricio Castellanos González Pág. No. 10 provisionalidad del demandante en el cargo de Técnico Operativo 314-04 de la E.S.E. Hospital Occidente de Kennedy, estuvo debidamente motivado al

justificar que el empleo fue provisto con el titular de derechos de carrera administrativa y; (ii) si la entidad demandada incurrió en el vicio de falta de motivación del acto, por omitir la explicación de los criterios tenidos en cuenta para desvincular a el actor. 2.1. Sobre la provisión del empleo en carrera administrativa como

administrativa y; (ii) si la entidad demandada incurrió en el vicio de falta de motivación del acto, por omitir la explicación de los criterios tenidos en cuenta para desvincular a el actor. 2.1. Sobre la provisión del empleo en carrera administrativa como motivación del acto que finaliza el nombramiento en provisionalidad Observa la Sala que la norma general vigente para la fecha de retiro del actor -10 de junio de 2011– era la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, publicada en el Diario Oficial No. 45.680 de la misma fecha. La citada ley sólo estableció la figura del nombramiento en provisionalidad en casos excepcionales a saber: (i) cuando los titulares de los empleos de carrera se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación del mismo, sólo por el tiempo que dure aquella situación, (ii) cuando no fuere posible proveerlo mediante el encargo de un servidor público de carrera administrativa (artículo 25) y; (iii) “Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional ” (numeral 5°, artículo 31). Por su parte, el artículo 41 de la misma ley, estableció las causales del retiro del servicio y en su parágrafo 2° dispuso que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es reglada y debe efectuarse mediante acto motivado. En efecto, en su tenor literal, la norma dispuso:

de los empleos de carrera es reglada y debe efectuarse mediante acto motivado. En efecto, en su tenor literal, la norma dispuso: “ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: “(…)” PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. (negrilla fuera del texto)Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331021-2011-00613-01

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Pág. No. 11 A su vez, el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, estableció igualmente la figura del encargo a empleados de carrera para proveer los cargos mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, el cual no puede ser superior a seis (6) meses. Esta norma estableció, en su artículo 9°, que en casos de vacancias temporales, los empleos de carrera podían ser provistos mediante nombramientos provisionales, siempre y cuando no fuere posible proveerlos por medio del encargo con servidores públicos de carrera, por el tiempo que duren las situaciones administrativas que originaron tal situación. El nombramiento realizado en esta forma sólo podía darse por terminado mediante resolución motivada. Fue así como en su tenor literal la norma dispuso:

nombramiento realizado en esta forma sólo podía darse por terminado mediante resolución motivada. Fue así como en su tenor literal la norma dispuso: “ARTÍCULO 9o. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. El Consejo de Estado1, al analizar los casos de terminación de nombramientos provisionales bajo la aplicación de la Ley 909 de 2004, ha señalado que al convertirse el acto de desvinculación en un acto reglado, el nominador no puede hacer uso de la discrecionalidad para expedirlo. Al respecto menciona: “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados

nominador no puede hacer uso de la discrecionalidad para expedirlo. Al respecto menciona: “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).-Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08) Actor: María Stella Albornoz Miranda Demandado: Instituto Colombiano De Desarrollo Rural - IncoderAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331021-2011-00613-01

Actor: Mauricio Castellanos González Pág. No. 12 su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41