TA CUN - 1100133313303520110031601-(22-02-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO

MEDIO DE CONTROL-REPARACIÓN DIRECTA

Radicado: 11001-33-31-33-035-2011-00316-01

Actor: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Instancia: SEGUNDA

Asunto: FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

Sistema: ESCRITURAL

Sentencia SC03-2663-02-23

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Surtido el trámite de ley, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 07 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Sesenta y Seis (66) Administrativo de Bogotá D.C., por medio de la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

El 05 de octubre de 2011, 1 la parte actora conformada por JUAN MARÍA

negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

El 05 de octubre de 2011, 1 la parte actora conformada por JUAN MARÍA

GUTIÉRREZ CÉSPEDES, ROSA ALBILLA VELÁSQUEZ DE GUTIÉRREZ, ÁNGEL

MARÍA ACOSTA PARRADO, LINA PAOLA ACOSTA GUTIÉRREZ, MIGUEL ÁNGEL ACOSTA GUTIÉRREZ y ANDRÉS FELIPE ACOSTA GUTIÉRREZ, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de las siguientes entidades y personas jurídicas:

1 Fol. 15 c1.Radicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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• NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

• SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD -SERVIMÉDICOS LTDA

(Integrante la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DE COLOMBIA UT).

• MÉDICOS ASOCIADOS (Integrante la UNIÓN TEMP ORAL SERVICIOS

MÉDICOS DE COLOMBIA UT).

• SOCIEDAD COLOMBIANA DE SALUD SA (Integrante la UNIÓN TEMPORAL

SERVICIOS MÉDICOS DE COLOMBIA UT).

2.1. Pretensiones de la demanda:

MÉDICOS DE COLOMBIA UT).

• SOCIEDAD COLOMBIANA DE SALUD SA (Integrante la UNIÓN TEMPORAL

SERVICIOS MÉDICOS DE COLOMBIA UT).

2.1. Pretensiones de la demanda:

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA.- Que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL_ FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y, solidariamente, o como los señores Magistrados lo dispongan, las Empresas

SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD, SERVIMÉDICOS LTDA,

MÉDICOS ASOCIADOS S.A. y la SOCIEDAD COLOMBIANA DE SALUD S.

A., integrantes las tres empresas de la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DE COLOMBIA U. T. MEDICOL, son responsables de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los señores JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES, ROSA ALBILIA VELÁSQUEZ DE GUTIÉRREZ, ÁNGEL MARÍA ACOSTA PARRADO, y los menores de edad LINA PAOLA ACOSTA GUTIÉRREZ, MIGUEL ANGEL ACOSTA GUTIÉRREZ Y ANDRÉS FELIPE ACOSTA GUTIÉRREZ, con ocasión de la muerte de la docente YENNY ALEXANDRA GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ, el día 18 de noviembre de 2010, como consecuencia de los errores médicos, hospitalarios, etc., en el tratamiento y cirugía programada por reflujo GRE y hernia hiatal.

SEGUNDA: Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN

como consecuencia de los errores médicos, hospitalarios, etc., en el tratamiento y cirugía programada por reflujo GRE y hernia hiatal.

SEGUNDA: Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTA CIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y, solidariamente, o como los señores Magistrados los (sic)

dispongan, a las Empresas SERVICIOS MÉDICOS INTREGRALES DE SALUD, SERVIMÉDICOS LTDA, MÉDICOS ASOCIADOS, y la SOCIEDAD COLOMBIANA DE SALUD S. A., integrantes las tres empresas de la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DE COLOMBIA U. T. MEDICOL, a indemnizar y a pagar al señor ANGEL MARÍA ACOSTA PARRADO y a los menores LINA PAOLA ACOSTA GUTIÉRREZ, MIGUEL ÁNGEL ACOSTA GUTIÉRREZ Y ANDRÉS FELIPE ACOSTA GUTIÉRREZ, la totalidad de los daños y perjuicios materiales incluido el daño emergente y el lucro cesante causados por la muerte de la docente YENNY ALEXANDRA GUTIÉRREZRadicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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VELÁSQUEZ, en la cuantía que resulte de las bases que se demuestren en el proceso, debidamente reajustada en la fecha de ejecutoria de la providencia

Sentencia de segunda instancia

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VELÁSQUEZ, en la cuantía que resulte de las bases que se demuestren en el proceso, debidamente reajustada en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga, tomando como base el índice de precios al consumidor.

Dentro de los daños y perjuicios materiales se incluirá:

1. A título de daño emergente:

1.1. Entendido como los gastos que sus familiares tuvi eron que asumir con ocasión del fallecimiento de la señora YENNY ALEXANDRA GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ tales como gastos del sepelio, gastos de transporte del cuerpo al municipio de Quetame, cuidado de los menores, etc.,

1.2. Los gastos que con ocasión de este juicio han debido y deberán hacer los demandantes para cubrir las diligencias necesarias tales como: consecución de documentos, traslados a la ciudad de Bogotá para adelantar esas diligencias, etc.

1.3. Los honorarios que se causen con ocasión de este proceso, pactados a cuota litis.

2.A título de lucro cesante:

2.1 los salarios y las prestaciones sociales de los que han sido privados el cónyuge y los hijos de la docente YENNI ALEXANDRA GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ, desde el momento del fallecimiento de esta y hasta cuando se profiera la sentencia que ponga fin a este proceso.

2.2 Los salarios y las prestaciones sociales de la docente, de los cuales se verán privados hacia el futuro su cónyuge e hijos.

2.3. Los intereses compensatorios de las sumas representativas de la

2.2 Los salarios y las prestaciones sociales de la docente, de los cuales se verán privados hacia el futuro su cónyuge e hijos.

2.3. Los intereses compensatorios de las sumas representativas de la indemnización (compensación por falta de uso del principal), o sea los intereses corrientes bancarios, que según el artículo 1615 del C.C., se le deberán al cónyuge e hijos de la docente desde el día de su fallecimiento y que se pagaran junto con el principal, en pesos de valor constante.

TERCERA: condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y, solidariamente, o como los señores Magistrados los (sic) dispongan, a las Emp resas SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD, SERVIMÉDICOS LTDA, MÉDICOS ASOCIADOS, y la SOCIEDAD COLOMBIANA DE SALUD S. A., integrantes las tres empresas de la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DE COLOMBIA U. T. MEDICOL, a indemnizar y a pagar a los señores JUAN MARIA GUTIÉRREZ CÉSPEDES,Radicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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ROSA ALBILIA VELASQUEZ DE GUTIÉRREZ, ANGEL MARIA ACOSTA

Sentencia de segunda instancia

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ROSA ALBILIA VELASQUEZ DE GUTIÉRREZ, ANGEL MARIA ACOSTA PARRADO, y los menores de edad LINA PAOLA ACOSTA GUTIERREZ, MIGUEL ANGEL ACOSTA GUTIERREZ Y ANDRES FELIPE ACOSTA GUTIERREZ, a pagar los perjuicios morales causados por la muerte de la docente YENNY ALEXANDRA GUTIERREZ VELASQUEZ ocurrida el día 18 de noviembre de 2010.

Pido que tal pago se haga con equivalente en pesos con valor constante, del mayor valor establecido en la ley o en la jurisprudencia vigente al tiempo de la Sentencia

En subsidio de la cuantificación matemática dentro del proceso, solicito se dé aplicación al artículo 8° de la ley 153 de 1887, al artículo 16 del la ley 446 de 1998, al artículo 178 del C.C.A, en concordancia con el artículo 97 del Código Penal, y se indemnice con el equivalente en pesos de la fecha de la ejecutoria de la Sentencia, de lo que valgan 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha en la cual se haga efectiva la condena.

CUARTA: condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y, solidariamente, o como los señores Magistrados los (sic) dispongan, a las

Empresas SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD, SERVIMÉDICOS LTDA, MÉDICOS ASOCIADOS, Y la SOCIEDAD COLOMBIANA DE SALUD S. A., integrantes las tres empresas de la UNIÓN

Empresas SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD, SERVIMÉDICOS LTDA, MÉDICOS ASOCIADOS, Y la SOCIEDAD COLOMBIANA DE SALUD S. A., integrantes las tres empresas de la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DE COLOMBIA U. T. MEDICOL, a indemnizar y a pagar los daños y perjuicios causados a la vida de relación causados al señor ÁNGEL MARIA ACOSTA PARRADO y a sus (sic) a pagar del señor ÁNGEL MARIA ACOSTA PARRADO (sic) y a los menores LINA PAOLA ACOSTA GUTIÉRREZ, MIGUEL ÁNGEL ACOSTA GUTIÉRREZ Y ANDRÉS FELIPE ACOSTA GUTIÉRREZ, por la muerte de la docente YENNY ALEXANDRA GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ ocurrida el día 18 de noviembre de 2010.

QUINTA: Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y, solidariamente, o como los señores Magistrados los

dispongan, a las Empresas SERVICIOS MÉDICOS INTEGRALES DE SALUD, SERVIMÉDICOS LTDA, MÉDICOS ASOCIADOS, y la SOCIEDAD COLOMBIANA DE SALUD S. A., integrantes las tres empresas de la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS MÉDICOS DE COLOMBIA U. T. MEDICOL, a indemnizar y a pagar los intereses comerciales sobre las cantidades liquidas reconocidas en la sentencia que ponga fin a este proceso, durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese término, según

indemnizar y a pagar los intereses comerciales sobre las cantidades liquidas reconocidas en la sentencia que ponga fin a este proceso, durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese término, según lo previsto por el artículo 177 del C.C.A.Radicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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SEXTA: Los demandados deberán cumplir la sentencia en los términos y plazos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.”

1.2. Fundamento de las pretensiones:

En síntesis, la parte demandante sustentó sus pretensiones en lo siguiente:

1. El 14 de septiembre de 2009, la señora YENNY ALEXANDRA GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ presentó un estado de salud previo a la cirugía programada por reflujo “GRE” (sic) y hernia hiatal que se practicó el 16 de septiembre de 2010.

El diagnóstico de ingreso del 14 de septiembre de 2009, fue el siguiente:

• Gastritis RGE, diagnosticada el 17 de mayo de 2006. • Hernia hiatal, diagnosticada el 03 de julio de 2005. • Hipotiroidismo, diagnosticado el 06 de junio de 2006. • Anemia ferropénica x HC, diagnosticada el 11 de abril de 2005.

2. Las anteriores condiciones de salud descritas, hacían que el proceso q uirúrgico

• Hipotiroidismo, diagnosticado el 06 de junio de 2006. • Anemia ferropénica x HC, diagnosticada el 11 de abril de 2005.

2. Las anteriores condiciones de salud descritas, hacían que el proceso q uirúrgico al que se iba a someter a YENNY ALEXANDRA GUITIÉRREZ VELÁSQUEZ, fuera de alto riesgo y, en consecuencia, demandaba extremos cuidados médicos previos a la cirugía.

3. A pesar de lo señalado, de acuerdo con la historia clínica de la paciente, los exámenes de laboratorio más próximos a la fecha de la cirugía, datan del 09 de marzo de 2010.

4. El 09 de marzo de 2010, a la paciente YENNY ALEXANDRA se le había practicado “química sanguínea, hematología y coagulación y algunas pruebas especiales entre las qu e se cuentan triyodotironina T3, Tiroxina T4 y hormona tiro estimulante TSH”.

5. Los resultados de los exámenes mostraron que los niveles de hemoglobina de hematocrito, de HB corpuscular media se encontraban a niveles inferiores a los valores de referencia; y los niveles de hormona tiro estimulante TSH superaban los valores de referencia.

6. No obra en la historia clínica de la paciente, comprobante alguno que muestre que a la paciente se le hubiera remitido por interconsulta con los especialistas médico hematólogo y médico endocrina, siendo esas interconsultas necesarias para que el médico cirujano hubiera podido establecer los niveles de riesgo de la cirugía.

7. La paciente ingresó para cirugía programada por reflujo GRE y hernia hiatal, el

para que el médico cirujano hubiera podido establecer los niveles de riesgo de la cirugía.

7. La paciente ingresó para cirugía programada por reflujo GRE y hernia hiatal, el 14 de septiembre de 2 010 a la Clínica Fundadores de propiedad de MÉDICOSRadicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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ASOCIADOS. Seguidamente a la paciente se le inició dieta con medicación de base e “IC cirugía general”, es decir, sin que se le hubieran practicado nuevos exámenes clínicos para determinar las condiciones de su anemia y de su hipotiroidismo.

8. Tampoco se obtuvo el consentimiento informado de la paciente para la cirugía del 14 de septiembre de 2010.

9. Posterior a la cirugía del 14 de septiembre de 2010, esto es, el 16 de septiembre de 2010, se le practicó a la paciente cirugía antirreflujo gastroesofágico más reconstrucción de esfínter por laparoscopia o toracoscopia.

10. Posterior a la cirugía, la salud de la paciente se complicó y falleció el 18 de septiembre de 2010.

11. En la historia clínica no aparece el estudio anatomopatológico para establecer la causa real del deceso de la paciente, señora YENNY ALEXANDRA GUTIÉRREZ

VELÁSQUEZ.

septiembre de 2010.

11. En la historia clínica no aparece el estudio anatomopatológico para establecer la causa real del deceso de la paciente, señora YENNY ALEXANDRA GUTIÉRREZ

VELÁSQUEZ.

12. Como causa de la muerte de la paciente, el médico especialista de medicina crítica Rafael Rachid Leal Esper, expresó que sospechaba que la causa de la muerte consistió en embolia pulmonar masiva.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1. COLOMBIANA DE SALUD SA.

El 09 de julio de 2012 contestó la demanda y, en síntesis, expuso:2

• Que COLOMBIANA DE SALUD SA suscribió contrato con la Fiduprevisora SA para la prestación de servicios médicos asistenciales a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, a través de la figura de unión temporal, para los docentes y sus beneficiarios de los departamentos de Boyacá y Casanare.

Que COLOMBIANA DE SALUD SA no era la entidad encargada de la prestación del servicio de salud de la señora YENNY ALEXANDRA GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ, en razón a que ella no era docente reportada para los departamentos de Boya cá ni Casanare. La entidad que la atendió

2 Fol. 41-74 c1.Radicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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directamente dentro de su Red de Prestadores de Servicios, fue MÉDICOS

ASOCIADOS.

Sin embargo, el análisis del caso realizado el 17 de agosto de 2011 por la Dirección de Macroproceso Hospitalización y Auditoría Médica de la Clínica los Fundadores, apreció que según la “literatura vigente los pacientes con resultados de pruebas de laboratorio en los últimos 4 meses y con situación clínica estable no necesitan repetir las pruebas antes de la cirugía. (…) Adicionalmente y de acuerdo a los protocolos definidos para la valoración preanestésica a los pacientes menores de 50 años programados para su procedimiento quirúrgico considerado de media complejidad o de riesgo intermedio no se le solicitan laboratorios prequirúrgic os excepto si el paciente tiene alguna condición médica inestable definida por el Anestesiólogo que amerite la realización de dichas pruebas. Por lo tanto los exámenes de laboratorio tenidos en cuenta para la evaluación preanestésica y la realización del p rocedimiento quirúrgico fueron válidos. (…)”.

Sobre este punto, en suma, se dio el tratamiento prequirúrgico pertinente, los exámenes que la demandante señala como omitidos, no eran requeridos nuevamente para la realización del procedimiento, en virtud a que la paciente se encontraba estable y los resultados de los exámenes existentes eran válidos para el momento del procedimiento, así como tampoco, la práctica de los mismos no era determinante para que no se presentara el

paciente se encontraba estable y los resultados de los exámenes existentes eran válidos para el momento del procedimiento, así como tampoco, la práctica de los mismos no era determinante para que no se presentara el tromboembolismo pulmonar que tuvo la paciente.

En ese orden, la demandada COLOMBIANA DE SALUD SA propuso las excepciones de (i) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; (ii) mala fe y abuso del derecho; (iii) buena fe de la demandada; (iv) ausencia de elementos constitutivos de responsabilidad; (v) inexistencia de responsabilidad; (vi) inexistencia de causalidad; (vii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (viii) excesiva tasación de pretensiones y; (ix) excepción genérica.

De otro lado, COLOMBIANA DE SALUD SA sol icitó llamar en garantía a MAPFRE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA, sin embargo, con auto del 08 de junio de 2013 el Juzgado A quo negó la vinculación del llamado en garantía.3

3.2. MÉDICOS ASOCIADOS SA.

El 13 de agosto de 2012 MÉDICOS ASOCIADOS SA contestó la demanda, 4 se opuso a los hechos y propuso las excepciones de (i) “en el ejercicio médico las obligaciones son de medio y no de resultado”, (ii) inexistencia de la obligación de

3 Fol. 21 c3 llamamiento en garantía. 4 Fol. 97-111 c1.Radicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS

3 Fol. 21 c3 llamamiento en garantía. 4 Fol. 97-111 c1.Radicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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indemnizar; (iii) inexistencia de responsabilidad civil, inexisten cia del daño y ruptura del nexo causal y; (iv) excepción genérica.

De otro lado, MÉDICOS ASOCIADOS SA llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA -CONFIANZA SA, el cual, fue admitido por el Juzgado de Instancia con auto del 16 de julio de 2013.5

3.3. LLAMADA EN GARANTÍA ASEGURADORA CONFIANZA SA.

El 01 de octubre de 2013 la llamada en garantía ASEGURADORA CONFIANZA SA contestó la demanda y el llamamiento en garantía y expuso6 que no le constaban los hechos sobre los cuales se fundamentaba la demanda.

En cuanto a los hechos del llamamiento, enfatizó que la póliza de responsabilidad sólo cubre el daño emergente, pues respecto del lucro cesante, no se pactó expresamente su cobe rtura y los perjuicios morales fueron objeto de expresa exclusión. En ese orden propuso las excepciones de (i) ausencia de cobertura de daños extrapatrimoniales por expresa exclusión, (ii) ausencia de cobertura del lucro cesante por expresa disposición leg al, fundada en el artículo 1088 del Código de

exclusión. En ese orden propuso las excepciones de (i) ausencia de cobertura de daños extrapatrimoniales por expresa exclusión, (ii) ausencia de cobertura del lucro cesante por expresa disposición leg al, fundada en el artículo 1088 del Código de Comercio, (iv) máximo valor asegurado y deducible y, (v) excepción genérica.

3.4. NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG.

El 13 de agosto de 2012 la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL contestó la demanda7 y propuso las excepciones de (i) su falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) “La eventual responsabilidad estaría de manera exclusiva y solidaria en cabeza de las personas que integran la Unión Temporal Servicios Médicos de Colombia UT-MEDICOLO UT”; y (iii) excepción genérica.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con sentencia del 07 de noviembre de 2019 el Juzgado 66 Administrativo de Bogotá D.C., resolvió:8

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa providencias.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

5 Fol. 50-51 c4 llamamiento en garantía. 6 Fol. 65-73 c4 llamamiento en garantía. 7 Fol. 424-429 c2. 8 CD fol. 6-24 c9.Radicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría ARCHÍVESE el expediente.

(…)”

Para resolver lo anterior, el Juzgado de instancia consideró que:

“En suma, de la historia clínica, del experticio (sic) allegado al plenario y la declaración del médico que intervino a la paciente Yenni Alexander Gutiérrez Velásquez, se logra abstraer que la atención prestada a dicha paciente fue adecuada, continua y oportuna.

En cuanto a la causa de la muerte, cabe señalar, no hay una prueba que demuestre cual fue la causa eficiente de la misma. En el plenario no obra necropsia y se tiene, según el cirujano de la señora Gutiérrez Velásquez, que la misma no se llevó a cabo, por consiguiente, no se puede establecer a qué obedeció el desenlace fatal.

(…)

Corolario de lo expuesto, se tiene que le correspondía a la parte actora darse a probar la causa de la muerte y a su vez, demostrar que la misma obedeció a una mala praxis m édica, sin embargo, esto no lo logró demostrar la parte actora.

Ahora bien y solo en gracia de discusión si tomamos en consideración lo expuesto en la citada jurisprudencia y el despacho se remite a los indicios, se podría concluir que la muerte pudo obedecer a la tardanza de la señora Yenni

Ahora bien y solo en gracia de discusión si tomamos en consideración lo expuesto en la citada jurisprudencia y el despacho se remite a los indicios, se podría concluir que la muerte pudo obedecer a la tardanza de la señora Yenni Alexandra Gutiérrez Velásquez en acudir a la cirugía, ya que como lo declaró la señora Rosa Albilia Velásquez de Gutiérrez, madre de la occisa, “Ella en cierta forma no quería mandarse a operar y duro (sic) con esa enf ermedad 5 años” (fl. 566, c2), por lo que la muerte de la citada paciente pudo obedecer a no acudir oportunamente para ser operada, luego en ese sentido estaríamos en el escenario de una culpa exclusiva de la víctima.

(…)”Radicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. Parte demandante.

El 25 de noviembre de 2019 la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y sustentó:9

• “En primer lugar, desconoció el juzgador que precisamente por tratarse de la falla en el servicio asistencial de salud, los familiares de los pacientes, en este caso, del fallecido, no tienen el acceso a la información veraz de lo sucedido, y por ello, debe aplicarse un régimen de responsabilidad que responda a los

falla en el servicio asistencial de salud, los familiares de los pacientes, en este caso, del fallecido, no tienen el acceso a la información veraz de lo sucedido, y por ello, debe aplicarse un régimen de responsabilidad que responda a los retos de administrar justicia, cuando una de las partes se encuentra en evidente estado de desequilibrio probatorio, por ello no se le puede exigir lo que no está a su alcance. Puntualmente se tiene que los galenos, y para este caso el médico cirujano y su grupo de profesionales, son los encomendados a alimentar la historia clínica, crean la prueba. Tal como sucedió en este caso, es claro que lo que hizo el doctor Dr. William Vicente Prado Salinas, fue defender su actuación. Por ello, no incluyó en la histor ia clínica ni un renglón sobre la crisis de la paciente luego de la cirugía y las razones puntuales, por las cuales tuvo que ser reoperada.”

Por lo anterior, para establecer el nexo de causalidad debe aplicarse la tesis de la carga dinámica de la prueba, o de la inversión de la carga de la prueba, o establecerlo por vía indirecta a través de indicios, tal como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia del 10 de abril de 2019 radicado 25000232600020050179401, con ponencia del Magistrado Alberto Mon taña Plata.

• “En segundo lugar, sobre la apreciación probatoria como fundamento fáctico de la responsabilidad, desconoció el sentenciador que en este caso, sucedió la manipulación de la Historia clínica, por la omisión de incorporación de información, que debe ser considerado por el operador judicial como INDICIO GRAVE DE NEGLIGENCIA PROFESIONAL, que unido a los demás medios

la manipulación de la Historia clínica, por la omisión de incorporación de información, que debe ser considerado por el operador judicial como INDICIO GRAVE DE NEGLIGENCIA PROFESIONAL, que unido a los demás medios probatorios vg, el dictamen pericial o los testimonios, conducen a una decisión contraria a la adoptada por el ad quem.”

• “Para el con texto de la responsabilidad, es imperativo identificar la causa eficiente del daño, el fallecimiento de la paciente se produjo el 18 de septiembre de 2010, por la falta de pericia y errores de procedimiento en la cirugía realizada el 16 de septiembre, lo q ue generó una complicación no reportada en la historia clínica. Si bien se habla del tromboembolismo pulmonar, no se anotó por que (sic) se generó horas después de una cirugía relativamente sencilla.”

9 Fol. 25-32 c9.Radicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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• Es importante destacar que el perito médico de la Univ ersidad Nacional de Colombia, dejó constancia que no existía información sobre la complicación de la paciente. Ahora, si la ley obliga a incorporar todos los eventos y hechos de una atención médica, ¿por qué en este caso los elementos propios de la complicación no aparecen? Ello indica que la historia clínica fue manipulada para ocultar la realidad del “entorpecimiento”, que llevado por la impericia de

de una atención médica, ¿por qué en este caso los elementos propios de la complicación no aparecen? Ello indica que la historia clínica fue manipulada para ocultar la realidad del “entorpecimiento”, que llevado por la impericia de quien lo realizó, generó la muerte de la paciente.

El dictamen pericial de la Universidad Nacional, señaló:

“No hay notas exhaustivas del postqco (sic) ni recuperación que haga evidenciar el momento donde se presenta los síntomas de la complicación, sino hasta un día y medio después de la cirugía. No se evidencia si la paciente, había deambulado durante este tiempo o si se habría estado aplicando terapia antitrombótica por su estancia en la cama sobre sus extremidades superiores…”

• El Consejo de Estado en sentencia del 19 de abril de 2012 unificó el criterio, según el cual, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que frente a cada caso concreto, el juez debe construir una motivación que consulte las razones fácticas y jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

• El transcurso de cinco años entre la fecha en la que se le diagnosticó la enfermedad a la víctima, hasta la fecha de la cirugía, es imputable a los galenos, y no a la víctima, pues ella estuvo atenta a las recomendaciones e instrucciones médicas.

• Se reconoce por la parte demandante que con la formulación de las pretensiones se pensó por la parte actora, que el error estuvo en la falta de previsión de exámenes y remisión a especialistas, pero en el transcurso del

instrucciones médicas.

• Se reconoce por la parte demandante que con la formulación de las pretensiones se pensó por la parte actora, que el error estuvo en la falta de previsión de exámenes y remisión a especialistas, pero en el transcurso del proceso, cuando se conoció la p osición del médico cirujano y lo dicho en el dictamen pericial, emergió que la causa eficiente del daño estuvo precisamente en la sala de cirugía.

• El dictamen pericial concluyó claramente lo siguiente:

“ (…) en el caso de la cirugía antireflujo, es raro que se presente el tromboembolismo pulmonar a no ser que hubiese algún accidente que exponga un vaso de un calibre importante para que migren coágulos o aire por la luz del vaso venoso.Radicado: 11001-33-31-035-2011-00316-01

Demandante: JUAN MARÍA GUTIÉRREZ CÉSPEDES Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia de segunda instancia

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También puede haber algún riesgo si en el caso la paciente tuviera signos de insuficiencia venosa profunda acompañada de varices superficiales. Solo las varicosidades superficiales no producen este problema. Finalmente una cirugía muy prolongada con presiones de insuflación de CO2 altas por encima de 12 mm de hg podrían ge nerar algún riesgo, pero tendrían que estar acompañados varios factores para que en este paciente se present