TA CUN - 110013331060 2019 00004 01-(27-08-2020)

MEDIO DE CONTROL – Controversias Contractuales / AUTO – Resuelve recurso de apelación contra el auto que negó llamamiento en garantía / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Requisitos

(…) es necesario acreditar la existencia de un vínculo contractual o legal entre el llamante y el llamado en garantía (…) el llamante expresó que el Fondo de Adaptación es el que debe responder por no suscribir ni ejecutar el contrato que debió suscribirse con la Constructora Moresa S.A.S., por lo que en su sentir debe asumir el pago de una eventual condena contra la caja de compensación familiar. 23. La sala encuentra que esos hechos son los mismos que la parte demandante atribuyó al fondo como fuente de la responsabilidad para vincularlo como demandado, es decir que se trata de la misma relación aludida para justificar la legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Adaptación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues consiste en el aludido incumplimiento de sus obligaciones contractuales para desarrollar el plan de reubicación de vivienda para los damnificados del fenómeno de La Niña 2010 -2011 en el Departamento de Santander. 24. Es decir que el llamamiento en garantía no procede en el caso pues el contrato que la llamante suscribió con el mismo fondo no es el que j ustifica tal vinculación, sino que COMFENALCO considera que el único y verdadero llamado a responder es el Fondo de Adaptación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las mismas razones que la parte demandante le atribuyó a esa entidad estatal. (…) 26. Por lo anterior, la sala considera que en este caso no se reúnen los

responder es el Fondo de Adaptación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las mismas razones que la parte demandante le atribuyó a esa entidad estatal. (…) 26. Por lo anterior, la sala considera que en este caso no se reúnen los requisitos formales y sustanciales establecidos en el artículo 225 del CPACA para acceder a la solicitud del llamamiento en garantía, por lo que se confirmará la decisión del 12 de julio de 2019. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del llamamiento en garantía, consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Auto del 13 de diciembre de 2017. M.P. Danilo

Rojas Betancourth. Exp. 41001-23-33-000-2016-00299-01(59783).

FUENTE FORMAL: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 225);

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

- SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020)

Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 110013331060 2019 00004 01

Demandantes: Constructora Moresa S.A.S.

Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda - Fondo de Adaptación - Caja

de Compensación Familiar Comfenalco Santander

Controversias Contractuales (Apelación Auto)

La Sala decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la Caja de

de Compensación Familiar Comfenalco Santander

Controversias Contractuales (Apelación Auto)

La Sala decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO Santander, contra la decisión proferida por el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C, que negó el llamamiento en garantía formulado por aquella.Referencia: 110013331060 2019 00004 01

Demandantes: Constructora Moresa S.A.S.

Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y otros

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I. ANTECEDENTES

1. El Fondo de Adaptación entidad adscrita al Ministerio de Hacienda Nacional y Crédito Público1 y COMFENALCO Santander suscribi eron el contrato No. 003 de 2013 para que esa caja de compensación fuera el operador de un programa de reubicación de vivienda para los damnificados del fenómeno de La Niña 2010-2011.

2. El objeto de dicho contrato consistió en:

CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO. COMFENALCO SANTANDER se compromete con EL FONDO, a realizar las funciones de OPERADOR ZONAL, del “PROGRAMA NACIONAL DE

REUNICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS PARA LA

ATENCIÓN DE HOGARES DAMNIFICADOS Y/O LOCALIZADOS EN

ZONAS DE ALTO RIESGO NO MITIGABLE AFECTADAS POR LOS EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010 -2011 en los Departamentos de Santander, Norte de Santander y Sur de Bolívar, de conformidad con las especificaciones establecidas en el Estudio Previo y la propuesta presentada”.

EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010 -2011 en los Departamentos de Santander, Norte de Santander y Sur de Bolívar, de conformidad con las especificaciones establecidas en el Estudio Previo y la propuesta presentada”.

3. Como consecuencia de lo anterior, COMFENALCO solicitó a la demandante que presentara una oferta ante el Fondo de Adaptación para adelantar el proyecto de vivienda en el Municipio de los Patios - Norte de Santander, el cual fue entregado por la Constructora de conformidad con las especificacion es indicadas por las demandadas (fls. 6 a 28 C.1).

4. Ese programa fue aprobado desde el año 2016 por el fondo de adaptación del Ministerio de Hacienda. No obstante según lo indicado en la demanda no se emitió certificado de disponibilidad presupuestal para la ejecución del contrato.

5. La demandante afirma que debido a que el Fondo de Adaptación del Ministerio de Hacienda aprobó ese contrato, la sociedad realizó gastos, movimientos de tierra y otras actividades para la construcción de las viviendas ofrecidas con el programa.

6. Y agregó que a pesar de las actividades realizadas por la Constructora Moresa S.A.S. el 25 de enero de 2018 el Fondo de Adaptación declaró fallido el proceso contractual.

7. Las pretensiones de la demanda son las siguientes (fls. 1 a 14 c.1):

PRIMERA: Que se declare administrativa y patrimonialmente

responsable a la NACIÓ NMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FONDO DE ADAPTACIÓN - COMFENALCO SANTANDER, por los perjuicios causados como consecuencia de la declaratoria de

responsable a la NACIÓ NMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FONDO DE ADAPTACIÓN - COMFENALCO SANTANDER, por los perjuicios causados como consecuencia de la declaratoria de fallido del proceso de contratación modalidad directa que tiene por objeto “LA REUBICACIÓN O RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA EN SITIO EN EL MUNICIPIO DE LOS PATIOS, NORTE DE SANTANDER”, configurando un daño antijurídico a la entidad demandante, al hacer incurrir en unos gastos a la Const ructora para la adjudicación de un contrato.

1 Decreto 4819 del 29 de diciembre de 2010 “Por el cual se crea el fondo de adaptación”.Referencia: 110013331060 2019 00004 01

Demandantes: Constructora Moresa S.A.S.

Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y otros

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SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condene a las entidades demandadas a pagar los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, lucro cesante consolidado y pérdida de oportunidad causados a la CONSTRUCTORA MORESA S.A.S. (…).

8. Al contestar la demanda, el Fondo de Adaptación llamó en garantía a la Compañía de Seguros Suramericana S.A. y a COMFENALCO , lo que fue aceptado por el a quo en auto del 12 de julio de 2019 (fls. 473 a 475 c.2).

9. Por su parte, COMFENALCO llamó en garantía al mismo Fondo de Adaptación en consideración a que como esa entidad declaró fallido el proceso de contratación

quo en auto del 12 de julio de 2019 (fls. 473 a 475 c.2).

9. Por su parte, COMFENALCO llamó en garantía al mismo Fondo de Adaptación en consideración a que como esa entidad declaró fallido el proceso de contratación sería la única responsable de una eventual condena en caso de una sentencia desfavorable.

10. En el mismo auto del 12 de julio de 2019 el a quo negó esa solicitud porque (…) este llamamiento en garantía no está llamado a prosperar, toda vez que no acredita un derecho legal o contractual en cabeza de la Caja de Compensación FamiliarComfenalco Santander para exigir al Fondo de Adaptación la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de una sentencia condenatoria.

11. Esa decisión fue apelada por el apoderado de COMFENALCO, quien insistió en que el Fondo de Adaptación debe responder con fundamento en el contrato 003 de 2013 suscrito esa entidad estatal y la caja de compensación, a pesar de la cláusula de indemnidad allí pactada que no exonera la responsabilidad del Fondo.

12. El recurso de apelación fue concedido el 08 de agosto de 2019 y correspondió al despacho sustanciador que en auto del 14 de enero de 2020 solicitó al juzgado de origen que remitiera de forma íntegra el auto apelado.

13. El expediente fue devuelto al tribunal el 09 de marzo de 2020, el 16 de julio pasado se requirió nuevamente a ese despacho debido a que la providencia apelada aún se encontraba incompleta, lo cual fue atendido ese mismo día por el a quo.

pasado se requirió nuevamente a ese despacho debido a que la providencia apelada aún se encontraba incompleta, lo cual fue atendido ese mismo día por el a quo.

II. CONSIDERACIONES

1.) Competencia

14. La Sala es competente para resolver el recurso (artículo 125 y 153 CPACA) por tratarse de la decisión de un juez administrativo que negó la intervención de un tercero (artículos 226 y 243 ídem). 2.) Asunto a resolver

15. Se debe establecer si se accede al llamamiento en garantía solicitado por la caja de compensación COMFENALCO Santander, respecto del Fondo de Adaptación , con fundamento en el contrato suscrito entre esas partes y por los mismos hechos que sirven de fundamento a la demanda que vinculó al mismo fondo como entidad demandada.

1. Caso concretoReferencia: 110013331060 2019 00004 01

Demandantes: Constructora Moresa S.A.S.

Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y otros

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16. El llamamiento en garantía (artículo 225 del CPACA 2) busca la vinculación procesal de quien por disposición legal o contractual pueda tener la obligación de reembolsar el pago efectuado por una de las partes ante una sentencia condenatoria, con miras a que esa responsabilidad se analice en el mismo escenario procesal.

17. En particular, es necesario acreditar la existencia de un vínculo contractual o legal entre el llamante y el llamado en garantía , que la sala examinará a continuación.

18. En el caso, la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO busca que el

legal entre el llamante y el llamado en garantía , que la sala examinará a continuación.

18. En el caso, la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO busca que el Fondo de Adaptación se vincule como llamado en garantía, a pesar de que esa entidad estatal ya fue vinculada como demandado.

19. Según la llamante, la relación se fundamenta en el vínculo contractual entre la caja y el fondo, según el cual la llamante asumió la condición de Operador Zonal dentro del Programa Nacional de Reubicación y Reconstrucción de Viviendas para la Atención de Hogares Damnificados y/o Localizados en Zonas de Alto Riesgo No Mitigable Afectadas por los Eventos Derivados del Fenómeno de la Niña 2010-2011.

20. Ese contrato fue el que llevó a la Constructora Moresa S .A.S. (demandante) a presentar la propuesta para el proyecto de construcción denominado Mirador Del Llanito II Etapa que fue aprobado por el Fondo de Adaptación el 23 de noviembre de 2016.

2 ARTÍCULO 225. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citació n de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.

sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:

1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa el ll amamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales.

El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen.Referencia: 110013331060 2019 00004 01

Demandantes: Constructora Moresa S.A.S.

Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y otros

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21. Dicho proceso de contratación se declaró fallido el 25 de enero de 2018 luego de que en repetidas ocasiones COMFENALCO Santander insistiera en que se expidiera el certificado de disponibilidad de recursos para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas para el desarrollo del proyec to, según el dicho del llamamiento.

22. Por esa razón, el llamante expresó que el Fondo de Adaptación es el que debe

expidiera el certificado de disponibilidad de recursos para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas para el desarrollo del proyec to, según el dicho del llamamiento.

22. Por esa razón, el llamante expresó que el Fondo de Adaptación es el que debe responder por no suscri bir ni ejecutar el contrato que debió suscribirse con la Constructora Moresa S.A.S. , por lo que en su sentir debe asumir el pago de una eventual condena contra la caja de compensación familiar.

23. La sala encuentra que esos hechos son los mismos que la parte demandante atribuyó al fondo como fuente de la responsabilidad para vincularlo como demandado, es decir que s e trata de la misma relación aludida para justificar la legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Adaptación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público , pues consiste en el aludido incumplimiento de sus obligaciones contractuales para desarrollar el plan de reubicación de vivienda para los damnificados del fenómeno de La Niña 2010 -2011 en el Departamento de

Santander.

24. Es decir que el llamamiento en garantía no procede en el caso pues el contrato que la llamante suscribió con el mismo fondo no es el que justifica tal vinculación, sino que COMFENALCO considera que el único y verdadero llamado a responder es el Fondo de Adaptación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público , por las mismas razones que la parte demandante le atribuyó a esa entidad estatal.

25. En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado3 consideró:

17. Así las cosas, es fundamental referir que en principio, la figura del llamamiento en garantía, por la naturaleza que le es propia, solo es

25. En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado3 consideró:

17. Así las cosas, es fundamental referir que en principio, la figura del llamamiento en garantía, por la naturaleza que le es propia, solo es procedente respecto de quienes son ajenos al proceso pero que se encuentran relacionados legal o contractualmente con una de las partes demandadas. Por ello, al ser una figura de vinculación de terceros, su suerte dentro de la litis depende necesariamente de lo que ocurra con la parte en litigio, pues se entrará a evaluar la obligación del primero de responder por la eventual condena sí y solo sí, el extremo pasivo resulta condenado.

(…)

23. De lo anterior se desprenden dos elementos fundamentales para efectos del presente caso : (i) la posibilidad de que quien ha sido demandado en un litigio sea llamado en garantía por otra parte también accionada, debe emerger, necesariamente, de fuentes diferentes a las que los relacionan respecto a un mismo daño u objeto en litigio; de esta manera, no puede ser vinculado como tercero una de las partes a quien se le imputa en conjunto o en parte, un perjuicio -en el marco de la reparación directa - que le fue endilgado también a quien eleva dicha solicitud; y, en consecuencia, (ii) la responsabi lidad solidaria de las entidades estatales no puede ser una de las fuentes que dé sustento al llamamiento en garantía, pues la primera figura no se acompasa con la naturaleza, características y fines de la segunda.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B.

llamamiento en garantía, pues la primera figura no se acompasa con la naturaleza, características y fines de la segunda.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Auto del 13 de diciembre de 2017. M.P. Danilo Rojas Betancourth. Exp. 41001-23-33-000-201600299-01(59783).Referencia: 110013331060 2019 00004 01

Demandantes: Constructora Moresa S.A.S.

Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y otros

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24. Lo anterior tiene sentido en la medi da en que la utilización del llamamiento en virtud de la eventual solidaridad de dos demandadas por un mismo daño, resultaría redundante. No solo porque ambas, al ya estar vinculadas al proceso para el estudio de sus respectivas responsabilidades, no tendrían por qué ser nuevamente traídas a la litis para responder también por el caso de la eventual condena de su coparte, pues el operador jurídico determinará el grado o alcance de cada una en el mismo escenario procesal ya habiendo sido accionadas; sino también porque si la solidaridad fuere la fuente del llamamiento, ambas partes podrían llamarse en garantía de forma recíproca, por lo que dicha institución se tornaría inocua.

26. Por lo anterior, la sala considera que en este caso no se reúnen los requis itos formales y sustanciales establecidos en el artículo 225 del CPACA para acceder a la solicitud del llamamiento en garantía, por lo que se confirmará la decisión del 12 de julio de 2019.

4. La aprobación, firma y notificación de esta providencia, en el marco de las

la solicitud del llamamiento en garantía, por lo que se confirmará la decisión del 12 de julio de 2019.

4. La aprobación, firma y notificación de esta providencia, en el marco de las medidas del Estado de Emergencia Nacional

27. En desarrollo de las medidas derivadas del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica4 y con el fin de otorgar seguridad jurídica5, la sala de decisión ha examinado este caso en sesión virtual y ha adoptado el mecanismo de firma electrónica de esta providencia6.

28. Además, con fundamento en la interpretación de esas medidas especiales y el respeto a la efectividad de los derechos sustanciales7, se ordenará que esta decisión se notifique mediante el envío de mensaje de datos al buzón electrónico informado por los sujetos procesales8.

4 Decreto legislativo 637 de mayo 6 de 2020.

5 Artículo 95 de la Ley 270 de 1996.

6 El Decreto legislativo 491 de marzo 28 de 2020, “por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, facultó a los cuerpos colegiados de la Rama Judicial para celebrar sesiones no presenciales de sala y suscribir las providencias judiciales mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio(artículos 11 y 12).

7 Decreto Legislativo 806 de junio 4 de 2020, “por el cual se adoptan medidas para

escaneada, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio(artículos 11 y 12).

7 Decreto Legislativo 806 de junio 4 de 2020, “por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la inf ormación y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

8 Acuerdo No. CSJBTA20-60 del 16 de junio de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura: ARTICULO 7°. Uso de tecnologías. “Se privilegiará el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de preferencia institucionales, buscando optimizar los canales de acceso, consulta y publicidad de la información. El Magistrado, el Juez o Jefe de Oficina, deberá en todo momento y de manera reiterativa, promover e incentivar a los usuarios de la administración de justicia, el uso de los canales de comunicación tecnológicos a fin de disminuir el flujo de personas en las Sedes Judiciales. (…)”Referencia: 110013331060 2019 00004 01

Demandantes: Constructora Moresa S.A.S.

Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y otros

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En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la providencia del 12 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que negó el llamamiento en garantía del Fondo de Adaptación , solicitado por COMFENALCO

Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que negó el llamamiento en garantía del Fondo de Adaptación , solicitado por COMFENALCO Santander.

SEGUNDO. Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a las partes a los correos electrónicos: atencioncliente@comfenalcosantander.com.co, arealegal@comfenalcosantander.com.co, jaimeandres@castillocadena.com, notificacionesjudiciales@fondoadaptacion.gov.co, fernandosalazar@fondoadaptacion.gov.co y arquin2@hotmail.com, con base en la información que reposa en el expediente. A la señora Agente del Ministerio Público al correo electrónico luforero@procuraduria.gov.co

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE esta actuación al juzgado de origen, con inclusión de los registros y archivos electrónicos de lo que fue tramitado y decidido en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTOCASTRO

Magistrado Magistrado