TA CUN - 11001333103220120023301-(19-08-2021)

República de Colombia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”

ESCRITURAL

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

Bogotá, D. C., Diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha)

Expediente 110013331032 2012 00233 01 Sentencia SC3-08-21-2383 Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA Demandantes ALEXANDER LARGO LOPEZ

Demandados MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema FALLA MEDICA – PROCEDIMIENTO DE EXTIRPACIÓN DE

LOS TESTÍCULOS Y REASIGNACIÓN DE GÉNERO, FALTA

DE ACREDITACION – IMPOSIBILIDAD DE CONSTRUIR

INDICIO PARA ACREDITAR HECHOS – VALOR

PROBATORIO DE NOTA PERIODISTICA

De conformidad a lo establecido en los Acuerdos PCSJA20 -11517, PCSJA2011518, PCSJA20 -11519, PCSJA20 -11521, PCSJA20 -11526, PCSJA20 -11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA2011549, PCSJA20-11556 y PCSJA 20-11567, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura, se ordenó la suspensión de los términos judiciales, por motivos de salubridad pública y fuerza mayor con ocasión de la pandemia originada en el

la Judicatura, se ordenó la suspensión de los términos judiciales, por motivos de salubridad pública y fuerza mayor con ocasión de la pandemia originada en el coronavirus - COVID-19, desde el 16 de marzo de 2020 al 01 de julio sigui ente, reiniciando a partir de ésta última fecha el conteo de los términos judiciales.

Se trata de recurso de apelación promovido contra sentencia proferida en proceso regido por el Código Contencioso Administrativo – CCA, y por consiguiente, sin modificac ión por virtud de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, aplicando en lo que corresponda, la normativa del Decreto legislativo 806 de 2020, y en este orden, surtido el trámite previsto en el artículo 212 del precitado CCA, modificado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010, encuentra para que la Sala provea.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Desatar el recurso de apelación promovido por la activa, ALEXANDER LARGO LOPEZ, para que se revoque la sentencia calendada nueve (09) de noviembre deExpediente Número: 110013331032201200233-01

Demandante: ALEXANDER LARGO LOPEZ Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales

Página 2 de 22 dos mil veinte (2018), proferida por el Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL, denegó las pretensiones

Circuito Judicial de Bogotá, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCION SOCIAL, denegó las pretensiones de la demanda y no se pronunció respecto de las costas.

II. ANTECEDENTES EN PRIMERA INSTANCIA

2.1. DEMANDA Y ARGUMENTOS DE LA ACTIVA

El señor Alexander Largo López, actuando a través de apoderado judicial y por vía del medio de control de reparación directa, promovió demanda contra la Nación – Instituto Colombiano de Seguro Social en liquidación1 y el Ministerio de Protección Social, con las siguientes pretensiones:

 Se declare administrativa y solidariamente responsable a las demandadas por la falla en el servicio en la que incurrieron.

 Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las demandadas a pagar a favor del demandante la suma de 400 smlmv, po r cada uno de los perjuicios causados, a saber, moral, daño a la salud, alteración a condiciones de existencia y daño a la vida de relación y por perjuicios materiales, o lo que se logre probar.

En fundamento aduce, en síntesis, los siguientes hechos:

Conforme reseña la demanda, que el 14 de agosto de 1972, nació ALEXANDER LOPEZ LARGO en la clínica San Pedro Claver del Instituto de Seguro Social, hijo de CARLOS ALBERTO LARGO y AUTORA LOPEZ ZABALA. A los quince días de haber nacido, le fue practicada una cirugía de reasignación de sexo, por parte del médico tratante, dado que presentaba micropene y los testículos no descendieron,

haber nacido, le fue practicada una cirugía de reasignación de sexo, por parte del médico tratante, dado que presentaba micropene y los testículos no descendieron, instruyendo a los padres de este, para que a medida que fuera creciendo lo fueran moldeando psicológicamente como mujer.

En la Notaria Decima del Círculo de Bogotá, se asentó registro de nacimiento con el nombre de ALEXANDER LARGO LOPEZ, correspondiente a su género,

1 En liquidación al momento de su vinculaciónExpediente Número: 110013331032201200233-01

Demandante: ALEXANDER LARGO LOPEZ Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales

Página 3 de 22 modificado por resolución 2009 de 19 de julio de 1973, de la Superintendencia d e Notariado y Registro, asignándole el nombre de SANDRA PATRICIA LARGO LOPEZ.

Desde los 12 años, recibió tratamiento con estrógenos y a los 18 años se le practicó una cirugía para construirle una Neovagina y se le pusieron implantes de silicona en los senos, en la ciudad de Quito – Ecuador, donde residía para ese momento.

Al no sentirse identificado con su género, el 2 de noviembre de 2010 SANDRA PATRICIA LARGO LOPEZ se practicó exámenes genéticos cuyo resultado fue que su cariotipo es 46 XY, sexo cromosómico masculino normal, igualmente se practicó ecografía pélvica, revelando que no tiene ovarios ni útero. Lo anterior motivo a que se sometiera a una serie de operaciones y tratamientos de reversa, recuperando el

su cariotipo es 46 XY, sexo cromosómico masculino normal, igualmente se practicó ecografía pélvica, revelando que no tiene ovarios ni útero. Lo anterior motivo a que se sometiera a una serie de operaciones y tratamientos de reversa, recuperando el sexo masculino que realmente corresponde; sin embargo , la extirpación de sus testículos es irreversible, así como las consecuencias de los tratamientos que recibió durante décadas.

III. SENTENCIA OBJETO DE ALZADA

El Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con providencia adiada 9 de noviembre de 2018 , declaro la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Salud y Protección Social y denegó las pretensiones de la demanda, por no en contrar demostrada la responsabilidad extracontractual imputada, advirtiendo que no obra dentro del plenario copia de la historia clínica en donde se registren las condiciones médicas alegadas por el demandante.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La activa pretende se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se estimen las pretensiones de la demanda 2, y esgrime en fundamento que, si bien y conforme refiere la providencia objeto de alzada, no obra copia de la historia clínica del demandante - ALEXANDER LARGO LOPEZ, es igualmente cierto, y no fue contrastado por el Juzgador de Primera Instancia, que es un hecho no imputable a la víctima directa aquí accionante, y no fue allegada por la pasiva, por no disponer de la misma.

fue contrastado por el Juzgador de Primera Instancia, que es un hecho no imputable a la víctima directa aquí accionante, y no fue allegada por la pasiva, por no disponer de la misma.

2 Escrito del 23 de noviembre de 2018, ver folios 736 al 751 de la continuación cuaderno principal de la demanda.Expediente Número: 110013331032201200233-01

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Página 4 de 22 Depreca en esta secuencia, que con fundamento en el informe periodístico del programa televisivo séptimo día, se construya un indicio, que permita tener por cierto los hechos que sustentan la demanda.

V. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

5.1. Con auto del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019) se admitió el recurso de apelación promovido por el extremo activo, y ordenó notificar personalmente al Agente del Ministerio Público y por estado a los extremos procesales.

5.2. Mediante proveído del doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) se negaron por improcedentes los medios de pruebas solicitados por el recurrente, por no cumplirse con los parámetros establecidos en el artículo 214 del decreto 01 de 1984.

5.3. Por auto del cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) se corrió traslado para alegar de conclusión . Prerrogativa ejercida por la pasiva

de 1984.

5.3. Por auto del cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) se corrió traslado para alegar de conclusión . Prerrogativa ejercida por la pasiva FIDUAGRARIA como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales. La activa y el Ministerio Público, guardaron silencio.

5.1.1. La pasiva, se limita a solicitar se confirme la sentencia de primera instancia.

VI.CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. ASPECTOS DE EFICACIA Y VÁLIDEZ.

Advertido que el asunto se promovió en vigencia del Código de Contencioso Administrativo C.C.A, e integraba primigeniamente, con el Código de Procedimiento Civil – CPC, como norma supletoria o de aplicación subsidiaria, compendio este último que fue derogado por el Código General del Proceso - CGP, adoptado mediante la Ley 1564 de 2012, apli cable en esta jurisdicción y específicamente en el denominado esquema escritural, desde junio de 20143, y por consiguiente encontraba en rigor para el momento en que se promovió el recurso que nos ocupa, se tiene conforme sigue:

3 Consejo de Estado, Auto de Unificación del 25 de junio de 2014, C.P.Enrique Gil Botero, Rad, No. Interno 49299, y Auto del 25 de junio de 2015, Ra. No. Interno 50508Expediente Número: 110013331032201200233-01

Demandante: ALEXANDER LARGO LOPEZ Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales

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Demandante: ALEXANDER LARGO LOPEZ Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales

Página 5 de 22 6.1.1. Se reitera la competencia de esta Corporación para conocer del recurso de apelación que nos ocupa, contrastados en criterio del factor funcional y en consonancia con el numeral 1º del artículo 133 del Código Contencioso Administrativo – C.C.A, el hecho que la sentencia apelada fue proferida en primera instancia por juez administrativo, y en orden del factor territorial y en consonancia con el literal f) del numeral 2º del artículo 134D de la misma codificación, el hecho que el evento del que se alega fuen te del daño antijurídico de cuyos perjuicios se pretende indemnización, acaeció en Bogotá D.C.

6.1.2. Encuentran satisfechos los requisitos de sustentación clara, suficiente y pertinente del recurso de alzada, en contraste con la sentencia que es objeto del mismo. Requerimiento que tiene fundamento normativo en los incisos 3º y 4º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso - CGP, en cuanto disponen que, tratándose de la apelación de una sentencia, el recurrente debe precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión y para su sustentación será suficiente que el apelante exprese las razones de su inconformidad con la providencia objeto de alzada.

Premisa a la que agrega, el artículo 320 del mismo estatuto procesal que prescribe:

“(…) El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los

Premisa a la que agrega, el artículo 320 del mismo estatuto procesal que prescribe:

“(…) El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)”

Habiendo precisado el Consejo de Estado en el reseñado contexto normativo, que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en que incurrió el juez de primera instancia al resolver la Litis presentada.

6.1.3. Destacan satisfechos los presupuestos procesales del medio de control de reparación directa, verificación que realiza en ejercicio del control de legalidad de que trata el numeral 12 del artículo 42 del CGP, en particular los concernientes a oportunidad de la demanda y legitimación en la causa.

6.1.3.1. Es así contrastado que la demanda se promovió el 31 de mayo de 2012 y en consecuencia dentro de los dos (2) años siguientes al conocimiento del daño,, por cuanto en el caso concreto, Alexander López Largo conoció del daño, extirpación de los testículos y reasignación de género, ni quien tomó la decisión deExpediente Número: 110013331032201200233-01

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Página 6 de 22 que se practicara tal cirugía a quien según c romosomas es de sexo masculino , fuente de su pretensión indemnizatoria, el 2 de noviembre de 2010, cuando según

Página 6 de 22 que se practicara tal cirugía a quien según c romosomas es de sexo masculino , fuente de su pretensión indemnizatoria, el 2 de noviembre de 2010, cuando según exámenes logro constatar genéticamente su sexo es masculino, y fortalece el juicio de oportunidad, conjugado que en virtud del artículo 21 de la Ley 640 de 2001 4, procede descontar los tiempos del trámite de la conciliación prejudicial.

6.1.3.2. En materia de legitimación procesal en la causa destaca que , en medio de control de reparación directa, por pasiva, emerge con la imputación que hace la activa, a la demandada como generadora del daño. En tanto que la legitimación procesal por activa se da con la invocación del accionante, de ser víctima directa o indirecta del evento dañoso, y en contraste con el caso concreto destaca que primera instancia declaro la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social, situación que no fue objeto de apelación y por ende se tiene como decisión consolidada.

Ahora bien, en apelación concurre como accionada el Instituto de Seguros Sociales en liquidación – Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS – Fiduagraria entidad que, en tesis del demandante fue la entidad prestadora del servicio de salud generadora del daño.

6.1.4. No se advierte irregularidad que configure nulidad procesal , c como quiera que, contrastada la actuación surtida en primera y segunda instanc ia, avizora que sometió a las ritualidades establecidas en el Código Contencioso AdministrativoCCA, para el proceso ordinario.

que, contrastada la actuación surtida en primera y segunda instanc ia, avizora que sometió a las ritualidades establecidas en el Código Contencioso AdministrativoCCA, para el proceso ordinario.

6.2 - LIMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA

6.2.1. Reiterado que la alzada que ocupa a esta Sala de Decisión, se rige por el Código Contencioso Administrativo -CCA, y de manera supletoria o subsidiaria, por el Código General del Proceso - CGP, cabe señalar que en el caso concreto la apelación debe ser resu elta con sujeción a los argumentos de inconformidad invocados por la activa - recurrente, por cuanto trata de apelante único, y conforme al artículo 328 del precitado C.G.P., el tópico se reglamenta así:

“(…) El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos

4“(…) La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.Expediente Número: 110013331032201200233-01

Demandante: ALEXANDER LARGO LOPEZ

improrrogable”.Expediente Número: 110013331032201200233-01

Demandante: ALEXANDER LARGO LOPEZ Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales

Página 7 de 22 previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubie re adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Suspensivos y negrillas fuera de texto).

Advertido que en orden de la transcrita preceptiva, la habilitación Juez de Segunda Instancia para resolver en sede de apelación sin limitaciones, encuentra condicionada a que ambas partes hayan impugnado toda la sentencia , y contrastado el caso en concreto emerge no satisfecho el indicado presupuesto, por cuanto la PASIVA no recurre la sentencia.

6.2.2. Premisa que se advierte aplica, sin perjuicio del control de legalidad , que se dio por superado en decisión parcial que antecede (6.1.3.).

6.2.3. Asimismo asume como excepción la subregla de hermenéutica comprensiva del recurso de apelación, teniendo como precedente de autoridad, Sentencia de

6.2.3. Asimismo asume como excepción la subregla de hermenéutica comprensiva del recurso de apelación, teniendo como precedente de autoridad, Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, conforme a la cual, la competencia del juez de segunda instancia frente al recurso de quien actúa como apelante único, de controvertir un aspecto global de la sentencia, comprende todos los asuntos contenidos en ese rubro general, aunque de manera expresa no se hayan referido en el recurso de alzada. Puntualizó el Alto Tribunal así:

“(…) si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único . Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido pro puestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada.

En el caso concreto, la entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia con el objeto de que se revisara la decisión de declararla administrativamente re sponsable (…), y de condenarla a pagar indemnizaciones en cuantías que, en su criterio, no se compadecen con la intensidad de los perjuicios morales padecidos por algunos de los demandantes.Expediente Número: 110013331032201200233-01

Demandante: ALEXANDER LARGO LOPEZ

perjuicios morales padecidos por algunos de los demandantes.Expediente Número: 110013331032201200233-01

Demandante: ALEXANDER LARGO LOPEZ Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales

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En consecuencia, la Sala, atendiendo al criterio expuesto y a la prohibición de la reformatio in pejus, revisará todos aquellos aspectos que son desfavorables a la entidad demandada y que son consecuencia directa de la declaratoria de su responsabilidad, lo cual incluye -en el evento de ser procedenteno solo la condena por perjuicios morales, sino también por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.”. 5

En este orden y decantando en el caso en concreto, no procede acudir al enunciado juicio comprensivo, contrastado que no hubo condena en costas y, por consiguiente, en el evento de ser confirmada la sentencia objeto de apelación, armoniza en este rubro con la subregla de esta Subsección conforme a la cual, no es suficiente resultar vencido para soportar la referida carga.

6.3. FIJACIÓN DEL DEBATE

6.3.1. La controversia se suscita en esta instancia, porque en tesis de la activa, de los medios de prueba que reposan en el plenario , es posible consolidar un indicio y tener como probada la falla medica imputada a la demandada, derivando daño antijurídico para el demandante - ALEXANDER LARGO LOPEZ, concretada por la decisión y práctica de extirpación de sus testículos y reasignación de género , sin efectuar previamente, el correspondiente estudio de cromosomas.

LOPEZ, concretada por la decisión y práctica de extirpación de sus testículos y reasignación de género , sin efectuar previamente, el correspondiente estudio de cromosomas.

6.3.2 En contraste la sentencia desestimatoria de pretensiones argumenta que, la activa no probó la falla en el servicio alegada, al no obrar copia de la historia clínica del paciente no es posible tener por acreditada responsabilidad alguna por parte de las demandadas.

6.3.3 En el des crito panorama fáctico procesal, corresponde a esta Sala de Decisión, determinar sobre la procedencia o no, de revocar la sentencia objeto de alzada, y según haya lugar, acceder al reconocimiento de perjuicios morales, materiales y daño a la salud deprecados por la activa, y se tienen como problemas jurídicos:

5 [1] IB. Sala Plena. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 06 de abril de 2018, Rad. 05001-23-31-0002001-03068-01(46005).Expediente Número: 110013331032201200233-01

Demandante: ALEXANDER LARGO LOPEZ Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales

Página 9 de 22 (i) ¿Del material probatorio arrimado al plenario, emerge indició que acredita de la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que infligió daño antijurídico al demandante por cambio de genero errado, con ocasión al decidir y practicar extirpación de los testículos y reasignación de género , sin efectuar previamente la prueba de cariotipo , o no se

daño antijurídico al demandante por cambio de genero errado, con ocasión al decidir y practicar extirpación de los testículos y reasignación de género , sin efectuar previamente la prueba de cariotipo , o no se configura, los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado?

En caso de evidenciar responsabilidad extracontractual del Estado;

(ii) ¿Es determinable el monto indemnizatorio a reconocer a favor de ALEXANDER LARGO LOPEZ , por conceptos de perjuicio moral, lucro cesante y daño a la salud, con apoyo en su historia clínica, la literatura médica y el arbitrio judicial, o debe proferirse condena en abstracto?

6.4. ASPECTOS SUSTANCIALES.

6.4.1En labor de desatar los interrogantes planteados es tesis de la Sala, que no encuentra probado que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES realizara en la humanidad de SANDRA PATRICIA LARGO hoy ALEXANDER LARGO LOPEZ el procedimiento de extirpación de los testículos y reasignación de género, ni que el mismo se efectuara sin realizarse la prueba de cariotipo , ante una carencia absoluta de medios de prueba.

No es posible consolidar como lo pretende la activa, de la nota periodística del programa televisivo Séptimo Día, todo un indicio que permita tener por ciertos todos los hechos en que se sustentan la demanda, pues no obran otros medios de prueba que permit an tener por cierto ninguno de los hechos alegados como hechos dañosos y construir a partir de aquellos el indicio alegado; y es que en tal sentido debe reiterarse lo señalado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso

que permit an tener por cierto ninguno de los hechos alegados como hechos dañosos y construir a partir de aquellos el indicio alegado; y es que en tal sentido debe reiterarse lo señalado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el sentido de que los informes de prensa no tienen, por sí solos, la entidad suficiente para probar la existencia y veracidad de la situación que narran y/o describen , por lo que su eficacia probatoria depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente.Expediente Número: 110013331032201200233-01

Demandante: ALEXANDER LARGO LOPEZ Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales

Página 10 de 22 Por consiguiente, no prospera el recurso de alzada promovido por activa , en consecuencia, será CONFIRMADA la sentencia de primera instancia a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

6.4.1. En fundamento y previo análisis del caso en concreto, se tienen las siguientes premisas normativas:

6.4.1.1. El daño antijurídico y su imputabilidad a la entidad pública accionada, son los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado, advertido que la cláusula general del deber indemnizatorio del Estado, encuentra en el artículo 90 Superio r, conforme al cual, el Estado es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y comprende los ámbitos precontractual,

en el artículo 90 Superio r, conforme al cual, el Estado es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y comprende los ámbitos precontractual, contractual y extracontractual, e integra con el artículo 2º Ibidem, en virtud del cual, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.

En el descrito panorama normativo, indica la doctrina del H. Consejo de Estado, que el juez de la responsabilidad patrimonial del Estado, debe constatar la antijuridicidad del daño y elaborar un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico de imputación, es decir, no la mera causalidad material, sino establecer la imputación jurídica y la imputación fáctica 6. Advertido además que en igual sentido concluye la Corte Constitucional7.

6.4.1.2. El daño antijurídico es aquel que comporta una aminoración en una situación favorable y que el afectado no encuentra en la obligación de soportar, y exige como condiciones de existencia que sea personal, directo y cierto o actual. Bajo la consideración que por su carácter personal exige la violac ión a los derechos subjetivos de la persona damnificada, independientemente a que provenga de un hecho que afecte en forma inmediata, o mediata en virtud del daño sufrido por otro, con quien el damnificado tiene relación. En este último evento se predica la existencia de daño reflejo, que es el menoscabo soportado por persona distinta del damnificado inmediato. Caso del daño patrimonial y moral que se

sufrido por otro, con quien el damnificado tiene relación. En este último evento se predica la existencia de daño reflejo, que es el menoscabo soportado por persona distinta del damnificado inmediato. Caso del daño patrimonial y moral que se ocasiona a los parientes de la víctima.

6 “la imputatio juris y la imputatio facti”, CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993.

7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-619 de 2002 y C-918 de 2002.Expediente Número: 110013331032201200233-01

Demandante: ALEXANDER LARGO LOPEZ Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales

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Por el carácter directo, el daño supone un nexo de causalidad respecto del perjuicio, de forma que este sea consecuencia de la alteración negativa que comporta el primero, y solo indemnizable en cuanto provenga del mismo

El carácter cierto del daño refiere a su real acaecimiento, es decir, que el agravio debe poseer un a determinada condición de certeza para que origine efectos jurídicos, ello es que el daño debe existir y hallarse probado para que origine el derecho a obtener un resarcimiento. Certeza igualmente exigible del daño consolidado o actual como del daño futuro.

El H. Consejo de Estado, advierte del daño antijurídico, que el ordenamiento no contiene una disposición que consagre su definición, y puntualiza:

consolidado o actual como del daño futuro.

El H. Consejo de Estado, advierte del daño antijurídico, que el ordenamiento no contiene una disposición que consagre su definición, y puntualiza:

“(…)se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho” , de ahí que para que proceda declarar la responsabilidad del Estado, se ha de probar inicialmente la existencia del daño antijurídico, el cual debe ser c ierto -“es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas” -, (…) la existencia de un daño antijurídico, (…) constituye el fundamento mismo de la responsabilidad, de suerte que “si no hay daño no hay responsabilidad” y “sólo ante su acreditación, hay lugar a explorar la imputación del mismo al Estado”. 8 (Suspensivos y subrayado fuera de texto)

Consecuentemente, no todo daño asume como daño antijurídico, y el carácter de antijurídico estriba, en que el afectado no tiene la obligación de soportarlo.

6.4.1.3. La falla probada en el servicio y la pérdida de oportunidad son los títulos de imputación en responsabilidad estatal por la actividad médico hospitalario. Advertido que , si bien en el derecho de daños el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas

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