TA CUN - 11001333400320150035601-(26-07-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO

MEDIO DE CONTROL - REPARACIÓN DIRECTA

Radicado: 11001-33-34-003-2015-00356-01

Actor: HAROLD MAURICIO GÓMEZ CABEZA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Instancia: SETENCIA DE SEGUNDA INSTNACIA

Tema: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – RÉGIMEN OBJETIVO –

LESIONES A SOLDADO CONSCRIPTO – PÉRDIDA DE LA

CAPACIDAD LABORAL - DISMINUCIÓN AGUDEZA VISUAL

OJOS – PERJUICIOS MATERIALES

Sentencia No. SC3-2824-07-23

Sistema: ORALIDAD - LEY 2080 DE 2021

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Surtido el trámite de ley, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación impetrado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de junio del 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Primera, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Primera, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. De la demanda

El 23 de abril del 2014, Harold Mauricio Gómez Cabeza y Luz Marina Cabeza Orjuela, en nombre propio y en representación de su menor hija María Alejandra Gómez Cabeza presentaron, por conducto de apoderado judicial , demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, solicitando se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados con motivo de las lesiones (disminución de la agudeza visual en ambos ojos ) sufridas por el soldado regular Harold Mauricio Gómez Cabeza el 15 de mayo del 2013 durante la prestación de su servicio militar obligatorio.

Con ocasión de la anterior condena, la parte accionante peticiona el reconocimiento de perjuicios materiales, morales y de daño a la salud en favor de los demandantes, así:Radicado: 11001-33-34-003-2015-00365-01

Actor: Harold Mauricio Gómez Cabeza y otros

Demandado: Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional

Reparación Directa - Sentencia

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Demandantes Perjuicios Morales Perjuicios Materiales Daño a la Salud Harold Mauricio Gómez Cabeza 100 SMLMV No establece un valor 100 SMLMV Luz Marina Cabeza Orjuela 100 SMLMV No aplica No aplica María Alejandra Gómez Cabeza 50 SMLMV No aplica No aplica

valor 100 SMLMV Luz Marina Cabeza Orjuela 100 SMLMV No aplica No aplica María Alejandra Gómez Cabeza 50 SMLMV No aplica No aplica

2.2. Hechos

Como sustento de las pretensiones, el apoderado judicial de la accionante indicó:

• Harold Mauricio Gómez Cabeza prestó, en calidad de soldado regular, su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, siendo asignado al Batallón de Selva No. 51 “General José María Ortega”, ubicado en el municipio de Miraflores (Guaviare).

• Cuando Gómez Cabeza, al ingresar al Ejército Nacional, gozaba de excelentes condiciones de salud y sin padecer ninguna enfermedad.

• El 15 de mayo del 2013, mientras el aludido soldado regular se encontraba desarrollando actividades de mantenimiento de las instalaciones del BITER No. 22 en el municipio de Calamar (Guaviare) , se le cayó encima un saco terrero o de tierra en la cara, que le produjo la disminución de la agudeza visual en ambos ojos.

• El anterior evento fue calificado por el Informe Administrativo por Lesión No. 088 del 1° de agosto del 2014 como ocurrido “En el servicio por causa y razón del mismo, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo”.

2.3. Trámite de primera instancia

En auto del 7 de octubre del 2015, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demanda1, ordenando la notificación personal del accionado , el Ministerio Público y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.

Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demanda1, ordenando la notificación personal del accionado , el Ministerio Público y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.

Con ocasión de lo previsto en el Acuerdo No. CSBTA 15 -430 “Por medio del cual se redistribuyen procesos en trámite de los Juzgados Administrativos de la Sección Tercera a sus homólogos de Sección Prime ra en el Circuito Judicial de Bogotá” , el mencionado despacho judicial remitió el expediente al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Primera, que en providencia del 11 de diciembre del 2015 avocó conocimiento del asunto.

El 12 de febrero del 2016, se realizó la notificación personal del demandado Ejército Nacional, del Ministerio Público y de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.

2.4. Contestación de la demanda

2.4.1. La Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional

La apoderada del Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, y para ello esgrimió los argumentos que a continuación se relacionan:

Manifiesta que, acreditado en el presente caso el daño, el mismo no resulta imputable a la entidad demandada, en la medida que se configuran las siguientes excepciones:

1 Fs. 25-26 c.1.Radicado: 11001-33-34-003-2015-00365-01

Actor: Harold Mauricio Gómez Cabeza y otros

Demandado: Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional

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1. causa lícita: pues el daño es resultado del desarrollo normal y legítimo de la actividad castrense asumida de forma voluntaria; 2) fuerza mayor: en la medida que el accidente padecido por la víctima no habiendo sido provocada por la accionada y mucho menos por falla del servicio, siendo hechos ajenos al servicio y además, imposibles de prever y 3) Daño no imputable al Estado y Riesgo Permitido: Indica que debe tenerse en cuenta que el daño sufrido por Harold Mauricio Gómez Cabeza se enmarcó dentro del riesgo permitido (servicio militar obligatorio), máxime cuando la actividad que estaba desarrollando Gó mez Cabeza “no incrementa el riesgo en forma excepcional ni desequilibra las cargas públicas , con el fin de que mute, en un riesgo excepcional o daño especial”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia del 30 de junio del 2022, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Primera accedió a las pretensiones de la demanda, así:

PRIMERO: Declarar la responsabilidad extracontractual y patrimonial de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL , por las lesiones sufridas por el señor Harold Mauricio Gómez Cabeza durante la prestación del servicio militar obligatorio, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Declarar no probadas las excepciones propuestas por el extremo

lesiones sufridas por el señor Harold Mauricio Gómez Cabeza durante la prestación del servicio militar obligatorio, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Declarar no probadas las excepciones propuestas por el extremo pasivo, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante al señor HAROLD MAURICIO GÓMEZ CABEZA, por la suma de CIENTO TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS ($130.257.812) , de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, al pago de perjuicios derivados del daño a la salud al señor HAROLD MAURICIO GÓMEZ CABEZA , en cuantía correspondiente a

SESENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60

SMLMV), de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, al pago de perjuicios morales a los demandantes, en la cuantía que se indica a continuación:

Harold Mauricio Gómez Cabeza (lesionado) 60 SMLMV Luz Marina Cabeza Orjuela (madre) 60 SMLMV María Alejandra Gómez Cabeza (hermana) 30 SMLMV

Harold Mauricio Gómez Cabeza (lesionado) 60 SMLMV Luz Marina Cabeza Orjuela (madre) 60 SMLMV María Alejandra Gómez Cabeza (hermana) 30 SMLMV

SEXTO. Condenar en costas a la parte demandada, en los términos de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por Secretaría, liquídense las costas a qu e haya lugar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Así mismo, fijar la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($3.402.578), equivalente al 1% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia , por concepto de agencias de derecho a favor de la parte demandada (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

SÉPTIMO. Dar cumplimiento a la sentencia en la forma y términos señalados en los artículos 192 a 195 del C.P.A.C.A.Radicado: 11001-33-34-003-2015-00365-01

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(…)

Para resolver lo anterior, el a quo evidenció probado el daño, consistente en la disminución de la visión de los ojos sufrida por el soldado regular Harold Mauricio

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(…)

Para resolver lo anterior, el a quo evidenció probado el daño, consistente en la disminución de la visión de los ojos sufrida por el soldado regular Harold Mauricio Gómez Cabeza en hechos acaecidos el 15 de mayo del 2013; además advirtió acreditada la imputación del menoscabo al Ejército Nacional en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por daño especial, atendiendo a que los medios suasorios del expediente demostraban que las lesiones padecidas por el soldado habían ocurrido por causa y con ocasión del servicio militar, máxime cuando tales afecciones ocurrieron mientras realizaba labores de mantenimiento en el Batallón.

Negó la excepción de mérito de causa lícita, para lo cual consideró que justamente el servicio militar obligatorio carece de voluntariedad y en ese sentido “no es procedente alegar la aceptación del riesgo de la actividad castrense”.

Denegó la prosperidad de la excepción de fuerza mayor y para ello destacó que la caída de un saco terrero durante el mantenimiento de las instalaciones de un batallón no es ajena al servicio militar obligatorio, siendo “un hecho interno estrechamente relacionado con la actividad militar” y durante el cual se produjo el daño, tratándose de un caso fortuito que no exime de responsabilidad a la accionada.

Rechazó la prosperidad de la excepción de daño no imputable al Estado y riesgo permitido y para ello argu mentó que como el daño es imputable a la demandada en aplicación del daño especial, no es necesario acreditar la falla del servicio y mucho menos analizar “si se excedió el riesgo permitido con la actividad en contexto de la cual se produjeron las lesiones”.

aplicación del daño especial, no es necesario acreditar la falla del servicio y mucho menos analizar “si se excedió el riesgo permitido con la actividad en contexto de la cual se produjeron las lesiones”.

De otra parte, reconoció los perjuicios morales y de daño a la salud; además accedió al reconocimiento de perjuicios materiales en favor de Harold Mauricio Gómez Cabeza justamente porque el acta de Junta Médico Laboral estableció una incapacida d permanente parcial del 34% que se refleja precisamente en la disminución de su capacidad laboral, sumado a que frente a dicho tópico el Consejo de Estado ha considerado que “si bien en el momento de la lesión, la víctima no percibía remuneración, se presume que, una vez cumplido el servicio militar, se reintegraría a la vida productiva, donde devengaría al menos el salario mínimo”.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

La apoderada del demandado Ejército Nacional presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia para que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, para ello esgrime los siguientes argumentos:

Indica que no se demostró el nexo de causalidad entre el daño y la acción u omisión del Ejército Nacional y mucho menos que dicha entidad hubiera “puesto una carga superior a la de sus demás compañeros” . En ese sentido, destaca que para imputar responsabilidad al Ejército Nacional no basta con probar que quien prestó el servicio militar obligatorio adquirió la enfermedad o sufri ó la lesión durante el deber constitucional.

Refiere que, aunque el Ejército Nacional asume posición de garante frente a los

responsabilidad al Ejército Nacional no basta con probar que quien prestó el servicio militar obligatorio adquirió la enfermedad o sufri ó la lesión durante el deber constitucional.

Refiere que, aunque el Ejército Nacional asume posición de garante frente a los soldados conscriptos, lo cierto es que existe “un riesgo común a cualquier persona que presta el servicio militar” y en ese sentido, no se expuso al soldado Gómez Cabeza aRadicado: 11001-33-34-003-2015-00365-01

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un riesgo mayor que al que fueron sometidos sus compañeros y tampoco se emitió ninguna orden a la que se atribuyera el incidente.

Manifiesta que pese a que el soldado sufrió una lesión dentro del servicio militar obligatorio, no se acreditó que aquella fu e producto de una falla del servicio, del incremento del riesgo y tampoco del desequilibrio de las cargas “empero si cabe la posibilidad que dentro del desarrollo casual (sic), actuando dentro del riesgo permitido, se halla (sic) defraudado el principio co nstitucional de buena fe, por parte del demandante, en razón que la evitación del resultado dentro en (sic) su órbita de competencia”.

Destaca que no existe la falla del servicio en este caso, dado que no se acreditó el incumplimiento de una obligación constitucional o legal y en el que se aplica un título de imputación de corte subjetivo.

Frente a los perjuicios materiales, señala que “no existe prueba alguna dentro del

incumplimiento de una obligación constitucional o legal y en el que se aplica un título de imputación de corte subjetivo.

Frente a los perjuicios materiales, señala que “no existe prueba alguna dentro del plenario del proceso, realizando su eventual cálculo en meras presuncion es, siendo esto improcedente ya que su concesión no puede ser objeto de supuestos debe ser probado plenamente, por lo que se reitera la revocatoria de los mismos”.

V. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

• Por acta individual de reparto de 7 de septiembre del 2022 se asignó el conocimiento del asunto al suscrito Magistrado ponente, del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”2

• A través de auto del 28 de junio del 2023 se adm itió el recurso de apelación, se ordenó notificar a las partes y al Ministerio Público, dando cumplimiento a su vez, a lo previsto en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA (mod., art. 67, Ley 2080/21)3.

• Al no solicitarse pruebas en segunda instancia se ingresó el expediente al Despacho del Ponente para proferir sentencia.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Jurisdicción y competencia

Conforme al artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para juzgar las controversias originadas en la acción u omisión de las entidades públicas, y dado el criterio orgánico establecido, en atención a la naturaleza jurídica de la demandada, es ésta la encargada de juzgar las actuaciones de la Nacióncompetente para juzgar las controversias originadas en la acción u omisión de las entidades públicas, y dado el criterio orgánico establecido, en atención a la naturaleza jurídica de la demandada, es ésta la encargada de juzgar las actuaciones de la NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional.

Así mismo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, de acuerdo con el artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

2 Fol. 65 cuaderno 2, expediente físico. 3 SAMAI – índice 3.Radicado: 11001-33-34-003-2015-00365-01

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6.2. Caducidad de la acción

El término de dos (2) años, para presentar la demanda so pena de caducidad en ejercicio del medio de control de reparación directa se encuentra contemplado en el literal (i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que se contabilizará a partir de la ocurrencia del hecho causante del daño, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de este.

Teniendo en cuenta que el soldado regular Harold Mauricio Gómez Cabeza resultó lesionado en su ojo izquierdo en hechos acaecidos el 15 de mayo del 2013 mientras desarrollaba labores de mantenimiento del Batallón , el término de caducidad de los

lesionado en su ojo izquierdo en hechos acaecidos el 15 de mayo del 2013 mientras desarrollaba labores de mantenimiento del Batallón , el término de caducidad de los dos (2) años debe contabilizarse desde el 16 de mayo del 2013 hasta el 16 de mayo del 2015 y como la demanda se radicó el 23 de abril del 2014, se presentó dentro del término que establece el artículo 164 del CPACA , incluso sin tener en cuenta la suspensión del término de caducidad por conciliación prejudicial.

De otra parte, se advierte agotado el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, de acuerdo con la constancia de imposibilidad de acuerdo emitido el 20 de abril del 2015 por la Procuraduría 81 Judicial I para Asuntos Administrativos.

6.3. Legitimación en la causa por activa

Harold Mauricio Gómez Cabeza se encuentra legitimado en la causa para incoar la demanda de reparación directa, pues sufrió de forma directa las lesiones reclamadas en las pretensiones de la demanda, mientras se encontraba adscrito como soldado regular del Ejército Nacional.

De otra parte, se evidencia que Luz Marina Cabeza Orjuela y María Alejandra Gómez Cabeza se encuentran legitimadas en la causa por activa, pues demostraron las calidades de progenitora y hermana, respectivamente, frente a la víctima directa, de acuerdo a los registros civiles de nacimiento aportados al plenario, así:

• Registro Civil de Nacimiento de Harold Mauricio Gómez Cabeza No. 22435310, en el que se registra como progenitora la seño ra Luz Marina Cabeza Orjuela (f. 2 c.pruebas).

• Registro Civil de Nacimiento de Harold Mauricio Gómez Cabeza No. 22435310, en el que se registra como progenitora la seño ra Luz Marina Cabeza Orjuela (f. 2 c.pruebas).

• Registro Civil de Nacimiento de María Alejandra Gómez Cabeza Nro. 27395306, en el que se registra como progenitora la señora Luz Marina Cabeza Orjuela (f. 3 c.1).

6.4. Legitimación en la causa por pasiva

La doctrina y la jurisprudencia han diferenciado la legitimación de hecho de la legitimación material en la causa, señalando que la legitimación de hecho es la relación procesal entre el demandante y el demandado, en virtud de la pretensión de la demanda y se constituye una vez se notifica el auto admisorio, puesto que a partir de este momento se pone en conocimiento de la parte demandada la atribución de la responsabilidad por acción u omisión que plantea la parte demandante, fundamento de sus pretensiones, y la legitimación material en la causa se configura con la participación real en los hechos que fundamentan la demanda.

La distinción aludida, ha sido explicada por la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo de la forma en que sigue:Radicado: 11001-33-34-003-2015-00365-01

Actor: Harold Mauricio Gómez Cabeza y otros

Demandado: Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional

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(…) La legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante - legitimado en la causa de hecho por activa - y demandadoReparación Directa - Sentencia

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(…) La legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante - legitimado en la causa de hecho por activa - y demandadolegitimado en la causa de hecho por pasiva⎯ y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Por su parte, la legitimación material supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño.

De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo , evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores4.

En suma, un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente está legitimado materialmente, ya que ésta solamente es predicable se reitera, de quienes tienen un derecho cierto que habilita el ejercicio de la acción a los t itulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o

de la acción a los t itulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra parte5 (…) (Subrayado de la Sala)

En atención a lo referido, en el caso es la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional está legitimado en la causa por pasiva porque es a quien se le endilgan los daños sufridos por Harold Mauricio Gómez Cabeza mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

6.5. Alcance del recurso de apelación y límites a la competencia del juez de segunda instancia.

El recurso de apelación le otorga la competencia funcional al juez de segunda instancia para resolver lo planteado en la alzada, salvo algunas excepciones contempladas en la Ley, como los aspectos que deben ser materia de declaratoria de oficio, y bajo unos límites, como es el caso la no reformatio in pejus. Para ello, el artículo 320 del Código General del Proceso estatuye que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

4 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho

4 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal —”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004) ; Radicación número: 76001 -23-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “ La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tien e derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal -; si la fal ta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque

atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal -; si la fal ta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otr a parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante ”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); E xpediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352). Citada en Sentencia de 26 de abril de 2017, Rad. No. 2003-00130-01(32765).Radicado: 11001-33-34-003-2015-00365-01

Actor: Harold Mauricio Gómez Cabeza y otros

Demandado: Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional

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De lo anterior el Consejo de Estado ha referido que al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente

vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”6 7.

En consecuencia, la competencia del Ad quem está limitada a: (i) los aspectos que expresamente señale el recurrente y, (ii) comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados.

En el caso el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada hace reparos a la sentencia de primera instancia respecto de la imputación al Ejército Nacional de las lesiones padecidas por el soldado regular Harold Mauricio Gómez Cabeza mientras prestaba el servicio militar obligatorio y frente al reconocimiento de los perjuicios materiales por lucro cesante, por lo que la Sala realizará el análisis de los medios de convicción obrantes en el expediente, para determinar si hay lugar o no a imputar responsabilidad a la entidad demandada por las lesiones padecidas por el accionante durante el servicio militar obligatorio y si procede el reconocimiento de los perjuicios

convicción obrantes en el expediente, para determinar si hay lugar o no a imputar responsabilidad a la entidad demandada por las lesiones padecidas por el accionante durante el servicio militar obligatorio y si procede el reconocimiento de los perjuicios materiales por lucro cesante.

VII. PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA

7.1. Problema jurídico:

Atendiendo a los argumentos esgrimidos por la pasiva en el recurso de apelación, la Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. A efectos de la imputación al Ejército Nacional, basta con la acreditación sobre la circunstancia consistente en que el soldado regular Harold Mauricio Gómez Cabeza sufrió lesiones mientras desarrollaba labores de mantenimiento del Batallón, o por el contrario, es necesario acreditar la falla del servicio o si fue expuesto a un riesgo superior.

2. En caso de que sea sufici