TA CUN - 110013333603720160027001-(15-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá, D.C, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Referencia 11-00-13-33-36-037-2016-00270-01 Sentencia SC3-23022633

Acción: Reparación Directa

Demandante Yeisson Eduardo Gómez Chacón Demandado Hospital San Rafael del Espinal ESE y otro Tema Falla en el servicio derivada del incumplimiento de las obligaciones en el manejo de desechos hospitalarios. Lesión con una aguja en el dedo. Sometimiento a exámenes, valoraciones médicas y toma de medicamentos. Funciones del Ministerio de Salud y Protección Social. No se probaron daños a la Salud.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso de reparación directa instaurado por Yeisson Eduardo Gómez Chacón y otros contra Hospital San Rafael del Espinal ESE y otro.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

En demanda del 24 de agosto de 2016, el señor Yeisson Eduardo Gómez Chacón en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó la declaratoria de responsabilidad del Hospital San Rafael del Espinal ESE, del Ministerio de Medio Ambient e1 y del Ministerio de Salud y Protección Social por la falla o falta adecuada del manejo de desechos hospitalarios y falta de vigilancia frente a esta labor. El demandante trabajaba para la empresa Pharmauropea de Colombia en Bogotá desempeñando el cargo de asistente d e ingeniería Biomédica y el

de vigilancia frente a esta labor. El demandante trabajaba para la empresa Pharmauropea de Colombia en Bogotá desempeñando el cargo de asistente d e ingeniería Biomédica y el día 26 de agosto de 2014 fue asignado para realizar el mantenimiento preventivo de las bombas de infusión ARGUS 707 de propiedad del empleador que se encontraban en el área de urgencias del Hospital San Rafael del Espinal (Tolima) y en comodato para dicha institución. Realizando sus labores tuvo un accidente consistente en sufrir un pinchazo en dedo índice derecho con una aguja hipodérmica al momento de recoger una compresa. Fue objeto de un tratamiento profiláctico por medio de retrovirales lamivudina 150 mg zidovudina 300 mg que duró 6 meses que trajo como consecuencia detrimento a su salud, dado que presentó sintomatología de vómito, mareo, gastritis, insomnio, cefalea y demás patologías adyacentes a la toma de estos medicamentos; igualmente sostuvo que este tratamiento le produjo incertidumbre y decaimiento moral y físico en su vida social, sexual, profesional y familiar, atendiendo a la expectativa de haber adquirido el virus VIH o hepatitis B y C.

1 La parte actora desistió de las pretensiones en contra del Ministerio de Medio Ambiente en la subsanación de la demanda.2 Yeisson Eduardo Gómez Chacón Reparación Directa Expediente 2016-00270

II. OBJETO DE LA APELACIÓN

1. Sentencia de primera instancia.

El 1 de marzo de 2021, el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia

Expediente 2016-00270

II. OBJETO DE LA APELACIÓN

1. Sentencia de primera instancia.

El 1 de marzo de 2021, el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

El a quo, procedió al estudio de cada uno de los elementos de responsa bilidad del estado, advirtiendo que se cumple el primero de ellos, el daño, como quiera que se logró demostrar que el accionante el día 26 de agosto de 2014, estaba realizando mantenimiento de bombas de infusión de propiedad de la empresa Pharmaeuropea de Colombia que se encontraban en comodato en el área de urgencias del Hospital San Rafael del Espinal ESE, cuando sufrió un pinchazo en su dedo derecho con aguja hipodérmica, lo cual tuvo como consecuencia la práctica de exámenes de VIH 1 y 2, hepatitis B, a nticuerpos E con resultados negativos, toma de medicamentos, retrovirales y controles para la patología.

Sobre la imputación al Hospital San Rafael de Espinal ESE, sostuvo que conforme a la normatividad citada y al mismo manual de seguridad y Plan de Ges tión de Hospital, corresponde la desactivación de elementos cortopunzantes con técnicas de baja eficacia, esto es, germicidas, el vaciado de dicho líquido, el sellado del recipiente introduciéndose en una bolsa roja rotulada y finalmente debía ser llevado al almacenamiento para recolección externa, concluyendo, que no puede existir la posibilidad de que quede en el ambiente una aguja.

Precisó que el cuarto sucio de urgencias donde sufrió el accidente el demandante no era el

externa, concluyendo, que no puede existir la posibilidad de que quede en el ambiente una aguja.

Precisó que el cuarto sucio de urgencias donde sufrió el accidente el demandante no era el lugar destinado para el almacenamiento, lavado, limpieza y desinfección de los vehículos de recolección, y en todo caso, la aguja no debía estar en el sifón sino en un recipiente sellado en una bolsa roja y debidamente rotulado.

Señaló que no es de recibo el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues, si bien es cierto, el demandante entró al cuarto sucio de urgencias, lugar donde solo podía acceder el personal de enfermería, no es menos cierto, que esta situación no se debió permitirse por el referido personal.

Respecto a la responsabilidad del Ministerio de Salud y Protección Social, advirtió que esta entidad es el rector de las políticas del sistema General de Protección Social en materia de salud, pensiones y riesgos profesionales, sin que se encuentre rela ción directa entre una conducta omisiva y el daño causado, por lo que, declara su falta de legitimación por pasiva.

Así, concluyó que el Hospital San Rafael de Espinal ESE incurrió en un indebido manejo de desechos hospitalarios, razón por la cual, se encuentra acreditada la falla en el servicio.

Procedió a reconocer arbitrio iuris por perjuicios morales 3 SMMLV, como quiera que la advertida falla generó que el accionante tuviera que ser sometido a la toma de pruebas del VIH, sida anticuerpos, Hepatitis B, anticuerpos E semiautomatizado o automatizado,

advertida falla generó que el accionante tuviera que ser sometido a la toma de pruebas del VIH, sida anticuerpos, Hepatitis B, anticuerpos E semiautomatizado o automatizado, hepatitis b, ingesta de medicamentos por 28 días, retrovirales y controles durante 6 meses, situaciones que conforme a la regla de la experiencia pueden generar sentimientos de angustia, aunado a ello, los testigos relataron los momentos de estrés que vivió el señor3 Yeisson Eduardo Gómez Chacón Reparación Directa Expediente 2016-00270

Yeisson Eduardo Gómez Chacón al momento del accidente con la aguja. Negó los perjuicios materiales solicitados por falta de material probatorio. (fls. 406 a 421 Cp6)

2. Fundamentos de los recursos.

2.1. Hospital San Rafael del Espinal ESE.

El 17 de marzo de 2021, la apoderada de esta entidad presentó recurso de apelación solicitando se revoque la decisión de primera instancia, y en consecuencia, sean negadas las pretensiones de la demanda.

Manifestó que no comparte la posición del a quo, dado que indistintamente de que la aguja estuviera en la poceta, lo que generó el daño fue el actuar imprudente del actor, al ingresar a un lugar prohibido sin autorización alguna; además no resulta razonable exigirle al Hospital que designe una persona para estar en la puerta de ese lugar las 24 horas para controlar su ingreso, esto sería ponerle una carga exagerada, entonces, resulta ser suficiente el hecho de estar marcada como área restringida por ser un cuarto sucio de urgencias al cual solo podía ingresar personal de la salud. De tal forma, la causa adecuada y determinante de la

su ingreso, esto sería ponerle una carga exagerada, entonces, resulta ser suficiente el hecho de estar marcada como área restringida por ser un cuarto sucio de urgencias al cual solo podía ingresar personal de la salud. De tal forma, la causa adecuada y determinante de la generación del daño fue el actuar imprudente e irresponsable del accionante quien asumió su propio riesgo de entrar al área restringida sin autorización alguna a realizar procedimientos no permitidos en ese lugar.

Resaltó que está acreditado que el hospital demandado, para la época de los hechos, contaba con el respectivo plan de gestión de residuos hospitalarios que se desarrolla y cumple a cabalidad.

Indicó que el accionante tenía experiencia en realizar el procedimiento encomendado por su empleador de limpieza, pues la misma estaba previamente programada y además había sido realizada en varias ocasiones en la misma entidad, lo que significa, que podía prever los riesgos que pueden generarse por este tipo de actividad al entrar a un denominado “cuarto sucio” cuya área estaba restringida.

Sostuvo que no existe nexo de causalidad, puesto que está probado que el Hospital demandado cumplió con sus obligaciones legales y reglamentarias respecto al plan de residuos hospitalarios, por lo que el daño es atribuible únicamente a la imprudencia e impericia del s eñor Gómez Chacón al haber ingresado a un área restringida sin permiso alguno a realizar las actividades que no le correspondían al uso del lugar, asumiendo su propio riesgo, tal como se advierte de los testimonios.

Precisó que la parte actora no aportó ninguna prueba que permita acreditar el daño antijurídico, cierto, concreto y particular, ya que parte de conjeturas.

propio riesgo, tal como se advierte de los testimonios.

Precisó que la parte actora no aportó ninguna prueba que permita acreditar el daño antijurídico, cierto, concreto y particular, ya que parte de conjeturas.

Aclara que quedó acreditado que al momento del accidente con la aguja, no había riesgo de contagio, toda vez que conforme al testimonio de la Doctora Sandoval, la aguja estaba inactiva, lo cual quedó probado, y lo dio por sentado el a quo, además, conforme a la historia clínica, no hubo sangrado, y por lo tanto, el riesgo de contagio de cualquier enfermedad era mínima, de manera que no puede acreditarse algún daño, máxime que las pruebas virales aportadas por la ARL dieron resultado negativo.4 Yeisson Eduardo Gómez Chacón Reparación Directa Expediente 2016-00270

Adujó que los efectos secundarios de los medicamentos tomados por el accionante no constituyen daño antijuríd ico, pues primero, no se probaron los mismos, y segundo, en gracia de discusión, debe hacerse el test de riesgo beneficio, que consiste en que el riesgo asumido no puede ser superior al beneficio que otorga el tratamiento, partiendo de que el medicamento es autorizado, en este orden, no se probó que el medicamento suministrado hubiese presentado defectos y/o que no se hubiese informado al paciente los efectos secundarios que podrían tener, así como tampoco se demostró que hubiese tenido otra alternativa de tratamiento, de manera que no existe daño a indemnizar.

Finalmente, indicó que lo que ocurrió en el presente caso, fue un riesgo que se encontraba

secundarios que podrían tener, así como tampoco se demostró que hubiese tenido otra alternativa de tratamiento, de manera que no existe daño a indemnizar.

Finalmente, indicó que lo que ocurrió en el presente caso, fue un riesgo que se encontraba amparado y que de haber existido un daño el mismo ya fue resarcido por la ARL. (fls. 423 a 428 Cp6)

2.2. Parte actora.

En la misma fecha, la apoderada de la parte actora presentó recurso de apelación para efectos de que se modifique el fallo y se ajuste conforme a la realidad de los hechos y se tenga en cuenta el aspecto subjetivo del actor.

En primer lugar, respecto al resuelve en los numerales primero y segundo, precisó que hay una contradicción y crea una inseguridad jurídica, pues en el primero, se condena al Hospital San Rafael del Espinal, y en el segundo, se condena a la Nación y al Hospital San Rafael del Espinal, como debió ser declarado en el primer ordinal.

En segundo lugar, solicitó se revoque y modifique los numerales segundo y cuarto, ya que el a quo erró sustancialmente al indicar que se condena por los perjuicios derivados de una falla en el servicio cuando el objeto de la demanda es una falla en el manejo o disposición de los residuos hospitalarios, causantes del accidente objeto de la litis.

En este mismo punto, trajo a colación el testimonio de la doctora Betty Sandoval, quien manifestó que las agujas se debían colocar en los guardianes, siendo estos los implementos utilizados especialmente para ello, y que al parecer no se tiene en cuenta como debiera y exige el protocolo de salud, entonces, sí es responsabilidad del estado, ente encargado de

manifestó que las agujas se debían colocar en los guardianes, siendo estos los implementos utilizados especialmente para ello, y que al parecer no se tiene en cuenta como debiera y exige el protocolo de salud, entonces, sí es responsabilidad del estado, ente encargado de ejercer la vigilancia y control efectivo, como lo dispone el Decreto 2676 de 2000 para tal fin y evitar este tipo de accidentes.

Resaltó que la situación psicología y emocional del accionante debe ser analizada de manera subjetiva, ya que contrario a lo afirmado por el a quo, el accidente sí generó secuelas emocionales y psicológicas porque a la fecha del mismo contaba con 29 años, no tenía hijos, era donante regular de sangre, como cualquier persona ante tales expectativas, queda moralmente minimizado en su cotidiano vivir, situación frente a la cual nadie está preparado para asumir, tanto así, que a la fecha el actor no se ha podido estabilizar sentimentalmente y mucho menos tener hijos, como tampoco volvió a donar sangre.

Arguyó que el a quo da más relevancia y apreciación a lo manifestado por la doctora Sandoval respecto a que era “ un tratamiento preventivo que no genera riesgo tóxico a la salud” olvidando señalar la declarante que, de igual forma el tratamiento tóxico en personas con VIH se realiza con la misma clase de antirretrovirales que le aplicaron al demandante, igualmente obvió señalar que dicho riesgo recae directamente en la salud emocional; así concluyó que este testimonio está viciado de falta de credibilidad.5 Yeisson Eduardo Gómez Chacón Reparación Directa Expediente 2016-00270

En tercer lugar solicitó se revoque la decisión relacionada con declarar probada la excepción

Yeisson Eduardo Gómez Chacón Reparación Directa Expediente 2016-00270

En tercer lugar solicitó se revoque la decisión relacionada con declarar probada la excepción de falta de legitimación por activa del Ministerio de Salud y Protección Social, puesto que la relación jurídico – sustancial es evidente teniendo en cuenta el Manual de Procedim ientos para la Gestión Integral de los residuos hospitalarios y similares, resolución No. 1164 de 2002 y el Decreto 2676 de 2000, por ello, se vinculó a esta entidad, por negligencia vinculante como ente creador y, regulador del estado que determina y rige las normas, planes y proyectos del estado implementando las directrices necesarias para la protección de la salud pública, vinculación que se realiza especialmente por la falta o falla en su obligación de inspección, vigilancia y control en la exigencia y cumplimiento de sus entidades encargadas de realizar la gestión integral y disposición de “ residuos internos hospitalarios” conforme al decreto 351 de 2014.

Entonces, la referida cartera incurrió en omisión de su deber legal por falla en la vigilancia y control en virtud de requerir, verificar y específicamente examinar los informes o reportes emitidos por la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, reporte que brilla por su ausencia, y que de otro debió contener la información sobre el accidente objeto de litigio; así las cosas, solicita se declare la responsabilidad por la falla o falta de obligación de inspección, vigilancia, control, exigencia y cumplimiento de sus entidades encargadas de realizar la gestión integral y disposición de residuo s internos hospitalarios al referido Ministerio.

Finalmente, consideró que la indemnización reconocida por el a quo es deplorable al

realizar la gestión integral y disposición de residuo s internos hospitalarios al referido Ministerio.

Finalmente, consideró que la indemnización reconocida por el a quo es deplorable al minimizar únicamente con fundamento en un testimonio que obviamente estuvo parcializado y por demás falto de credibilidad. (fls. 431 a 436 Cp6)

2.3 Alegatos en segunda instancia

Las partes no presentaron alegatos de conclusión. El Procurador no emitió concepto.

3. Actuación procesal en Segunda Instancia.

Recibido el expediente en esta Corporación, el 27 de septiembre de 2021, fueron admitidos los recursos de apelación presentados por las partes y se corrió traslado para alegar de conclusión. (fl. 342 Cp6)

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PRECISIÓN DEL CASO, PROBLEMA Y TESIS JURÍDICOS

Precisión del caso.

La parte actora solicita se declare la responsabilidad de las demandadas como consecuencia de la falla o falta adecuada del manejo de desechos hospitalarios y falta de vigilancia frente a esta labor, lo cual, trajo como consecuencia los perjuicios alegados.

El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sosteniendo que se demostró la falla en el servicio por parte del Hospital San Rafael de Espinal E.S.E, respecto6 Yeisson Eduardo Gómez Chacón Reparación Directa Expediente 2016-00270

al indebido manejo de desechos hospitalarios, en vista de que se encontró una aguja en

Yeisson Eduardo Gómez Chacón Reparación Directa Expediente 2016-00270

al indebido manejo de desechos hospitalarios, en vista de que se encontró una aguja en una poceta de dicha institución con la cual el accionante se pinchó, en este orden, reconoció perjuicios morales por la suma de 3 SMLMV. Declaró la falta de legitimación del Ministerio de Salud y Protección Social.

El Hospital demandado difiere de lo decidido por el a quo sosteniendo que i) no se demuestra un daño antijurídico y ii) se presenta el eximente de responsabilidad de cul pa exclusiva de la víctima, debido a que fue el actuar imprudente del señor Gómez Chacón el generador del daño al entrar a un lugar que estaba prohibido y sin autorización alguna a realizar procedimiento que no estaban permitidos en ese lugar asumiendo su propio riesgo, tal como se advierte de los testimonios.

La parte actora alega que i) se debe condenar al Ministerio de Salud y Protección Social al ser la encargada de ejercer la vigilancia, control, exigencia y cumplimiento de sus entidades encargadas de realizar la gestión integral y disposición de residuos internos hospitalarios al referido Ministerio, para evitar este tipo de accidentes, y ii) la situación psicología y emocional del accionante debe ser analizada de manera subjetiva para el reconocimien to de perjuicios.

Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el debate jurídico propuesto por el recurso de apelación en mención la

Sala se ocupará de resolver:

● ¿Conforme a las pruebas obrantes en el expediente se demuestra la falla en el servicio por parte del ESE Hospital San Rafael de Espinal, respecto al accidente que

Sala se ocupará de resolver:

● ¿Conforme a las pruebas obrantes en el expediente se demuestra la falla en el servicio por parte del ESE Hospital San Rafael de Espinal, respecto al accidente que tuvo el señor Yeisson Eduardo Gómez Chacón el día 26 de agosto de 2014? De demostrarse lo anterior, se deberá resolver ¿si dentro del sub lite está probado la culpa exclusiva de la víctima? ● ¿El Ministerio de Salud y Protección Social es legitimado en la causa por pasiva material dadas las funciones que ejerce? ● ¿Se debe reconocer al demandante Ye isson Eduardo Gómez mayores perjuicios debido a su situación psicológica y emocional?

Tesis de la sala

Para la Sala está demostrado la falla en el servicio debido a que la ESE Hospital San Rafael de Espinal no cumplió con los protocolos y cuidados que dispone el reglamento frente al desecho de materiales cortopunzantes que se utilizan para la prestación del servicio de salud, lo cual generó un daño antijurídico al demandante Yeisson Eduardo Gómez Chacón consistente en herida de dedo de la mano derecha con una aguja, lo que trajo como consecuencia, la atención de urgencias, la toma de varios exámenes, tratamiento de antirretrovirales por estar en contacto con y exposición a enfermedades transmisibles no especificadas, teniendo que someterse de igual forma a valoración y control por infectología.

No se presentó el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima ya que no se cumple con los requisitos irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad, y además no se le puede atri buir al accionante un actuar imprudente y descuido, cuando el Hospital demandado incumplió con sus deberes y obligaciones, los cuales sí fueron determinantes

se cumple con los requisitos irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad, y además no se le puede atri buir al accionante un actuar imprudente y descuido, cuando el Hospital demandado incumplió con sus deberes y obligaciones, los cuales sí fueron determinantes en la producción del daño.7 Yeisson Eduardo Gómez Chacón Reparación Directa Expediente 2016-00270

El Ministerio de Salud y Seguridad Social no se encuentra legitimado materialmente en la causa por pasiva dado que revisadas las funciones que tiene esta cartera, no le atañe ninguna relacionada con inspección, vigilancia y control de la gestión interna de residuos generados por la actividad médica (art. 2 Decreto 4107 de 2011 ver acápite 4.3) pues a quien le correspondía la inspección, vigilancia y control de esta actividad, entre otras, en relación con los factores de riesgo para la salud humana, es a las Direcciones Departamentales, Distritales y Locales de Salud, tal como lo establece de manera taxativa el artículo 9 del Decreto 351 de 2014.

No se accede al aumento de perjuicios como quiera que no se demostró dentro del proceso dado que no se allegó prueba al proceso donde demostrara que el accidente m odificó el estado de salud del demandante, le produjo secuelas, se disminuyó su integridad psicofísica o de su funcionalidad y/o tuvo una pérdida de capacidad.

En este orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá, y el valor de la pretensión mayor no supera los 500 SMLMV2, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad.

En concordancia con el ordinal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

En el presente asunto se tiene que el señor Yeisson Eduardo Gómez Chacón sufrió el accidente el día 26 de agosto de 2014 (fl. 21 Cuaderno memoriales aportados con la contención del Hospital San Rafael), por lo que la caducidad corría desde el 27 de agosto de 2014 al 27 de agosto de 2016. La demanda fue presentada el 24 de agosto de 2016 (fl. 18 Cp1) por lo que sin necesidad de tener en cuenta el término de suspensión con el trámite

de 2014 al 27 de agosto de 2016. La demanda fue presentada el 24 de agosto de 2016 (fl. 18 Cp1) por lo que sin necesidad de tener en cuenta el término de suspensión con el trámite de conciliaci ón extrajudicial ante la Procuraduría para Asuntos Administrativos(fls.1 y 2 cuaderno de pruebas), se tiene que la demanda se presentó en tiempo.

3. Legitimación en la causa.

3.1 Por activa.

2 La pretensión mayor es de 150 SMLMV. (fl. 31 Cp1)8 Yeisson Eduardo Gómez Chacón Reparación Directa Expediente 2016-00270

Se encuentra legitimado en la causa por activa el señor Yeisson Eduardo Gómez Chacón como quiera que fue a quien se le causó el presunto daño derivado del chuzón con una aguja que se encontraba en una poceta en la institución demandada.

3.2 Pasiva.

El Hospital San Rafael de Espinal ESE y el Ministerio de Salud y Protección Social, están legitimados en la causa por pasiva de hecho o procesal, dado que contra ellos se dirigen las pretensiones y frente a los cuales se predica responsabilidad. Respecto a la legitimación material del Ministerio demandado y alegada por la parte actora en el recurso de apelación, se absolverá en el caso en concreto.

4. Argumentación Jurídica.

4.1. Los elementos de la responsabilidad del Estado en el marco de la falla del servicio.

Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el

servicio.

Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la d eclaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía porqué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores3.

Al respecto, dijo el Consejo de Estado:

la responsabilidad del Estado resulta comprometida siempre que logre establecerse en el proceso: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios, ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, iii) la existencia de un daño antijurídico y iv) la relación de causalidad entre la omisión y el daño.4

Tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal Administrativo y la doctrina. “En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado, como

requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o el daño exi ste y es

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Za mbrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001 -23-31-000-2005-02581-01 (40544) / Consejero ponente: HE RNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001 -23-31-000-2001-03279-02(34468) 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C. diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001 -23-31-000-200502897-01 (38092)9 Yeisson Eduardo Gómez Chacón Reparación Directa Expediente 2016-00270

imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre.”5

Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del pasado 1 de agosto de 2016 6, reitero la posición antes adoptada por tal Órgano, así:

antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre.”5

Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del pasado 1 de agosto de 2016 6, reitero la posición antes adoptada por tal Órgano, así:

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, se torna imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. El daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad y, una vez verificada su existencia, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aqué l es requisito indispensable de la obligación de reparar; así, la ocurrencia del daño y su antijuridicidad son presupuestos indispensables que generan el deber de reparar y, por tanto, corresponde al juez constatar su existencia, valorar si es o no antijur ídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada.

4.1.1.- Daño antijurídico

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuri