TA CUN - 11001333172120120006201-(08-07-2021)

MEDIO DE CONTROL – Controversias contractuales / CONTRATO DE CONCESIÓN / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRACTUAL – Contra actos administrativos que hacen efectiva multa y cláusula penal / COMPETENCIA DE ENTIDADES ESTATALES - Para imponer y hacer exigibles multas y cláusula penal en contratos celebrados en vigencia de la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007 / DEBIDO PROCESO – En el procedimiento administrativo sancionatorio con tractual / DEBIDO PROCESO – Vinculación de terceros al procedimiento administrativo sancionatorio contractual / DEBIDO PROCESO – No se agota solamente con la posibilidad de interponer el recurso de reposición contra el acto administrativo que impone la sanción

(…) es tesis de la Sala que debe confirmarse la sentencia impugnada por cuanto en proceso seguido bajo las previsiones del CCA, era deber de la entidad en los términos del artículo 28 del CCA, comunicar la iniciación de la actuación sancionatoria contractual a la Aseguradora Segurexpo de Colombia S.A. por cuanto se trataba de un tercero que podría verse afectado con la actuación como en efecto ocurrió, ya que se recuerda que en el mismo acto administrativo se declaró la ocurrencia del siniestro y en el numeral sexto de la resolución se dispuso que en el caso que no pagara el contratista las sumas impuestas a título de sanción debería hacerlo su garante, es decir, la activa en esta controversia. Con esa comunicación se hubiera permitido a la aseguradora rendir descargos, solicitar pruebas y realizar la defensa de sus intereses, lo cual no se cumplió ya que como lo reconoce la pasiva

controversia. Con esa comunicación se hubiera permitido a la aseguradora rendir descargos, solicitar pruebas y realizar la defensa de sus intereses, lo cual no se cumplió ya que como lo reconoce la pasiva y así se constata en los considerandos de la resolución sancionatoria, solamente se citó a audiencia al contratista de quien se dice no ejerció su defensa. Por lo anterior, no es suficiente garantía que se permitiera hacer uso de un recurso de reposición contra el acto sancionatorio en cuya expedición no había intervenido la demandante, siendo por demás sorprendido con una obligación de pago. (…) la comunicación a los particulares que puedan resultar afectados implica la posibilidad de pedir pruebas, expresar su opinión y que la decisión que se adopte tenga en cuenta las consideraciones expuestas por quien pueda resultar afectado, además que la decisión que se adopte le sea notificada, no siendo suficiente con darle la posibilidad de interponer recurso, por cuanto, la garantía del debido proceso exige su participación y audiencia antes de ser adoptada la decisión. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de las entidades estatales para imponer multas de forma unilateral, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 21.574. En cuanto al debido proceso en el procedimiento administrat ivo sancionatorio, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de junio de 2020, Rad. 48945.

FUENTE FORMAL: Ley 80 de 1993 (Art. 17, 78); Ley 643 de 2001, Decreto Reglamentario No. 2483 de 2003, y resoluciones número 1074 y 1553 de 2003, 0275 y 1075 de 2004 y 1604 de 2006 expedidas por ETESA; Ley 1150 de 2007; Constitución Política (Art. 90).Página 1 de 39

República de Colombia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”

ESCRITURALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

Bogotá, D. C., ocho (08) de julio de dos mil veintiuno(2021) (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha)

Expediente 110013331721201200062-01 Sentencia SC3-07-21-3207 Medio de control CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Demandante SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE HACEN

EFECTIVAS MULTA Y CL ÁUSULA PENAL PROFERIDOS

SIN AUDIENCIA DEL GARANTE DEL CONTRATO

De conformidad con lo establecido en los Acuerdos PCSJA20 -11517, PCSJA2011518, PCSJA20 -11519, PCSJA20 -11521, PCSJA20 -11526, PCSJA20 -11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA2011518, PCSJA20 -11519, PCSJA20 -11521, PCSJA20 -11526, PCSJA20 -11527, PCSJA20-11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA2011549, PCSJA20-11556 y PCSJA 2011567, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura, se ordenó la suspensión de los términos judiciales, por m otivos de salubridad pública y fuerza mayor con ocasión de la pandemia originada en el coronavirus - COVID-19, desde el 16 de marzo de 2020 al 01 de julio siguiente, reiniciando a partir de ésta última fecha el conteo de los términos judiciales.

Se trata de recurso de apelación promovido contra sentencia proferida en proceso regido por el Código Contencioso Administrativo – CCA, y por consiguiente, sin modificación por virtud de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, aplicando en lo que corresponda, la norma tiva del Decreto legislativo 806 de 2020, y en este orden, surtido el trámite previsto en el artículo 212 del precitado CCA, modificado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010, encuentra para que la Sala provea.

I. OBJETO DE LA DECISIÓNExpediente 110013331721201200062-00

Demandante: Segurexpo de Colombia S.A.

Contra: ETESA

Sentencia de Segunda Instancia

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Desatar recurso de apelación interpuesto por la pasiva , para que se revoque la sentencia calendada veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019),

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Desatar recurso de apelación interpuesto por la pasiva , para que se revoque la sentencia calendada veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juez Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES EN PRIMERA INSTANCIA

2.1. Demanda y argumentos de la activa

Conforme al libelo introductorio 1, SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. , a través de apoderado judicial y por vía de acción contractual , promovió demanda contra la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD - ETESA, con las siguientes pretensiones:

“PRINCIPALES

PRIMERA: Que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución No. 1674 de 1 de octubre de 2009, (…) en cuanto confirmó la Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009(…).

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del artículo tercero de la Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009 (…), en cuanto impone una multa con violación del derecho fundamental al debido proceso y de lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 y en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

TERCERA: Que se declare la nulidad del artículo cuarto de la Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009, (…) en cuanto ordena hacer efectiva una cláusula penal por un valor de CUARENTA y CUAT RO MILLONES CIENTO

TERCERA: Que se declare la nulidad del artículo cuarto de la Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009, (…) en cuanto ordena hacer efectiva una cláusula penal por un valor de CUARENTA y CUAT RO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA PESOS MCTE ($44.154.130,00), con violación de los artículos 1592, 1594 y1600 del Código civil y del 38 de la Ley 153 de 1887.

CUARTA: Que se declare la nulidad de los artículos quinto y sexto de la Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009 (…), en cuanto con violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 871, 1081, 1060, 1074, 1075 y 1078 del Código de Comercio, 17 de la ley 1150 de 2007, 38 de la Ley 153 de 1887 y 1592, 1594, 1600 Y 16 03 del Código Civil, declaran la ocurrencia de un siniestro y ordenan a SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. , en su calidad de asegurador en la Póliza No. 00005830 de cumplimiento a favor de entidades estatales, proceder al pago de SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($67.385.381,00) más intereses por concepto de derechos de explotación y gastos de administración, y UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($1.324.624,00) diarios a títul o de

gastos de administración, y UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($1.324.624,00) diarios a títul o de multa, en caso de que el operador THE POKER GROUP E.U. no satisfaga dichas sumas.

QUINTA: Que se ordene a la DEMANDADA abstenerse de hacer efectiva la Póliza No. 00005830 de cumplimiento a favor de entidades estatales expedida por SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. a favor de la EMPRESA TERRITORAL

1 Ver folios 53 a 87 del cuaderno principal del expediente.Expediente 110013331721201200062-00

Demandante: Segurexpo de Colombia S.A.

Contra: ETESA

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PARA LA SALUD - ETESA, por el valor de SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($67.385.381,00) más intereses por concepto de derechos de explotación y gastos de admin istración; UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($1.324.624,00) diarios a título de multa; y, CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA PESOS MCTE ($44.154.130,00) a título de cláusula penal.

SEXTA: Que en el evento de que SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. se vea avocada a pagar las obligaciones de que tratan las partes resolutivas de las

($44.154.130,00) a título de cláusula penal.

SEXTA: Que en el evento de que SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. se vea avocada a pagar las obligaciones de que tratan las partes resolutivas de las Resoluciones No. 0933 de 17 de junio de 2009 y 1674 de 1 de octubre de 2009, proferidas por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la EMPRESA TERRITORAL PARA LA SALUD - ETESA, se condene a la DEMANDADA, a título de restablecimiento del derecho, a reintegrar a la sociedad demandante dichas sumas, indexadas de acuerdo con la variación del IPC.

SÉPTIMA: Que se conde ne a la DEMANDADA en costas y agencias en derecho.

1.2. SUBSIDIARIAS

PRIMERA: Que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución No.1674 de 1 de octubre de 2009, (…) en cuanto confirmó la Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009, (…).

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del artículo tercero de la Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009 (…), en cuanto impone una multa con violación del derecho fundamental al debido proceso y de lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 y del 38 de la Ley 153 de 1887.

TERCERA: Que se declare la nulidad del artículo cuarto de la Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009 (…), en cuanto ordena hacer efectiva una cláusula penal por un valor de CUARENTA y CUATRO MILLONES CIENTO

TERCERA: Que se declare la nulidad del artículo cuarto de la Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009 (…), en cuanto ordena hacer efectiva una cláusula penal por un valor de CUARENTA y CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATR O MIL CIENTO TREINTA PESOS MCTE ($44.154.130,00), con violación de los artículos 1592, 1594 y1600 del Código civil y 38 de la Ley 153 de 1887.

CUARTA: Que se declare la nulidad parcial de los-artículos quinto y sexto de la Resolución No. 0933 de 17 de ju nio de 2009 (…), en cuanto con violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 871, 1081, 1060, 1074, 1075 Y 1078 del Código de Comercio, 17 de la ley 1150 de 2007 y 1592, 1594,1600 Y 1603 del Código Civil, declaran la ocurrencia de un siniestro y ordenan a SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., en su calidad de asegurador en la Póliza No. 00005830 de cumplimiento a favor de entidades estatales, proceder al pago de UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATROPESOS ($1.324.624,00) diarios a título de multa, en caso de que el operador THE POKERGROUP E.U. no satisfaga dichas sumas.

QUINTA: Que en atención a lo preceptuado en el artículo 1078 del Código de Comercio, la disposición contenida en el artículo sexto de la Resolución No.

que el operador THE POKERGROUP E.U. no satisfaga dichas sumas.

QUINTA: Que en atención a lo preceptuado en el artículo 1078 del Código de Comercio, la disposición contenida en el artículo sexto de la Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009 proferida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la EMPRESA TERRITORAL PARA LA SALUD - ETESA, en el sentido de ordenarle a SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. pagar SESENTA y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($67.385.381,00) más intereses por concepto de derechos de explotación y gastos de administración, sea reducida al pago del valor equivalente a dos cuotas de derechos de explotación y gastos de administración derivados del contrato de concesió n número C -0452 de 21 de junio de 2007 o, en su defecto, al monto que corresponda a la tasación queExpediente 110013331721201200062-00

Demandante: Segurexpo de Colombia S.A.

Contra: ETESA

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efectúe el Despacho, pues la EMPRESA TERRITORAL PARA LA SALUD - ETESA incurrió en violación de las obligaciones a ella impuestas por los artículos 1074 y 1075 del Código de Comercio.

SEXTA: Que en el evento de que SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. se ve avocada a pagar las obligaciones de que tratan las partes resolutivas de las Resoluciones No. 0933 de 17 de junio de 2009 y Asesora Jurídica de

ve avocada a pagar las obligaciones de que tratan las partes resolutivas de las Resoluciones No. 0933 de 17 de junio de 2009 y Asesora Jurídica de la EMPRESA TERRITORAL PARA LA SALUD - ETESA, se condene a la DEMANDADA, a título de restablecimiento del derecho, a reintegrar a la sociedad demandante dichas sumas, indexadas de ac uerdo con la variación del IPC”.

En fundamento de sus reclamaciones, reseña la activa, en síntesis, los siguientes hechos:

El 21 de junio de 2007, The Poker Group E.U ., actuando por medio de su representante legal, celebró con la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUDETESA-, el Contrato de Concesión No. C0452, por un valor de cuatrociento s cuarenta y un millones quinientos cuarenta y uno mil doscientos noventa y seis pesos ($441.541.296,00), para la operación de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados. Para garantizar el cumplimiento del enunciado contrato, SEGUREXPO DE COLO MBIA S.A. expidió la póliza 00005830 de 1 de junio de 2007, en la que The Poker Group E.U. asumió la calidad de tomador y afianzado, y la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD - ETESA, la de asegurado.

Mediante Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD, ETESA, declaró el incumplimiento del contrato C -0452 por un valor de sesenta y siete millones trescientos ochenta y cinco mil trescientos ochenta y un pesos ($67.385.381,00),

Jurídica de la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD, ETESA, declaró el incumplimiento del contrato C -0452 por un valor de sesenta y siete millones trescientos ochenta y cinco mil trescientos ochenta y un pesos ($67.385.381,00), ordenó la suspensión de aquél, impuso multas por un valor de un millón trescientos veinticuatro mil seiscientos veinticuatro pesos ($1.324.624,00) diarios, dispuso hacer efectiva una cláusula penal por valor de cuarenta y cuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil ciento treinta pesos ($44.154.130,00), y ordenó hacer efectiva la póliza 00005830, en caso que The Poker Group E.U. no procediera a cancelar dichos valores.

El precitado acto administrativo, contiene decisiones que afectan directamente a SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A ., no obstante, la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, no citó a dicha aseguradora a audiencia, previa su expedición.Expediente 110013331721201200062-00

Demandante: Segurexpo de Colombia S.A.

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El 4 de agosto de 2009, SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A ., interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009, y mediante Resolución No. 1674 de 1 de octubre de 2009, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD - ETESA, decidió negativamente

Resolución No. 1674 de 1 de octubre de 2009, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD - ETESA, decidió negativamente el recurso, y confirmó el acto impugnado en todas sus partes.

En el reseñado contexto factico, adujo la activa, como cargos:

Las resoluciones de las que se pretende nulidad, vulneraron el artículo 29 de la Constitución Política y el 17 de la Ley 1150 de 2007 , en cuanto al derecho de audiencia y defensa del asegurad o y la expedición de una multa cuyos fines conminatorios eran imposibles por encontrarse cancelado o suspendido un contrato.

Asimismo, violaron los artículos 1592, 1594 y 1600 del Código Civil, y 38 de la Ley 153 de 1887, por cuanto en vigencia de la Ley 80 de 1993 , las multas y clausula penal no eran prerrogativas o poderes exorbitantes y la decisión para hacerlas efectivas no podía tomarlas la administración, sino que debería acudir al juez del contrato.

Concurrentemente, se transgredieron los artículos 871, 1074,1075 y 1078 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil , en cuanto al incumplimiento de las obligaciones del asegurado que se originan una vez ocurrido el siniestro.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá ,2(i) declaró la nulidad parcial del artículo sexto de la resolutiva de la resolución No. 0933

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá ,2(i) declaró la nulidad parcial del artículo sexto de la resolutiva de la resolución No. 0933 de 17 d e junio de 2009 , en cuanto a la ASEGURADORA SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.; (ii) declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio administrativo de la entidad demandada, frente al recurso de reposición contra la resolución No. 0933 de 17 de junio de 2009 , y (iii) ordenó a la pasiva abstenerse de hacer efectiva la Póliza No. 00005830 de cumplimiento y negó las demás pretensiones.

2 Ver folios 481 a 492 continuación del cuaderno principalExpediente 110013331721201200062-00

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Como razón de su decisión argumentó de una parte y en lo que refiere al acto ficto negativo originado en el silencio administrativo frente al recurso de reposición promovido contra la resolución No. 0933 de 17 de juni o de 2009, que habían resultado infructuosas, las gestiones desplegadas para el recaudo de la resolución No. 1674 de 10 de octubre de 2009, mediante la cual, se habría resuelto en reseña de la activa, el precitado recurso de reposición, y de su no recaudo, emerge que no existe la enunciada resolución No. 1674 de 10 de octubre de 2009, y en secuencia

de la activa, el precitado recurso de reposición, y de su no recaudo, emerge que no existe la enunciada resolución No. 1674 de 10 de octubre de 2009, y en secuencia de ello, asume entidad el acto administrativo ficto o presunto negativo, contrastado que, (a) existió el deber de la entidad demandada de resolver el recurso de reposición contra la resolución No. 0933 del 17 de junio de 2009, circunstancia que no acaeció; ( b) si bien los artículos 49 y s iguientes del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984 -, no establece n un término para resolver el recurso de repo sición contra los actos administrativos en “vía gubernativa”, como tampoco lo prevé el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, ni el artículo 87 del Decreto 2474 de 2008, no lo es menos que en una interpretación sistemática del indicado código, es claro que la administración tenía dos (2) meses para decidir y notificar la decisión que desataba el recurso de reposición contra la resolución 0933 de 2009, ello en atención a lo establecido en el artículo 60 del CCA, el cual establece la circunstancia en que aflora el silencio administrativo negativo; y, (c) se comprobó la ausencia de notificación al recurrente -SEGUREXPO DE COLOMBIA S. A. - de cualquier decisión sobre tal asunto.

En este orden, a rgumenta cumplido el presupuesto de oportunidad, bajo la consideración que la decisión administrativa acusada encuentra integrada por la resolución 0933 del 17 de junio de 2009 y el acto administrativo ficto o presunto negativo que desató el recurso de reposición propuesto por SEGUREXPO DE

consideración que la decisión administrativa acusada encuentra integrada por la resolución 0933 del 17 de junio de 2009 y el acto administrativo ficto o presunto negativo que desató el recurso de reposición propuesto por SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. y respecto de éste último, la demanda podía demandarse en cualquier tiempo, conforme al numeral 3° del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

Encuentra probado la alegada afectación al debido proceso administrativo, bajo la premisa que la resolución 0933 del 17 el junio de 2009 y el acto administrativo ficto o presunto negativo que desató el recurso de reposici ón interpuesto por SEGUREXPO DE COLOMBIA S. A., desconocieron directamente el artículo 29 constitucional y el artíc ulo 17 de la Ley 1150 de 2007, por pretermisión de los derechos de audiencia y a la defensa , al omitir citar a la mencionada aseguradora a la actuación administrativa sancionatoria seguida contra The Poker Group E.U., impidiendo que SEGUREXPO DE COLOMBIA S. A., fuera escuchado, solicitara lasExpediente 110013331721201200062-00

Demandante: Segurexpo de Colombia S.A.

Contra: ETESA

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pruebas que estimara necesarias, y ejerc iera su defensa, en los términos que establece el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 , y además tratando de una actuación iniciada de oficio, era de cargo de ETESA, comunicar la iniciación de la

establece el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 , y además tratando de una actuación iniciada de oficio, era de cargo de ETESA, comunicar la iniciación de la actuación administrativa, según establece el artículo 28 del Decreto 01 de 1984.

Finalmente, precisó que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, no solo es aplicable a los contratistas, sino a todos los sujetos que participan en la ejecución del contrato estatal, pues desde una perspectiva constitucional toda persona que se vea perjudica con la decisión que adopta la administración pública debe participar en la actuación administrativa y así ejercer sus garantías constitucionales. En ese orden, al expedir resolución 0933 del 17 de junio de 2009 y el acto administrativo ficto o presunto negativo que desató el recurso de reposición, se infringió el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, así como el desconocimiento al derecho de audiencia y defensa de la demandante , lo que genera la nulidad de los actos administrativos demandados.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La pasiva pretende se revoque el fallo de primera instancia , en su lugar , se denieguen las pret ensiones de la demanda , en síntesis, bajo las siguientes consideraciones3:

Cuestiona que se haya declarado la nulidad de un acto ficto o presunto , porque releva que la activa manifiesta explícitamente en la demanda , que mediante resolución 1674 de 1 de octubre de 2009, se decidió de manera adversa el recurso de reposición promovido contra la resolución 0933 de 17 de junio de 2009 , y esta

resolución 1674 de 1 de octubre de 2009, se decidió de manera adversa el recurso de reposición promovido contra la resolución 0933 de 17 de junio de 2009 , y esta premisa la retoma en el acápite de pretensiones. De forma que asume probado que SEGUROEXPO DE COLOMBIA S.A. tuvo conocimiento del acto instrumentado por escrito, de manera personal o por otro medio de notificación.

Indicó que, contrario a lo afirmado por el juez, la administración a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la empresa territorial para salud, ETESA, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora confirmando en todas sus partes la resolución 0933 de 2009, razón por la cual no es dable que el De spacho de primera instancia hubiese declarado la nulidad del acto ficto o presunto negativo.

3 Ver folios 503 a 509 ibídem.Expediente 110013331721201200062-00

Demandante: Segurexpo de Colombia S.A.

Contra: ETESA

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Considera importante traer a colación el principio de congruencia, por el cual se obliga a que las decisiones del juez sean concordantes con los hechos y las peticiones que se hacen en el escrito de demanda, de acuerdo con los señalado en el numeral 2 del artículo 281 del CGP.

En este orden de ideas, señaló, el operador jurídico no podía ir más allá de lo pretendido por la parte demanda cual era declarar la nulidad del artículo primero de la resolución 1674 de 1 de octubre 2009, puesto que la parte d emandante sí tenía

pretendido por la parte demanda cual era declarar la nulidad del artículo primero de la resolución 1674 de 1 de octubre 2009, puesto que la parte d emandante sí tenía conocimiento de dicho acto administrativo por l o cual pretendía se decl arara su nulidad. Además, el té rmino para interponer la acción de controversias contractuales, en relación con las actuaciones administrativas llevadas a cabo por la Empresa Territorial para la Salud ETESA, caduc ó porque transcurrió un término superior a los dos años establecidos como termino máximo para poder interponer la acción, en razón a que la última actuación de la administración fue a través de la resolución 1674 de 1 de octubre de 2009 y solo hasta el 24 de abril de 2012 la demanda fue presentada ante la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos de Bogotá, de lo que se concluye que el término de dos (2) años para demandar en acción contractual fue superado pues transcurrieron más de tres años.

En cuanto a la vulneración del debido proceso indic ó que l a expedición de la resolución 0933 de 2009, que declar ó el incumplimiento contractual del concesionario The Poker Group E.U, tuvo su causa en el in cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de éste, según el estado de cuenta expedido por la vicepresidencia de recaudos la cual advirtió que existía mora en el pago de los derechos de explota ción y gastos de administración, que una vez conocido el hecho, el Jefe de la Oficina Jurídica de ETESA envió comunicación JUR. E2 -3497 al representante legal del contratista mediante la cual concedía audiencia para que allegara los argumentos que considerara necesarios para su defensa y garantizar

hecho, el Jefe de la Oficina Jurídica de ETESA envió comunicación JUR. E2 -3497 al representante legal del contratista mediante la cual concedía audiencia para que allegara los argumentos que considerara necesarios para su defensa y garantizar el debido proceso, comunicación ante la cual, el contratista no ejerció su derecho de defensa.

Que, así las cosas, el incumplimiento de las obligaciones económicas por parte de la sociedad concesionaria, conllevaba la exigibilidad inmediata de las obligaciones junto con los intereses moratorios y una vez proferida la resolución 0933 del 17 de junio de 2009, la sociedad Segurexpo de Colombia S.A. interpuso recurso de reposición en su oportunidad, haciendo uso del derecho de defensa, siendo así queExpediente 110013331721201200062-00

Demandante: Segurexpo de Colombia S.A.

Contra: ETESA

Sentencia de Segunda Instancia

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por resolución 1674 de 1 de octubre de 2009, ETESA resolvió el recurso de reposición interpuesto.

Precisó que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 consagra un principio en materia sancionatoria para la administración del cual se colige que el objeto de la multa es conminar al contratista al cumplimiento y que solo podría llevarse a cabo la imposición de la multa si estuviere pendiente la ejecución de obligaciones a cargo de este, como en efecto acaeció en el presente caso. Además, dentro de las consecuencias que genera el incumplimiento en la ejecución del susodicho contrato, está la contenida en la cláusula penal pactada, referente a que el simple retardo en el cumplimiento de la obligación principal genera la obligación a título de pena,

consecuencias que genera el incumplimiento en la ejecución del susodicho contrato, está la contenida en la cláusula penal pactada, referente a que el simple retardo en el cumplimiento de la obligación principal genera la obligación a título de pena, establecida en el Contrato de Concesión No. C-0452 de 2007, por lo anterior, no se desconoció derecho alguno de la parte demandante.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

5.1. Con proveído del 31 de octubre de 2019 , se admitió el recurso de ap elación, promovido por la pasiva (fl. 529 expediente principal).

5.2. A través de auto del 19 de marzo de 2021, se dispuso a correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días, disponiendo que vencido este trámite se correría traslado al Ministerio Público por igual térm ino (expediente digital

SAMAI).

5.2.1. Alegatos de la parte activa: indicó que la vulneración al debido proceso se acreditó con el hecho de que a la pasiva se le cercenó el derecho de concurrir al procedimiento administrativo sancionatorio a ejercer su defensa, al no haber sido citada previamente. Agregó que l a decisión fue notificada cuando ya se había surtido el procedimiento administrativo sancionatorio, impidiendo presentar descargos y pedir las pru ebas necesarias para su defensa y que, c ontrario a l o afirmado por la parte demandada, el ejercicio del derecho al debido proceso no se limita a la interposición de recursos en contra del acto.

descargos y pedir las pru ebas necesarias para su defensa y que, c ontrario a l o afirmado por la parte demandada, el ejercicio del derecho al debido proceso no se limita a la interposición de recursos en contra del acto.

En su criterio, se logró demostrar que las resoluciones 0933 del 17 de junio de 2009 y 1674 del 1 de octubre de 2009, por medio de las cuales se de