TA CUN - 1100133334006-2017-00058-01-(25-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JURISDICCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SENTIDO DE LA DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Se impondrá condena en costas en esta instancia. 1. ANTECEDENTES La Sociedad Avianca S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en donde persigue las siguientes pretensiones:PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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“1º. Que se declare la nulidad de la resolución 37649 del 27 de julio de 2015 proferida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones mediante la cual impuso a AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, una sanción pecuniaria por la suma de VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($23.840.950) equivalentes a 37 SMMLV. 2º. Que se declare la nulidad de la resolución 33899 del 31 de mayo de 2016 proferida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones mediante la cual confirma la resolución 37649 del 27 de julio de 2015. 3º. Que se declare la nulidad de la resolución 54786 del 18 de agosto de 2016 proferida por la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor, mediante la cual se modificó parcialmente la resolución 37649 del 27 de julio de 2015. 4º Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, y las demás declaraciones, se ordene restituir la suma de $20.619.200 pagada por AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, en virtud de lo ordenado en el artículo primero de la resolución 37649 proferida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, el cual fue modificado por el artículo primero de la resolución 54786 del 18 de agosto de 2016. 5º. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad

del acto administrativo reseñado en antecedencia y las demás declaraciones, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar a AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA el valor de los perjuicios sufridos por esta, equivalente a los gastos y valores pegados para iniciar y llevar hasta su terminación la acción contencioso administrativa que mediante este libelo se incoa, los pagos por la atención del proceso de ejecución que se origine a raíz de la ejecutoria de las providencias expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio; cauciones; la afectación del balance; los valores que en el curso del proceso pague o haya pagado la compañía por la ejecución de los actos demandados; los gastos de transporte, peritos, etc, y las demás que por peritazgo se logren demostrar.PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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6º. Que como consecuencia de la condena anterior, se disponga que la Superintendencia de Industria y Comercio debe pagar a favor de AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, el valor de los perjuicios ACTUALIZADOS conforme lo dispone le CPCA, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor que certifique el DANE desde el 27 de julio de 2015, índice inicial y el mes anterior a la ejecutoria del fallo que ponga fin a la controversia (índice final). 7º. Que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar ACTUALIZADOS a AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, los intereses legales del valor histórico de la condena pagada, desde el 27 de julio de 2015, o desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo demandado, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y hasta que el pago se verifique, intereses moratorios a la tasa máxima legal, certificados por la Superintendencia Financiera. 8º. Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en los artículos 189 y 195 del C.P.A.C.A.”. 1.1. HECHOS Los hechos fundamento de la anterior pretensión es la siguiente: La Directora de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución No. 93550 de 30 de diciembre de 2013 inició investigación administrativa mediante formulación de cargos contra el operador postal AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA por la presunta violación del artículo 79 de la Ley 1480 de 2011.PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA

S.A. AVIANCA por la presunta violación del artículo 79 de la Ley 1480 de 2011.PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

4 La sociedad investigada presentó descargos el 24 de febrero de 2014 y, posteriormente, mediante escrito de 10 de junio de 2014 presentó alegatos de conclusión. Mediante Resolución 37649 del 27 de julio de 2015 proferida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones se impuso a la sociedad AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, sanción pecuniaria por la suma de VEINTITRÉS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($23.840.950) equivalentes a 37 SMMLV. En contra de la Resolución 37649 del 27 de julio de 2015 se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante; (i) Resolución 33899 del 31 de mayo de 2016 que confirmó la decisión inicial y, (ii) Resolución 54786 del 18 de agosto de 2016 que modificó el artículo 1º y confirmó en todas sus demás partes la resolución apelada. 1.2. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Los demandantes consideran que con la actuación de la demandada se violaron las siguientes disposiciones: Constitucionales: • Preámbulo y artículos 6,29 y 209 de la Constitución política. Legales:PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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5 • Ley 1480 de 2011. • Ley 1369 de 2009. • Resolución CRC 3038 de 2011. • Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Desarrolló el concepto de violación de la siguiente manera: Primer cargo: Falsa motivación del acto administrativo e ilegalidad del acto administrativo por infracción e interpretación errónea del articulo 79 de la Ley 1480 de 2011. Alude que en Ias consideraciones de la Resolución 93550 del 30 de diciembre de 2013 y de la Resolución No. 37649 del 27 de julio de 2015 en las que en criterio de la parte demandante se observa con claridad que Ia entidad desconoció los requisitos que deben operar para que s produzca Ia violación del articulo 79 de Ia Ley 1480 de 2011. Menciona que el acto desconoce los descargos, los argumentos del recurso de reposición, los múltiple intentos de contacto realizados a los números teléfonos aportados los cuales fallaban, el envío de comunicaciones al correo electrónico así como el pago realizado el 18 de julio de 2013 y la firma del documento de exoneración que demuestran el cumplimiento de la norma señalada por cuanto se produjo Ia resolución de fondo del reclamo presentado Refiere que el régimen de protección de usuarios de servicios postales no se garantiza mediante la imposición de sanciones arbitrarias desconociendo los hechos que demostraban el cumplimiento de las necesidades del usuario.PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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Segundo Cargo: Desconocimiento de los criterios de dosimetría y proporcionalidad al momento de determinar la sanción impuesta. Indicó que se debe analizar la multa impuesta a la luz de los criterios establecidos en la Ley 1480 de 2011 a los cuáles se debe someter la potestad sancionatoria de la administración y en especial, considerar que los derechos del usuario quejoso nunca fueron vulnerados, pues aduce que el mismo recibió una respuesta oportuna a su solicitud. 1.3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá mediante sentencia dictada en audiencia inicial del dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) resolvió negar las pretensiones de la demanda resolviendo: “PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda que promoviere la sociedad Aerovías del Continente Americano S.A. AVIANCA – S.A., por las razones expuestas en esta audiencia. SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas. TERCERO: En firme ésta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor en el sistema Siglo XXI y procédase a la devolución de remanentes a que haya lugar.” La anterior decisión se tomo con base en las siguientes consideraciones: “(…)PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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Que el día jueves 11 de julio de 2013, el señor Cristhian Mora a través de la cuenta de correo electrónico: crichard_2308@outlook.es remitió mensaje de datos a la Superintendencia de Industria y Comercio a través del cual puso en conocimiento que la queja No. 87361 interpuesta ante la sociedad Deprisa por Ia guía de envío No. 999001380075 no había sido resuelta. A dicha queja se le dio el número de radicado 13-165449-00000-0000 del 21 de julio de 2013 tal como consta a folios 1 y 2 del expediente administrativo sancionatorio. Que mediante Resolución No. 93550 del 30 de diciembre de 2013 la Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación en contra de la sociedad Aerovias del Continente Americano S.A. - AVIANCA S.A., por Ia presunta vulneración del artículo 79 de Ia Ley 1480 de 2011 y el artículo 28 de la Resolución CRC 3038 de 2011 (Fls. 5 a 6 del expediente administrativo) Con radicado No. 13-165449—00000-0004 del 24 de febrero de 2014 la sociedad ahora demandante presentó escrito de descargos argumentando que el 18 de julio de 2013 efectuó compensación por perdida del envío amparado con guía No. 999001380075 por un valor de $1,021,000 para lo cual el señor Cristhian Mora firmó un recibo de exoneración de responsabilidad a través del cual renunció a cualquier acción en contra de Avianca, configurándose con ello un hecho superado y aduciendo entre otras cosas que se había intentado comunicar con el señor Mora. (Fls. 7 a 24 del expediente administrativo) Que mediante Resolución No. 32839 del 26 de mayo de 2014 se decretaron pruebas, se prescindió del término de 30 días para el periodo probatorio

entre otras cosas que se había intentado comunicar con el señor Mora. (Fls. 7 a 24 del expediente administrativo) Que mediante Resolución No. 32839 del 26 de mayo de 2014 se decretaron pruebas, se prescindió del término de 30 días para el periodo probatorio y se corrió traslado para alegar de conclusión (Fls. 25 a 26) El 10 de junio de 2014, con radicado, 1371654—19-00000—0008 la sociedad Avianca S.A., presentó los alegatos de conclusión reiterando los mismos argumentos expuestos en el memorial que descorrió el traslado de la formulación de cargos (fls. 29 a 31) Mediante Resolución No. 37649 del 27 de julio de 2015 Ia Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción de multa a la sociedad Avianca S.A., en cuantía de 37 S.M.M.L.V. (Fls. 38 a 42) El 4 de septiembre de 2015 la sociedad Avianca S.A., interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución No. 37649 del 27 de julio de 2015 por Ia cual se impuso una sanción argumentandoPROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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para el efecto la proporcionalidad en Ia imposición de la sanción y la aplicación de todos los criterios establecidos en el artículo 64 de Ia Ley 1480 de 2011 (Fls. 32 a 37). Finalmente, mediante Resolución No. 33899 del 31 de mayo de 2016 se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial de imposición de sanción y mediante Resolución No. 54786 del 18 de agosto de 2016 se resolvió el recurso de apelación en el sentido de disminuir la cuantía de la sanción de 37 S.M.M.L.V. a 32 S.M.M.L.V. por considerar que había dado una solución adecuada al usuario aunque hubiera sido tardía. De Ia anterior reseña probatoria se extrae que el señor Cristhian Mora realizó el envío de un teléfono "celular/iphone/mini" hacia la ciudad de Bogotá desde la ciudad de Villavicencio, envío al que le fue asignado el número de guia 999001380075 del 5 de junio de 2013 (FI. 20), no obstante, la caja en que venia el celular según da cuenta el pantallazo que obra a folio 21 del expediente se encontraba "desocupada” razón por la que el destinatario del envio — Alejandro Leyton Torres - se comunicó con Ia empresa Deprisa solicitando información respecto del envío, en donde Ie informaron que debía remitir una carta firmada, anexando otros documentos con el fin de que fuera envida a Ia sociedad Deprisa. Posteriormente, el 12 de junio de 2013 el señor Cristhian Mora quien fue el remitente del envío presentó reclamación de manera escrita en la que solicitó (Fl. 22): "(... ) solicito que se me sea cancelado el valor total de la factura, se indica que la persona de la entrega no dio espera a revisión alguna por parte de destino, solicito pronta respuesta a mi

quien fue el remitente del envío presentó reclamación de manera escrita en la que solicitó (Fl. 22): "(... ) solicito que se me sea cancelado el valor total de la factura, se indica que la persona de la entrega no dio espera a revisión alguna por parte de destino, solicito pronta respuesta a mi reclamo ya que me ocasionó daños y perjuicios, favor comunicarse lo antes posible” (sic) Sobre lo anterior, se advierte que dentro del expediente no aparece asignado a la solicitud del 12 de junio de 2013 el numero de radicado 87361, no obstante, se debe entender que la reclamación de indemnización por pérdida del envío es la que corresponde a esa fecha, esto es la obrante a folio 22. Como se vio en precedencia, la conducta que sele endilgó a la sociedad demandante fue la contenida en el articulo 79 de la Ley 1480 de 2011, esto es, por no haber atendido oportuna y adecuadamente la petición radicadaPROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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bajo el número 87361, sin embargo, frente a la solicitud de indemnización por pérdida elevada por el quejoso. Frente a ello, Io primero que se debe concluir es que de la revisión del expediente no aparece comunicación enviada al señor Mora a efectos de dar respuesta a su requerimiento, en el expediente administrativo no aparece tal circunstancia, ya que lo único que aparece acreditado es que el día 18 de julio de 2013 se efectuó la compensación por valor de $1.021.000 (un millón veintiún mil pesos) debido a la pérdida del envío, hecho que si bien da cuenta que se acogieron las pretensiones del señor Cristhian Mora, lo cual indica que la sociedad demandante dio fue dar los efectos del silencio administrativo positivo, pero ello no implica una respuesta expresa que cumpla con lo establecido en el artículo 79 de Ia Ley 1480 de 2011, y el articulo 28 de la Resolución CRC 3038 de 2011, pues es evidente que se trató de una solicitud de indemnización que debió ser resuelta en un término de 15 días a partir de su recibo por parte del operador postal sin embargo, no aparece prueba de ello. Dentro de la actuación administrativa Ia sociedad demandante aludió a una serie de circunstancias en relación con el usuario, sin embargo, el recibo de exoneración al que alude la demandante se dio por fuera de la oportunidad prevista en el artículo 79 de la Ley 1480 de 2011, esto es, con posterioridad a los 15 días que señala la norma, pues la entidad recibió la solicitud el 12 de junio de 2013 y Ia entrega de la compensación tuvo lugar el día 18 de julio de 2013, cuando los 15 días vencían el 8 de julio de 2013. Ahora, si la excusa de no dar respuesta a la petición elevada por el quejoso era la falta de comunicación con él, la sociedad demandante debió emitir la respuesta a la solicitud del

18 de julio de 2013, cuando los 15 días vencían el 8 de julio de 2013. Ahora, si la excusa de no dar respuesta a la petición elevada por el quejoso era la falta de comunicación con él, la sociedad demandante debió emitir la respuesta a la solicitud del accionante y proceder a notificarla en los términos de los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011, que señalan de manera expresa la forma en que se debe notificar los actos administrativos, la cual es personal o subsidiariamente por aviso. Sin embargo, llama Ia atención del Despacho que la sociedad manifieste que realizó varios intentos para contactar al quejoso y que el 17 de julio de 2013 remitió un correo electrónico a través del cual le solicitó un teléfono para informarle la viabilidad de Ia indemnización por pérdida, sin embargo tal circunstancia no aparece acreditada. Aunado a ello, la presunta respuesta fue proferida por fuera del término señalado en Ia norma. De igual forma, Ia sociedad demandante perfectamente había podido remitir la citación para la notificación personal al correo electrónico del quejosoPROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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como lo prescribe el artículo 69 del C.P.A.C.A., o en su defecto también haber remitido el aviso a dicha dirección de correo electrónico o inclusive SI se quisiera hacer contacto con el quejoso Ia sociedad pudo haber remitido la citación o el aviso a la dirección de residencia reportada en Ia guia de envío, no obstante, no aparece prueba ni de Ia existencia de una comunicación que de respuesta a la reclamación ni tampoco que hubiera intentado la notificación conforme a las normas antes citadas y como lo señala la Resolución CRC 3038 de 2011 en su artículo 29. Así mismo, el Despacho echa de menos la existencia de una prueba que permita concluir que Ia sociedad realizó varias llamadas al señor Mora, así como tampoco aparece copia del correo electrónico enviado. De manera que Ia sociedad demandante si tenia posibilidades de proferir respuesta a la petición del usuario y de comunicada dentro del término, por eso el hecho que tuvo en cuenta la SIC para la imposición de la sanción fue la no atención oportuna y adecuada de la petición radicada por el señor Cristhian Mora, situación que no fue desvirtuada por la demandante; así mismo no hay ninguna circunstancia que exima de responsabilidad a la demandante de haber obrado conforme a las disposiciones en materia de protección a usuarios de servicios postales, razón porla que el usuario interpuso la queja y con ello se dio inicio a Ia actuación administrativa. Que se hubiera satisfecho las pretensiones del quejoso no significa que no se hubiera dado cumplimiento a lo señalado en el articulo 79 de Ia Ley 1480 de 2011, pues lo que hizo Ia sociedad demandante fue reconocer los efectos del silencio administrativo positivo contenido en dicha norma. En ese orden de ideas, no se configura la causal de nulidad de falsa motivación que indica el apoderado de la sociedad demandante, pues a juicio del Despacho la entidad se

hizo Ia sociedad demandante fue reconocer los efectos del silencio administrativo positivo contenido en dicha norma. En ese orden de ideas, no se configura la causal de nulidad de falsa motivación que indica el apoderado de la sociedad demandante, pues a juicio del Despacho la entidad se fundó en hechos probados y Ia falta de respuesta condujo al incumplimiento del articulo 79 de la Ley 1480 de 2011. Tampoco existe Ia indebida interpretación del articulo 79 de la Ley 1480 de 2011. Por lo anterior, el cargo no prospera. (…)PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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En el presente caso el Despacho considera que la sanción impuesta de 32 S.M.L.M.V. a AVIANCA S.A., no resulta desproporcionada como quiera que la omisión de no solo conllevó en no atender oportuna y adecuadamente la petición radicada bajo el radicado número 87361 sino que también vulneró el derecho fundamental de petición, lo cual resulta relevante y tal conducta debía ser sancionada como en efecto ocurrió, multa que se encuentra dentro de los limites que fija la ley. No se debe olvidar que la entidad demandada hizo el estudio de los criterios para la imposición de la sanción al momento de resolver los recursos de reposición y en subsidio de apelación, tanto asique redujo la sancnón de 37 a 32 S.M.M.L.V., de acuerdo con lo anterior, no existe duda que la sanción de multa impuesta cumple con el requisito de proporcionalidad, habida cuenta que están demostradas las circunstancias de los hechos que sirvieron de fundamento para su imposición. Así Ias cosas, al no prosperar ninguno de los cargos formulados por la sociedad Aerovías del Continente Americano AVIANCA S.A., el Despacho debe denegar las pretensiones incoadas en Ia demanda, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara los actos acusados. (…)” 2. SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante, dentro del término legal, interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la sentencia en mención. 2.1. LA IMPUGNACIÓN En la audiencia inicial donde se profirió fallo de primera instancia1, el apoderado judicial de la sociedad demandante, interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la 1 Desde minuto 01:34:14 hasta 01:38:41.PROCESO No.:

En la audiencia inicial donde se profirió fallo de primera instancia1, el apoderado judicial de la sociedad demandante, interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la 1 Desde minuto 01:34:14 hasta 01:38:41.PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

12 sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, en ella señaló los motivos de su inconformidad. Alegó en el recurso de alzada una indebida interpretación del articulo 79 de la Ley 1480 de 2011 que modificó el artículo 32 de la Ley 1369 de 2009, pues señala que AVIANCA S.A. si resolvió de fondo la petición presentada por el quejoso y efectuó el pago acordado como reposición del equipo. Adujo que la sanción no guarda relación directa con el perjuicio causado, pues señala que éste fue resarcido por AVIANCA S.A., es decir que se resolvió de fondo la petición presentada. Finalmente, frente a la proporcionalidad de la sanción alega que no hubo perjuicio para el quejoso porque se le resolvió la petición de fondo y que por lo tanto no hay lugar a la sanción impuesta. En consecuencia, solicita al fallador de segunda instancia que revoque la sentencia objeto apelada. 2.2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIAPROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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13 Con auto de veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) se admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora.2 Con auto de once (11) de marzo de dos mil veinte (2020) se declaró innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.3 2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.3.1. Avianca S.A. Guardó silencio. 2.3.2. Superintendencia de Industria y Comercio En su escrito de alegatos, el apoderado judicial de la entidad demandada expone de manera semejante los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda. 2.3.3. Ministerio Público El señor Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta oportunidad. 2 Folio 4 del cuaderno de segunda instancia 3 Folio 6 del cuaderno de segunda instancia.PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20114, es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso5, por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.6 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia. 4 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 5 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso,

condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 6 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.PROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

15 2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico consistente en determinar si es necesario revocar la sentencia de primera instancia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá y en ese sentido establecer la procedencia de declarar la nulidad de los actos administrativos con los que se sancionó a la demandante por violación del artículo 79 de la Ley 1480 de 2011que modificó el artículo 32 de la Ley 1369 de 2009. Con el fin de absolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente que la controversia objeto del presente proceso gira en torno a verificar, lo siguiente: 1. ¿ Incurrió la Superintendencia de Industria y Comercio y el fallador de primera de instancia en interpretación errónea del articulo 79 de la Ley 1480 de 2011? 2. ¿Los actos administrativos demandados desconocen los criterios de dosimetría y proporcionalidad al momento de determinar la sanción impuesta? 2.3. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO No. Porque se encontró probada la violación a lo dispuesto en el articulo 79 de la Ley 1480 de 2011 y correspondía la imposición de la sanción. La dosificación de la sanción atendió los criterios objetivos de proporcionalidad entre la falta y la sanciónPROCESO No.: 11001333340062017-00058-01 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AVIANCA S.A. DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

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16 contemplados en el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011. El monto de la sanción se encuentra dentro del rango establecido en la ley. 2.4. FUNDAMENTOS DEL RECURSO 2.5. VALORACIÓN DE LOS CARGOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN 2.5.1. ¿ Incurrió la Superintendencia de Industria y Comercio y el fallador de primera de instancia en interpretación errónea del articulo 79 de la Ley 1480 de 2011?. La causal de expedición irregular de los actos administrativos