TA CUN - 110013333024201800516-01-(10-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / DEVOLUCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS DESCUENTOS QUE SE EFECTÚAN A SUS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE – No le asiste razón a la señora al pretender la devolución de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales efectuados con fundamento en la aplicación de un régimen que no les es aplicable, la demandante está en el deber constitucional y legal de aportar a salud sobre todos los ingresos que devengue por concepto de mesadas pensionales ordinarias y adicionales / CONDENA EN COSTAS – Como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que la parte actora haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia.

Problema jurídico: ¿Determinar si la señora ( …) tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se han descon tado a sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos?

Extracto: “(…) De acuerdo con los hechos probados del caso, el análisis legal y jurisprudencial efectuado en el presente proveído la Sala considera que deb e confirmarse la sentencia de primera instancia conforme a lo siguiente: Se tiene que la demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo acusado,

jurisprudencial efectuado en el presente proveído la Sala considera que deb e confirmarse la sentencia de primera instancia conforme a lo siguiente: Se tiene que la demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo acusado, y se condene a las demandadas, entre otros, a suspender los descuentos por concepto de cotización a salud que se efectúa a sus mesadas adicion ales de junio y diciembre, y a reintegrar la totalidad de los valores que se le han descon tado a dichas mesadas adicionales por el concepto ya señalado .(…) De acuerd o con el régimen especial que ostentan los docentes pensionados y afiliados a FOMAG, estos se encuentran excluidos de la aplicación del Régimen General de S eguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, y por ende el descuento del 12% es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud, pues la Ley 812 de 2003 modificó la tasa de cotización a salud estab lecida en el artículo 8º, numeral 5º, de la Ley 91 de 1989, pero no el tipo de mesadas que son objeto de dicha cotización. (…) En ese sentido, no le asiste razón a la señora (…) al pretender la devolución de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales efectuados con fundamento en la aplicación de un régimen que, en los términos expuestos, no les es aplicable, como es el contenido en la Ley 100 de 1993, y por tal razón la Sala dispondrá confirmar la sentencia de primera instancia, pues la demandante está en el deber constitucional y legal de aportar a salud sobre todos los ingresos que devengue por concepto de mesadas pensionales ordinarias

1993, y por tal razón la Sala dispondrá confirmar la sentencia de primera instancia, pues la demandante está en el deber constitucional y legal de aportar a salud sobre todos los ingresos que devengue por concepto de mesadas pensionales ordinarias y adicionales. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8° (…) como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que la parte actora haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias (…) no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la de cisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C369 de 2004; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 13 de febrero de 2020, 76001-23-31-0002013-0007-01 (4468-18); Concepto del 16 de diciembre de 1997, 1064, Sala de Consulta y Servicio Civil, Dr. Augusto Trejos Jaramillo.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 4ª de 1976; Ley 100 de

1993; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982 ; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Medio De Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-33-024-2018-00516-01

Demandante: ADELA CARDONA SEPÚLVEDA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Veinticuatro ( 24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda y condenó en agencias en derecho.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte accionante promovió dema nda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) -

contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPRE VISORA), con el objeto de que se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición No. ME N-2017ER-277301 que presentó el 18 de diciembre de 2017 ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) , por medio del cual se negó la devolución y suspensión de los descuentos que se efectúan a su s mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre.

Pidió la nulidad del Oficio No. 20181070004341 del 9 de enero de 2018, a través del cual la FIDUPREVISORA negó la devolución y suspensión de los

1 Fls 17 al 24.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-33-024-2018-00516-01

DEMANDANTE: ADELA CARDONA SEPÚLVEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia descuentos que se efectúan a sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la parte accionada a que se abstenga de realizar los descuentos objeto de litis, y a reintegrar los mismos.

Requirió que se ordene a las demandadas reconocer y pagar las cantidades

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la parte accionada a que se abstenga de realizar los descuentos objeto de litis, y a reintegrar los mismos.

Requirió que se ordene a las demandadas reconocer y pagar las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor sobre las sumas que resulten de la respectiva condena, conforme al IPC certificado por el DANE, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Reclamó que se condene al FOMAG – FIDUPREVISORA a que den cumplimiento al correspondiente fallo en los términos previstos en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y a que cancelen los intereses comerciales y moratorios.

Pidió que se condene a las entidades al pago de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

Indicó que laboró por más de 20 años al servicio de la educación pública.

Dijo que a través de la Resolución No. 1625 del 29 de septiembre de 1993 el FOMAG – SED le reconoció una pensión de jubilación, la cual fue reajustad a por medio de la Resolución No. 4801 de 2016.

Afirmó que la parte accionada ha realizado sistemáticamente descuentos para salud sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

Manifestó que radicó petición el 18 de diciembre de 2017 ante el FOMAG – SED, a través de la cual solicitó el reintegro del valor descontado ilegalme nte por concepto del 12% de aportes a salud sobre sus mesadas adicionales y

Manifestó que radicó petición el 18 de diciembre de 2017 ante el FOMAG – SED, a través de la cual solicitó el reintegro del valor descontado ilegalme nte por concepto del 12% de aportes a salud sobre sus mesadas adicionales y que se suspendan los mismos. Sin embargo, se guardó silencio al respecto.

Agregó que “según lo informado por el área de atención al ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, dicha petición fue remitida por competencia a la Fiduciaria La Previsora S.A.”.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-33-024-2018-00516-01

DEMANDANTE: ADELA CARDONA SEPÚLVEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que por medio del Oficio No. 2018070004341 del 9 de enero de 2018 la FIDUPREVISORA respondió negativamente su solicitud indicando que dicha decisión no se trata de un acto administrativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos: 2°, 6°, 13, 25, 53 y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículo 3º de la Ley 4ª de 1966; artículos 5º y 8º de la Ley 91 de 1989; Leyes 60 y 100 de 1993; Ley 115 de 1994; Ley 797 de 2003; artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículos 67, 74 y 75 de la Ley 1437 de 2011.

Hizo referencia al contenido normativo de las anteriores disposiciones, en lo concerniente a los descuentos en salud.

Ley 1437 de 2011.

Hizo referencia al contenido normativo de las anteriores disposiciones, en lo concerniente a los descuentos en salud.

Dijo que no es procedente los descuentos de salud que se hacen sobre sus mesadas pensionales adicionales, “pues la Ley de manera clara proscribe dichos descuentos agregados”.

Agregó lo siguiente:

[E]l maco constitucional, señala precisamente que: “ El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado”, sin embargo, dicho mandato no ha sido cumplido por las entidades demandadas, pues teniendo en cuenta que las pensiones emanan del derecho al trabajo, no es dable que se realicen descuentos no consagrados en la Ley, y por ello, al efectuar descuentos contrarios al ordenamiento jurídico sobre las mesadas adicionales a los docentes pensionados por el Fondo del Magisterio, resulta clara la violación no solo de la ley, sino también del derecho al trabajo, que como lo refleja nuestra Carta, es un derecho fundamental, derecho que en el sub lite se ve afectado, pues no se está protegiendo de forma especial, tal y como lo ordena el artículo 25 de la Carta.

Señaló que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido acertada en establecer la improcedencia de los descuentos por concepto de salud que se efectúan sobre las mesadas adicionales, “verbigracia, en Concepto del 16 de diciembre de 1997, radicado 1064 de la Sala de Consulta y Servicio Ci vil, con ponencia del Dr. Augusto Trejos Jaramillo”.

Resaltó que es lógico que los descuentos se realicen sobre las mesadas

de diciembre de 1997, radicado 1064 de la Sala de Consulta y Servicio Ci vil, con ponencia del Dr. Augusto Trejos Jaramillo”.

Resaltó que es lógico que los descuentos se realicen sobre las mesadas pensionales de junio y diciembre, mas no del pago de las mesadas adicionales que se perciben en esos meses, “pues ello traduce en un pago del 24% y no del 12% tal como lo señala la Ley”.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-33-024-2018-00516-01

DEMANDANTE: ADELA CARDONA SEPÚLVEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

II. CONTESTACIÓN2

Las entidades accionadas se opusieron a las pretensiones de la señora ADELA CARDONA SEPÚLVEDA, formulando como excepciones la “ inepta demanda por falta de requitios formales ”, “indebida aplicación de la teoria general del acto administrativo”, “inexistecia de la obligación ”, “cobro de lo no debido ”, sostenibilidad financiera”, “buena fe” y “genérica”.

Dijeron que los descuentos en salud los está realizando de conformidad con el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que consagra el deber del fondo de deducir de las mesadas, incluidas las adicionales, dicho descuento.

Mnaifestaron que la Ley 812 de 2003 previó que el régimen de cotización de los docentes adscritos al FOMAG sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo que significa que las cotizaciones para salud es el mismo del régimen general.

los docentes adscritos al FOMAG sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo que significa que las cotizaciones para salud es el mismo del régimen general.

Señalaron que el parágrafo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que el régimen pensional de los docentes oficiales sería el previsto con anterior irdad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, “ por lo que es claro que la precitada ley únicamente alteró respecto del personal docente, lo correspondiente al porcentaje destinado a aportes de salud, mas no modificó su régimen pensional”.

Hizo referencia a la sentencia del 10 de mayo de 20 18, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 68001-23-31000-2010-00624-01 (034014), donde quedó clara la obligatoriedad del descuento a salud de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veinticuatro ( 24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, condenó a la demandante en agencias en derecho, las cuales fijó con sujeción a lo establecido en el artículo 5º del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, esto es, en el 4% de las pretensiones, que asciende a la suma de $66.676,48.

establecido en el artículo 5º del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, esto es, en el 4% de las pretensiones, que asciende a la suma de $66.676,48.

2 Fls 36 al 47. 3 Fls 66 al 73.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-33-024-2018-00516-01

DEMANDANTE: ADELA CARDONA SEPÚLVEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Indicó que la Ley 4ª de 1966 estableció la obligación de cotizar un 5% de la mesada pensional con destino a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (en adelante CAJANAL). Luego, el artículo 37 del Decreto Ley 3135 de 1968, previó “que a los pensionados, la entidad que les pague su pensión , prestará asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria y pa ra el efecto, el beneficiario cotizará un 5% de su pensión”.

Manifestó que las mesadas adicionales fueron reguladas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1976, norma que estipuló en su artículo 5º, “que los pensionados recibirán cada año, dentro de la primera quin cena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión (…). Con relación a la de junio sólo hasta la implementación del Sistema de Seguridad Social Integral, se erigió”.

mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión (…). Con relación a la de junio sólo hasta la implementación del Sistema de Seguridad Social Integral, se erigió”.

Dijo que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 estip uló que dentro de los recursos que constituyen el FOMAG, entre otros, se encuentra el 5% de cada mesada pensional que pague, incluidas las mesadas pensionales adicionales, como aportes de los pensionados.

Señaló que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dejó como régimen exceptuado del Sistema General de Seguridad Social a los docentes afiliados al FOMAG. No obstante, el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el valor total de la tasa de cotización de dichos docentes corresponderá a la suma de aportes que establezca la primera norma en comento en concordancia con la Ley 797 de 2003.

Resaltó que los docentes pensionados por el FOMAG tienen el deber de cotizar para salud sobre el 12% de cada mesada percibidad -ordinaria o adicional-, de conformidad con lo establecidos en las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993 y 812 de 2003.

Aseveró que es viable realizar el descuento del 12% sobre las mesadas adicionales, toda vez que la prestación está condicionada a los principios de eficacia, eficiencia, universalidad y solidaridad, “ cometido este último que solo es posible si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, de suerte que no sólo aquellos que consolidaron su derecho pesional lo disfruten, sino

eficacia, eficiencia, universalidad y solidaridad, “ cometido este último que solo es posible si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, de suerte que no sólo aquellos que consolidaron su derecho pesional lo disfruten, sino que los actuales y futuros cotizantes puedan aspirar a obtener i déntico derecho”.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-33-024-2018-00516-01

DEMANDANTE: ADELA CARDONA SEPÚLVEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aclaró que si bien existe expresa prohibición consagrada en el parág rafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, lo es también que dicha norma n o guarda relación con el régimen que cobija a los docentes, máxime que reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988 “y con relación a la no afectación de las mesadas adicionales, tal reglamentación se refirió a otro tipo de obligaciones como créditos, deudas y cuotas destinadas a Asociaciones Gremiales,

Cooperativas y Fondos de Empleados”.

Afirmó que no le asiste razón a la señora ADELA CARDONA SEPÚLVEDA e n lo que pretende en la demanda, motivo por el cual no logró desvirtuar la presunción de legalidad propia de los actos administrativos acusados.

Resaltó que no efectuó ningún pronunciamiento acerca del tema de costas procesales, toda vez que la parte demandada no acreditó en el sub lite los gastos en que incurrió para defenderse. En cuanto a las Agencias en Derecho, acogió el criterio fijado por el H. Consejo de Estado, Sección

procesales, toda vez que la parte demandada no acreditó en el sub lite los gastos en que incurrió para defenderse. En cuanto a las Agencias en Derecho, acogió el criterio fijado por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 7 de abril de 2016, C.P. William Hernández Gómez, expediente 13001233300020130002201 (1291-2014), que fija el criterio objetivo para la imposición de costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló , solicitando su revocatoria, para que en su lugar se acceda a las prete nsiones de la demanda.

Reiteró apartes de los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y mencionó los del fallo censurado.

Señaló que el A quo omitió tener en cuenta lo previsto en el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que modificó expresamente el concepto de aportes para los afiliados del FOMAG.

Agregó:

El régimen salarial y prestacional del magisterio colombiano ha sido marc ado por evoluciones normativas y jurisprudenciales, el contenido y el alcanc e de la vulneración del derecho a la Igualdad, que se encuentra vigente, con el descuento que por concepto de salud en las mesadas adicionales se aplica al régimen especial y exceptuado del magisterio, teniendo en cuenta que para otros regímenes y en especial para las pensiones consagradas bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, reformada por la ley 797 de 2002, este descuento no aplica, demostrando la obligación por parte de los operadores

para otros regímenes y en especial para las pensiones consagradas bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, reformada por la ley 797 de 2002, este descuento no aplica, demostrando la obligación por parte de los operadores administrativos y judiciales efectuar la atenuación al Principio de Inescindibilidad de la Ley laboral.

4 Fls 81 al 85.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-33-024-2018-00516-01

DEMANDANTE: ADELA CARDONA SEPÚLVEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dijo que los docentes del FOMAG tienen la calidad de usuarios del Sistema General de Seguridad Social, por lo que en su condición de afiliados del régimen contributivo tienen la obligación de financiar con sus aportes la prestación de ese servicio esencial, esto es, contribuyen a la materi alización del principio de solidaridad. Sin embargo, no se les puede imponer car gas adicionales descontando un porcentaje sobre sus mesadas adicionales.

Afirmó que a la mesada adicional de diciembre no se le puede realiza r el descuento del 12% para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social , toda vez que así lo establecen “el artículo 7º de la Ley 4ª de 1982 ” (sic)5 y el artículo 5º de la Ley 43 de 1984.

Resaltó que la cotización ante Sistema de Seguridad Social es obligatoria para todos los pensionados del país en un equivalente al 12% sobre la mesada pensional mensual. Ahora, mal podría efectuarse en las dos mesadas que recibe el docente oficial en los meses de junio y diciembre, porque dicho descuento equivaldría al 24% por concepto de aportes en salud.

mesada pensional mensual. Ahora, mal podría efectuarse en las dos mesadas que recibe el docente oficial en los meses de junio y diciembre, porque dicho descuento equivaldría al 24% por concepto de aportes en salud.

Indicó que no desconoce ni contraría la disposición de las obligaciones inherentes a los descuentos por concepto de salud que se realizan a las mesadas pensionales, “pero, ello no implica que en el mismo mes se deban cancelar dos veces por el mismo concepto en la Pensión de Jubilación, cuando en cabeza del mismo sujeto de derecho, docente pensionado, al ser beneficiario de la denominada Pensión Gracia este descuento no se apli ca sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre” (sic).

Trajo a colación la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el H. Tribunal Contencioso Administrativo, Exp. No. 11001-33-35-711-2014-00074-02, referente a la improcedencia del descuento a salud sobre mesadas adicionales.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE

SEGUNDA INSTANCIA

La NACIÓN – MINDEFENSA – FOMAG6 solicitó se confirme el fallo censurado.

5 Ley “por medio de la cual se aprueba el " Convenio Iberoamericano de Cooperación de Seguridad Social", firmado en Quito el 26 de enero de 1978, y se autoriza al Gobierno Nacional para adherir al mismo”. 6 Fls 105 al 108.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-33-024-2018-00516-01

DEMANDANTE: ADELA CARDONA SEPÚLVEDA

adherir al mismo”. 6 Fls 105 al 108.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-33-024-2018-00516-01

DEMANDANTE: ADELA CARDONA SEPÚLVEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Hizo alusión a que la FIDUPREVISORA actúa única y exclusivamente como vocera y administradora de los fondos del FOMAG, según el contrato mercantil contenido en la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990.

Afirmó que los recursos del FOMAG no pueden ser administrados al arbitrio de la FIDUPREVISORA, toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso en conductas punibles.

Reiteró apartes de los argumentos fácticos y jurídicos que expuso en la contestación de la demanda, relacionados con la viabilidad de efectuar los descuentos por concepto de salud -objeto de litis-.

Manifestó que de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 81 de 1989, el FOMAG es la entidad encargada de descontar e l 5% de cada mesada pensional cancelada al docente, inclusive las adicionale s cualquiera que sea su naturaleza.

Reiteró que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 consagró que el régimen de cotización de los docentes afiliados al FOMAG sería el contenido en las Le yes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo que llevó al aumento de la tasa de cotizació n, del 5% al 12%, pero ello no implica que no puedan efectuarse descuentos sobre las mesadas adicionales, puesto que así lo dispone el artículo 8º de la

del 5% al 12%, pero ello no implica que no puedan efectuarse descuentos sobre las mesadas adicionales, puesto que así lo dispone el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, la cual sigue vigente.

Indicó que de acuerdo con lo establecido en las normas que preceden, no ha incurrido en el defecto sustantivo alegado por la parte actora, toda vez que los actos administrativos demandados se encuentran sustentados y ajustados a derecho.

Por lo anterior, solicitó confirmar la sentencia impugnada.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 7 se admitió el recurso de apelación 8 presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora guardó silenci o, la apoderada de la NACIÓN – MINDEFENSA – FOMAG se pronunció en los términos expuestos y el Agente del Ministerio Público omitió rendir concepto.

7 Fl 89. 8 Fl 91.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-33-024-2018-00516-01

DEMANDANTE: ADELA CARDONA SEPÚLVEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si la señora ADELA CARDONA SEPÚLVEDA tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se han descontado a sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

Ahora bien, nada se dispondrá referente a la condena en agencias en derecho que dispuso el A quo a través del fallo censurado, comoquiera que en el recurso de apelación la parte actora no formuló cargo ni argumento alguno al respecto.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia por cuanto sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las mesadas adicionales percibidas por la demandante, sin que dicha obligación constituya una carga excesiva para estos pensionados, en razón del rég imen especial aplicable.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS

• A través de la Resolución No. 1625 del 29 de septiembre de 19939, el FOMAG – SED, le reconoció a la señora ADELA CARDONA SEPÚLVEDA una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $190.971.75, efectiva a pa rtir del

9 Fls 6 y 7.10

FOMAG – SED, le reconoció a la señora ADELA CARDONA SEPÚLVEDA una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $190.971.75, efectiva a pa rtir del

9 Fls 6 y 7.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-33-024-2018-00516-01

DEMANDANTE: ADELA CARDONA SEPÚLVEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia 1º de mayo de 1992. Dicha prestación fue reliquidada mediante la Resolución No. 0222 del 22 de enero de 199710, por retiro del servicio.

• De acuerdo con los extractos de pago mensual de la pensión de la demandante, se tiene que viene percibiendo la mesada adicional de junio y diciembre, a la que se le han venido descontando los aportes por concep to de cotización a salud11.

• El 28 de diciembre de 2017 la docente presentó una petición ant e la SED - FOMAG solicitando12, entre otros, que se suspenda el descuento que por concepto de cotizaciones a salud se le viene haciendo a sus mesadas adicionales de junio y diciembre, y que se le reintegren las sumas descontadas.

• A través del Oficio No. 2017EE-220224 del 20 de diciembre de 2017, el MINEDUCACIÓN13 le informó a la demandante que de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2017, dio traslado de la solicitud a la FIDUPREVISORA, a fin de que profiriera respuesta al respecto.

• Por medio del Oficio No. 20181070004341 del 9 de enero de 2018 14 la

solicitud a la FIDUPREVISORA, a fin de que profiriera respuesta al respecto.

• Por medio del Oficio No. 20181070004341 del 9 de enero de 2018 14 la FIDUPREVISORA atendió desfavorablemente la petición de la docente. Tal decisión tuvo, entre otros, el siguiente argumento:

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