TA CUN - 11001333170720110026602-(07-07-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INSUBSISTENCIA /

NOMBRAMIENTO PROVISIONAL / CONCURSO DE MERITOS - Secretaria

de Educación Distrital / SOBRE LA MOTIVACION DEL ACTO QUE FINALIZA EL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Causales del retiro del servicio – El encargo y sus requisitos – La motivación del acto de retiro es requisito de su es encia – Desarrollo jurisprudencial – Los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa – Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005 Sobre la provisión del empleo en carrera administrativa como motivación del acto que finaliza el nombramiento en provisionalidad Observa la Sala que la norma general vigente para la fecha de retiro de la actora -1º de julio de 2011– era la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, publicada en el Diario Oficial No. 45.680 de la misma fecha. La citada ley sólo estableció la figura del nombramiento en provisionalidad en casos excepcionales a saber: (i) cuando los titulares de los empleos de carrera se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación del mismo, sólo por el tiempo que dure aquella situación, (ii) cuando no fuere posible proveerlo mediante el encargo de un servidor público de carrera administrativa (artículo 25) y; (iii) “Mientras se produce la

cuando no fuere posible proveerlo mediante el encargo de un servidor público de carrera administrativa (artículo 25) y; (iii) “Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional” (numeral 5°, artículo 31). El Consejo de Estado, al analizar los casos de terminación de nombramientos provisionales bajo la aplicación de la Ley 909 de 2004, ha señalado que al convertirse el acto de desvinculación en un acto reglado, el nominador no puede hacer uso de la discrecionalidad para expedirlo. Al respecto menciona:… La citada posición fue reiterada por la citada Corporación en un pronunciamiento en donde se agregó que “…a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, nombrados en provisionalidad, de tal manera que la falta de este requisito constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa…”. El anterior criterio ha sido reiterado por la Corte en varios pronunciamientos posteriores como son las sentencias SU-917 de 2010 y T-61 de 2011, en donde se precisó que la motivación de los actos de desvinculación de provisionales se rige bajo el principio de “razón suficiente”. Se explicó entonces:…

donde se precisó que la motivación de los actos de desvinculación de provisionales se rige bajo el principio de “razón suficiente”. Se explicó entonces:… Atendiendo a la jurisprudencia citada, una motivación constitucionalmente admisible en estos casos es aquella que se sustenta en argumentos puntuales como lo son la calificación insatisfactoria del funcionario, la imposición de alguna sanción disciplinaria, o la provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de méritos, razón que fue expuesta por la Administración en el caso de autos, luego considera la Sala que el acto demandado no se encuentra afectado el vicio de falta de motivación.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331707-2011-00266-02

Actor: Gloria Judith Barragán Duarte

Pág. No. 2 Al respecto, es del caso precisar que los servidores en provisionalidad, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que

plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. Al respecto, se reitera que según la jurisprudencia analizada en el numeral que precede, para expedir el acto administrativo que da por terminado un nombramiento en provisionalidad, la Administración debe atender al principio de razón suficiente, de conformidad con el cual se impone la exposición de los motivos específicos que la justifican, tales como la provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de méritos, la calificación insatisfactoria del funcionario, la imposición de alguna sanción disciplinaria, o cualquier otra razón específica atinente al servicio que presta el funcionario. En consecuencia, observa la Sala que contrario a lo manifestado por la parte actora, ni la norma, ni la jurisprudencia han impuesto a las entidades públicas una carga de motivación adicional como la que pretende sea exigida en el presente caso, esto es, la valoración de las condiciones específicas de aquellos empleados que se encuentran adscritos a la planta de personal en provisionalidad para establecer quién debe ser retirado. En relación con este aspecto, la demandante aduce en su recurso de alzada que la entidad no podía retirarla del cargo, pues para el momento de su desvinculación, no se habían nombrado a todos los servidores de la lista de elegibles, luego existían todavía cargos vacantes en los que ella podía ser nombrada, argumento que no comparte la Sala, toda vez que la entidad

desvinculación, no se habían nombrado a todos los servidores de la lista de elegibles, luego existían todavía cargos vacantes en los que ella podía ser nombrada, argumento que no comparte la Sala, toda vez que la entidad estaba en la obligación de proveer los cargos en su totalidad con los integrantes de la lista de elegibles, por lo mismo, el hecho de existir algunas vacantes al momento en que se dispuso el retiro de la actora, no desvirtúa que la entidad estuviera compelida a nombrar en las plazas restantes, a servidores diferentes a los que superaron el concurso de méritos. En consecuencia, no se evidencia ilegalidad alguna por el hecho de no tener en cuenta a la demandante como candidata para acceder a los empleos que estaban vacantes en aquel momento. En consecuencia, al no prosperar los cargos propuestos en la apelación, se impone para la Sala confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda por no encontrarse configurada una causal de nulidad que invalide la actuación de la entidad demandada.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331707-2011-00266-02

Actor: Gloria Judith Barragán Duarte

Pág. No. 3 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “F” Magistrada Ponente: Patricia Salamanca Gallo Bogotá, siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016) Accionante Gloria Judith Barragán Duarte Demandado : Secretaría de Educación Distrital Expediente : 11001333170720110026602

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Accionante Gloria Judith Barragán Duarte Demandado : Secretaría de Educación Distrital Expediente : 11001333170720110026602

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 186 s) presentado por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2013 (f. 151 s) por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, Gloria Judith Barragán Duarte, mediante apoderado judicial, solicita que declare la nulidad de la Resolución 1300 de 2 de mayo de 2011, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Profesional Especializado 222-21 y (ii) el oficio S-2011073538 de 19 de mayo de 2011, a través del cual se comunicó la terminación de su nombramiento en provisionalidad a partir del 1º de julio de 2011.

A título de restablecimiento del derecho pide que se condene a la Entidad demandada a reintegrarla al cargo que venía desempeñando como Profesional Especializado 222-21 de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá; así mismo, solicita el reconocimiento y pago de los haberes dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta la fecha de pago

Profesional Especializado 222-21 de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá; así mismo, solicita el reconocimiento y pago de los haberes dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta la fecha de pago efectivo. Por último, reclama que se le cancele la condena en los términos del C.C.A. y que se actualicen las sumas solicitadas con base en el IPC.

2. Hechos:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331707-2011-00266-02

Actor: Gloria Judith Barragán Duarte

Pág. No. 4 El apoderado refiere que la demandante prestó sus servicios en la entidad demandada desde el 24 de julio de 2000, hasta que el 19 de mayo de 2011, fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento como Profesional Universitario 222-21.

3. Normas violadas y concepto de la violación: La apoderada del demandante considera que el acto acusado vulnera los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia; así como los artículos 1, 2, 3, 5, 15, 16, 17, 18, 27, 28 y 41 del Decreto 1227 de 2005; artículos 7, 8 y 9 del Decreto 3820 de 2005, Decreto 1746 de 2006 y Ley 909 de 2004.

Aduce que los actos demandados vulneran el derecho al trabajo, al omitir sin justificación legalmente válida la motivación en debida forma del acto administrativo mediante el cual se desvinculó a la demandante y

Aduce que los actos demandados vulneran el derecho al trabajo, al omitir sin justificación legalmente válida la motivación en debida forma del acto administrativo mediante el cual se desvinculó a la demandante y expedirlo sin atender a razones de mejoramiento del servicio. Además, se vulneró el derecho señalado, en cuanto se omitió la expresión de los criterios con base en los cuales se desvinculó a la actora y no a otros funcionarios que se encontraban en una situación menos gravosa o por lo menos igual a ésta. Plantea que con la desvinculación se pretendió en la práctica impedir que la accionante se escalafonara en carrera administrativa y especialmente que pudiera acceder a los beneficios del Acto Legislativo 04 de 2011, por lo que el acto de insubsistencia adolece no solo de falta de motivación, sino que además es producto de desviación del poder, en tanto inobservó las obligaciones constitucionales y legales establecidas para el efecto. Considera que el acto demandado se limita a resumir una serie de trámites, sin llegar a plantear razones concretas sobre las motivaciones que llevaron a tomar la decisión de insubsistencia de la demandante, vulnerando el principio constitucional del estado social de derecho, el debido proceso y la igualdad, entre otros, es decir, es un acto que carece de la debida motivación. Afirma que según lo expuesto por la Corte Constitucional en la

sentencia SU 917/10, los actos administrativos deben responder a cuatroAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331707-2011-00266-02

Actor: Gloria Judith Barragán Duarte

Pág. No. 5 principios para que sean entendidos como suficientemente motivados, a saber: (i) la expresión de la motivación como manifestación clara de la actuación conforme a derecho, (ii) garantía del debido proceso, pues la motivación permite el ejercicio del derecho de contradicción, (ii) garantía de conocer la manera como la Administración suministra información sobre su gestión de manera objetiva y que permita su confrontación por parte de la ciudadanía y (iv) publicidad que permita la información de la razón de ser de las decisiones de la Administración y garantice a los ciudadanos controvertir las decisiones si ello fuere necesario. Alega que en virtud de lo anterior, el acto acusado no está debidamente motivado, como quiera que al estar la actora nombrada en un cargo de carrera, su retiro debió producirse mediante un acto que expresara de manera clara cuáles fueron las razones de su desvinculación; por lo mismo, no era suficiente mencionar que se estaba dando cumplimiento a la orden de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues dicha motivación era solo válida parcialmente, dado que en el presente caso se requería adicional y sustancialmente explicar, de manera clara y detallada, cuáles fueron los criterios con base en los cuales se decidió que la persona que debía ser desvinculada era la demandante y no otro funcionario, que se encontraba en

y sustancialmente explicar, de manera clara y detallada, cuáles fueron los criterios con base en los cuales se decidió que la persona que debía ser desvinculada era la demandante y no otro funcionario, que se encontraba en una situación similar o menos gravosa que ésta. Expone que según lo establecido por la Ley 909 de 2004 los criterios para seleccionar el personal que integra la función pública, deben atender al mérito, las calidades personales y la capacidad profesional, principios que fueron desconocidos en el presente caso. Argumenta que las referencias genéricas de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una inexistente facultad discrecional, o la simple cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, no son válidas como razones claras para la desvinculación de un funcionario. Agrega que teniendo en cuenta que la entrada en vigencia del Acto Legislativo 04 de 2011 era un hecho notorio, dado a conocer por la Comisión Nacional del Servicio Civil y los medios de comunicación, se debió proceder sin discusión por parte de la entidad, a adoptar las decisiones necesariasAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331707-2011-00266-02

Actor: Gloria Judith Barragán Duarte

Pág. No. 6 para tener en cuenta esta circunstancia, adoptando criterios relevantes al momento de disponer la desvinculación de funcionarios en provisionalidad.

4. Contestación de la demanda: La Entidad demandada (f. 110 s) se opuso a las pretensiones de la demanda. Explica que las pretensiones carecen de causa y fundamentos

momento de disponer la desvinculación de funcionarios en provisionalidad.

4. Contestación de la demanda: La Entidad demandada (f. 110 s) se opuso a las pretensiones de la demanda. Explica que las pretensiones carecen de causa y fundamentos fácticos y jurídicos.

Aduce que la demandante era empleada de carácter provisional en desempeño de un cargo de carrera administrativa, respecto del cual no estaba inscrita en el escalafón, ni gozaba de período fijo o tenía a su favor ningún fuero de estabilidad, de manera que su nombramiento podía declararse insubsistente sin motivación y en cualquier momento, de conformidad con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Señala que como ha señalado el Consejo de Estado, no es posible predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. Luego de reiterar los argumentos según los cuales el retiro del empleado provisional es discrecional y no requiere motivación, agrega que la demandante no probó la ausencia de razones del buen servicio como causa de su desvinculación, pues no es posible proferir una decisión judicial con base en meras apreciaciones subjetivas.

5. La Sentencia Recurrida

demandante no probó la ausencia de razones del buen servicio como causa de su desvinculación, pues no es posible proferir una decisión judicial con base en meras apreciaciones subjetivas.

5. La Sentencia Recurrida El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 9 de septiembre de 2013 (f. 151 s), negó las pretensiones de la demanda.

Luego de analizar las normas que contienen el régimen de carrera de los servidores del estado, concluye respecto del nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, que aunque no puede asimilarse al nombramiento en propiedad, ni generar circunstancias deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331707-2011-00266-02

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Pág. No. 7 estabilidad en el empleo, es un imperativo legal la motivación del acto de retiro por expresa disposición legal que tiende a garantizar el debido proceso al trabajador, en la medida en que le permite conocer las razones de su desvinculación y controvertir dicho acto en sede judicial. Al analizar la pruebas recaudadas, advierte que la decisión contenida en el acto demandado está motivada de manera suficiente, toda vez que se fundó en el nombramiento en período de prueba de quien concursó para el empleo de Profesional Especializado 222-21 que se identificó en la oferta pública de empleos con el número 54760 y formó parte de la lista de elegibles integrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. De igual

empleo de Profesional Especializado 222-21 que se identificó en la oferta pública de empleos con el número 54760 y formó parte de la lista de elegibles integrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. De igual manera, en el acto se precisa que se encontraba nombrada en provisionalidad la demandante en el cargo ofertado. Considera que la motivación del acto demandado encuentra sustento en la Resolución 746 de 18 de marzo de 2011, la cual fue allegada al proceso y contiene la lista de elegibles ofertados para la Secretaría de Educación de Bogotá en la Convocatoria 001 de 2005, donde se observa que la señora Sandra Graciela Torres Romero (a quien se nombró en el cargo de la demandante), ocupó el primer lugar. Por lo expuesto, concluye que de conformidad con la Constitución Política y la Ley 909 de 2004, la entidad demandada tenía el deber de nombrar en período de prueba a la servidora que superó el concurso de méritos y disponer la insubsistencia del nombramiento de la demandante. Estima que no es de recibo el argumento de la actora en cuanto asegura que la entidad debió considerar sus condiciones especiales; en consecuencia retirar del servicio a otros empleados que ocupaban la misma categoría de empleo en provisionalidad, toda vez que no existe norma alguna que imponga el establecimiento de criterios para determinar la desvinculación del servicio de los empleados provisionales cuando se debe nombrar a quienes superaron el concurso de méritos, por el contrario,

que imponga el establecimiento de criterios para determinar la desvinculación del servicio de los empleados provisionales cuando se debe nombrar a quienes superaron el concurso de méritos, por el contrario, consideró que proceder a los nombramientos en propiedad es un imperativo constitucional y legal. Indica que la demandante manifiesta en diversas ocasiones que la entidad accionada no tuvo en cuenta su condición especial para retirarla delAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331707-2011-00266-02

Actor: Gloria Judith Barragán Duarte

Pág. No. 8 servicio, pero no indicó cuál era su situación especial que ameritara que la accionada tuviera un trato diferente; y en todo caso, al ocupar un cargo mediante nombramiento en provisionalidad, no gozaba de fuero de estabilidad alguno y por ende, podía ser desvinculada para efectuar el nombramiento de quien superó el concurso de méritos, como efectivamente ocurrió. Precisa que en el oficio de 2 de agosto de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Distrital, se manifestó que en la actualidad los 36 cargos de carrera ocupados en provisionalidad que fueron ofertados en la convocatoria 001 de 2005, se encuentran nombrados en propiedad, por personas que superaron el concurso de méritos. Además, expone que de la documental allegada al proceso, se advierte que el cargo ejercido en provisionalidad por la actora desde el 24 de julio de 2010, fue clasificado en

documental allegada al proceso, se advierte que el cargo ejercido en provisionalidad por la actora desde el 24 de julio de 2010, fue clasificado en el grupo 1 y fue el único ofertado el 19 de abril de 2010, con el número OPEC 54760, empleo para el que se conformó la lista de legibles con la señora Sandra Graciela Torres Romero. Aduce que contrario a lo sostenido por la accionante, la desvinculación de un empleado provisional con sustento en la necesidad de proveer el empleo con quien superó el concurso de méritos, es una motivación suficiente y ajustada a la Constitución y la ley, como quiera que como lo ha precisado la Corte Constitucional, el nombramiento en provisionalidad solo tiene lugar mientras se provee el cargo por el sistema de méritos. Por último, en relación con la solicitud de aplicación del Acto Legislativo 01 de 2011, indica que el mismo tuvo vigencia a partir del 7 de julio de 2011, esto es, con posterioridad a la expedición de la lista de elegibles y del acto que declaró insubsistente su nombramiento. Además, aclara que mediante sentencia C249 de 2012, la Corte Constitucional declaró inexequible el referido Acto Legislativo, en razón a que quebrantó el principio axial de la carrera administrativa y sus componentes de mérito e igualdad.

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la parte accionante presentó recurso de apelación a fin de que sea revocada (f. 186 s). Alega que en el fallo apelado

igualdad.

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la parte accionante presentó recurso de apelación a fin de que sea revocada (f. 186 s). Alega que en el fallo apelado se incurrió en una ilegalidad procesal, pues por una parte se indica que laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331707-2011-00266-02

Actor: Gloria Judith Barragán Duarte

Pág. No. 9 demanda se tuvo por no contestada debido a que la apoderada de la entidad no acreditó la facultad de quien le confirió poder. No obstante, acto seguido se indica que con los alegatos de conclusión se allegaron los documentos de acreditación respectivos, lo cual permitió que se ratificaran todas las actuaciones realizadas por la entidad en el trámite procesal. En relación con la ineptitud parcial de la demanda declarada por el a quo, estima que el oficio demandado constituye un acto administrativo susceptible de ser demandado, toda vez que no es válido hacer una valoración en abstracto del mismo, sino que dicho análisis tiene que atender a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que soportan la demanda presentada, por lo que en este sentido, es posible establecer que a través del referido oficio se produjo la desvinculación de la demandante. Destaca que el fallo de primera instancia omitió analizar los argumentos y razones por las cuales se cuestiona la legalidad del acto acusado, los cuales recaen en que el acto demandado omitió sin justificación

argumentos y razones por las cuales se cuestiona la legalidad del acto acusado, los cuales recaen en que el acto demandado omitió sin justificación legalmente válida la obligación de motivar en debida forma el acto administrativo mediante el cual se desvinculó a la demandante, pues no indicó los criterios con base en los cuales se dispuso su retiro y no el de otros funcionarios que se encontraban en una situación menos gravosa o por lo menos igual a la demandante. Expone que la sentencia recurrida no resolvió los interrogantes planteados en la demanda, tales como la razón de desvinculación de la actora cuando existían vacantes ofertadas que no habían sido provistas con base en la lista de la lista de elegibles. Hace mención a las consideraciones del fallo según las cuales no se demostró que la decisión de remoción tuviera intereses distintos a una causal objetiva, sin tener en cuenta que la entidad demandada estaba obligada a señalar en el acto administrativo las razones por las cuales la actora debía ser desvinculada y no otras personas, lo cual no se cumplió en el presente caso, lo cual permite concluir que la decisión acusada no está suficientemente motivada. Además, indica que se prescindió de los servicios de la demandante sin contar que durante el tiempo que se desempeñó, loAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331707-2011-00266-02

Actor: Gloria Judith Barragán Duarte Pág. No. 10 hizo con profesionalismo, cumpliendo cabalmente con las funciones encargadas y siendo la persona idónea para el cargo.

Actor: Gloria Judith Barragán Duarte Pág. No. 10 hizo con profesionalismo, cumpliendo cabalmente con las funciones encargadas y siendo la persona idónea para el cargo.

Insiste en que en el presente caso no basta con que la entidad demandada haya mencionado que dio cumplimiento a lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil al nombrar a un concursante que tuvo el puntaje requerido para ocupar el cargo que se encontraba provisto en provisionalidad, pues además de ello ha debido mencionarse cuáles fueron los criterios con base en los cuales se decidió que fuera la demandante quien se separara del servicio y no otros servidores, de conformidad con los principios de la función pública previstos en el artículo 209 de la constitución Política y la Ley 909 de 2004 que imponen la observancia del mérito, las calidades personales y la capacidad profesional al momento de realizar la selección de personal. Advierte que lo que se cuestiona en la demanda en relación con la expedición del Acto Legislativo 004 de 2011, es que la entidad demandada hizo caso omiso de establecer criterios objetivos para la desvinculación de los funcionarios que ocupaban cargos de similar código y grado de la entidad, que debían ser ocupados por los concursantes que obtuvieron los resultados requeridos para acceder a dichos cargos y que no se tuvieran en cuenta entre estos, criterios como los consagrados en el acto legislativo referido, tales como la antigüedad y los estudios realizados los cuales eran fundamentales para decidir quién y por qué debía ser declarado

cuenta entre estos, criterios como los consagrados en el acto legislativo referido, tales como la antigüedad y los estudios realizados los cuales eran fundamentales para decidir quién y por qué debía ser declarado insubsistente, para que en su reemplazo accediera al cargo en carrera administrativa el concursante que hubiere ganado dicho derecho. Reitera que en virtud de lo establecido en la sentencia SU 917 de 2010, el hecho de motivar válidamente la desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad con la llegada del empleado que ha superado el concurso de méritos, no excluye la obligatoriedad de explicar las razones por las cuales se establece la desvinculación, cuando son varios los que ocupan el mismo cargo a proveer, pues al no cumplir con ello se expide un acto arbitrario viciado de falta de motivación. Para finalizar menciona que en el expediente está probado que a 1º de junio de 2011, existía más de un cargo disponible de Profesional Especializado 222-21, sin que la entidad demandada haya explicado por quéAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331707-2011-00266-02

Actor: Gloria Judith Barragán Duarte Pág. No. 11 razón nombró a la señora Sandra Graciela Torres Romero en el cargo que ocupaba la demandante y no en uno de los cinco que quedaron vacantes luego de la provisión de los empleos ofertados en la convocatoria.

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y previa sustentación del recurso,

luego de la provisión de los empleos ofertados en la convocatoria.

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo mediante auto de 27 de mayo de 2014 (f. 203) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar de conclusión (f. 205), las partes presentaron escritos en los siguientes términos: 7.1. La parte actora (f. 206 s) Reitera los argumentos expuestos en el recurso de alzada y añade que el fallo recurrido omitió pronunciarse sobre los interrogantes que fueron formulados en los alegatos de primera instancia, los cuales al ser contestados no dejan duda de los vicios de nulidad que afectan la decisión demandada. 7.2. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Tema de apelación En los términos del recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar (i) si se incurrió en ilegalidad al tener en cuenta los argumentos expuestos en primera instancia por la entidad acc