TA CUN - 11001333400320210010001-(20-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A

Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada

Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 11001333400320210010001

Accionante: James Alexis Capera Malambo Accionados: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Comando de Personal y Dirección de Sanidad

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de Segunda Instancia)

La sala resuelve la impugnación interpuesta por el señor James Alexis Capera Malambo contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2021, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó por improcedente la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

1. El accionante indicó que se desempeñó como soldado profesional desde el 25 de febrero de 2013 hasta el 10 de noviembre de 2015, fecha en la que fue retirado del servicio a través de la Orden Administrativa de Personal No. 2267, debido a la disminución de la capacidad laboral dictaminada por la Junta Médica Laboral No. 79375 del 23 de julio de ese año.

2. Afirmó que la desmejora de su estado de salud ha continuado desde que fue desvinculado de la institución castrense, por lo que ninguna empresa le ofrece alguna opción laboral digna, lo que ocasionó que se encuentre en una situación económica precaria. Además, se encuentra en una situación de vulnerabilidad, debido a que no se encuentra afiliado al Sistema de

Seguridad Social.

ofrece alguna opción laboral digna, lo que ocasionó que se encuentre en una situación económica precaria. Además, se encuentra en una situación de vulnerabilidad, debido a que no se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social.

3. Por lo anterior, en el escrito de tutela solicitó:

“Primero: Se tutelen mis derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, igualdad, seguridad social, integración social, trabajo, salud en conexidad con la vida, estabilidad laboral reforzada.

Segundo: como consecuencia de ello, se ordene a la accionada dejar sin efectos la orden administrativa No. 2267, de fecha noviem bre 10 de 2015, por medio de la cual me retira del servicio activo de la institución por disminución de la capacidad laboral y en su lugar se ordene la reincorporación inmediata y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por mi d esde el momento de la desvinculación hasta la fecha que se haga efectiva dicha información.Radicación: 11001333400320210010001

Accionante: James Alexis Capera Malambo

Accionados: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otros

Tercero: Se ordene al Ministerio de defensa Nacional -Ejercito Nacional ser reubicado en un cargo que pueda desempeñar de conformidad con mis habilidades, aptitudes y formación académica, as í́ mismo se vincule para el cumplimiento de esta al Ministerio de defensa Nacional Ejercito nacional, sus representantes legales o quienes hagan sus veces.”

Oposición

4. A pesar de haber sido notificada en debida forma, el Comando de Personal del Ejército Nacional no rindió informe.

Ejercito nacional, sus representantes legales o quienes hagan sus veces.”

Oposición

4. A pesar de haber sido notificada en debida forma, el Comando de Personal del Ejército Nacional no rindió informe.

5. Por su parte, la Dirección de Sanidad adujo que no se encuentra legitimada en la causa, dado que su función consiste en administrar la prestación de servicios de salud de los afiliados a las Fuerzas Militares , así como determinar la aptitud psicofísica del personal mili tar en los procesos de incorporación. Señaló que el trámite del reintegro del personal esta a cargo de la Dirección de Personal del Ejército.

La sentencia impugnada

6. El a quo consideró que no se acreditó el requisito de inmediatez de la tutela, el cual le impone al accionante presentar la acción en un término prudente, puesto que el señor Capera Malambo fue retirado del servicio en noviembre del año 2015 y presentó la tutela de spués de mas de 5 años, lapso que no es razonable “ en orden a detener o contener la violación de garantías fundamentales que puedan además derivar en un perjuicio irremediable”. Además, no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales, ni de un perjuicio irremediable.

7. Razón por la cual resolvió:

PRIMERO. NEGAR por improcedente la presente acción de tutela instaurada por el señor James Alexis Capera Malambo, identificado con cédula de ciudadanía numero 1.105.059.592 de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. (…)

La impugnación

instaurada por el señor James Alexis Capera Malambo, identificado con cédula de ciudadanía numero 1.105.059.592 de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. (…)

La impugnación

8. El accionante señaló que se configuró un perjuicio irremediable, dado que por su situación de salud y discapacidad determinada, ningún empleador lo contrata. Además, puso de presente que cuando la disminución de la capacidad laboral del soldado profesional es inferior al 50%, lo procedente es reubicarlo laboralmente, y solicitó:Radicación: 11001333400320210010001

Accionante: James Alexis Capera Malambo

Accionados: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otros

2. PETITUM

Dado lo anterior, se ordene:

2.1. Primero: Se tutelen mis derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, igualdad, seguridad social, integración social, trabajo, salud en conexidad con la vida, estabilidad laboral reforzada.

2.2. Segundo: como consecuencia de ello, se ordene a la accionada dejar sin efectos la orden administrativa No. 2267, de fecha noviembre 10 de 2015, por medio de la cual me retira del servicio activo de la institución por disminución de la capacidad laboral y en su lugar se ordene la reincorporación inmediata y el pago de l os salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por mi desde el momento de la desvinculación hasta la fecha que se haga efectiva dicha reincorporación.

2.3. Tercero: Se ordene al Ministerio de defensa Nacional -Ejercito Nacional ser reubicado en un cargo que pueda desempeñar de

la desvinculación hasta la fecha que se haga efectiva dicha reincorporación.

2.3. Tercero: Se ordene al Ministerio de defensa Nacional -Ejercito Nacional ser reubicado en un cargo que pueda desempeñar de conformidad con mis habilidades, aptitudes y formación académica, así́ mismo se vincule para el cumplimiento de esta al Ministerio de defensa Nacional Ejercito nacional, sus representantes legales o quienes hagan sus veces.

2.4. Las demás peticiones solicitadas en el escrito de la acción constitucional.

Medios de prueba

9. En el expediente obra copia simple de:

1. Informe Administrativo por Lesión del 21 de agosto de 2013.

2. Boleta de desacuartelamiento.

3. Constancia de tiempo de servicios prestados.

4. Acta de Junta Médico Laboral No. 79375 del 23 de julio de 2015.

5. Historia clínica del accionante.

6. Orden Administrativa No. 2267 del 10 de noviembre de 2015, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.

CONSIDERACIONES

10. La sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.Radicación: 11001333400320210010001

Accionante: James Alexis Capera Malambo

Accionados: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otros

Asunto a resolver

11. La sala establecerá si procede la solicitud de tutela promovida por el

Accionante: James Alexis Capera Malambo

Accionados: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otros

Asunto a resolver

11. La sala establecerá si procede la solicitud de tutela promovida por el señor James Alexis Capera Malambo , con el fin de que se deje sin efectos la Orden Administrativa No. 2267 del 10 de noviembre de 2015, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y se ordene su reintegro laboral en la institución castrense.

El caso concreto

Procedencia de tutela

12. La tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección inmediata de derechos fundamentales, mediante la aplicación de un procedimiento preferente y sumario, cuando estén amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad (artículo 86 de

la Constitución Política).

13. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defens a judicial, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable1.

14. La sala recuerda que la inmediatez también es un elemento de la procedencia de la acción de tutela como condición de su ejerc icio extraordinario y urgente2.

15. En otras palabras, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, “con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia

extraordinario y urgente2.

15. En otras palabras, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, “con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica”3.

1 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

2 De acuerdo a la jurisprudencia constitucional las reglas que están determinadas respecto al principio de inmediatez son: “ (i) que exista un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) que tal inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”. Sentencia T684 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

3 Sentencia T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también: Sentencia T -676 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU -339 de 2011, MP: Humberto Antonio Sierra Porto.Radicación: 11001333400320210010001

Accionante: James Alexis Capera Malambo

Accionados: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otros

16. Al respecto, si bien la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 4, el cual establecía que la acción de tutela puede ejercerse en todo tiempo en la mayoría de los casos, ello no significa

16. Al respecto, si bien la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 4, el cual establecía que la acción de tutela puede ejercerse en todo tiempo en la mayoría de los casos, ello no significa que pueda ejercerse después de haber transcurrido un lapso irrazonablemente extenso desde cuando sucedieron los hechos y surgió la eventual vulneración, o se presentó un riesgo contra los derecho s fundamentales del accionante.

17. Así, el principio de inmediatez se deduce directamente del artículo 86 de la Constitución Política, dada la naturaleza de la acción de tutela, destinada a la protección inmediata de los derechos fundamentales 5, al punto que éste no se exige de manera estricta en eventos extraordinarios, a saber:6

“(i)...se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo

En Sentencia SU -961 de 1999, la Corte consideró en relación con ese pri ncipio: “La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. (…) Teniendo en cuenta el sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso

inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. (…) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. (…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus

también es aplicable el principio establecido en la Sentencia (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”. 4 El Artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, declara inexequible en la sentencia C-543 de 1992, era del siguiente tenor: Caducidad. “La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.” 5 En Sentencia T-183/13, MP: Nilson Pinilla Pinilla se reiteró: De tal manera, si entre la ocurrencia de la alegada conculcación o amenaza contra derechos cardinales y la presentación de la acción de tutela transcurre un lapso inexplicablemente extenso, es entendible que se infiera una menor gravedad o, aún más, irrealidad de la violación acusada, por lo cual no es razonable brindar la protección que caracteriza este medio de amparo, que ya no sería inmediato sino inoportuno. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-792 de 2009, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Radicación: 11001333400320210010001

Accionante: James Alexis Capera Malambo

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respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y [cuando] (ii) la especial situación de aquella persona a quien se le han

respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y [cuando] (ii) la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión , interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”

18. En este caso, el señor James Alexis Capera Malambo solicitó que se deje sin efectos la orden administrativa que lo desvinculó del Ejército Nacional con motivo de lo estableci do en la valoración de la Junta Médica Laboral que le determinó una disminución de la capacidad laboral del 20.35% y unas secuelas consistentes en: “ cicatriz en región escapular derecha con leve defecto estético sin limitación funcional; omalgia derecha crónica; dengue tratado y resuelto en el 2013 valorado; astigmatismo miopico simple leve 01 valorado y tratado por oftalmología con av 20/20 y discromatopsia valorado y tratado por oftalmología actualmente controlado”.

19. Al respecto, la sala co nsidera que en este caso no concurren las circunstancias de permanencia en el tiempo de la vulneración alegada , o de una situación especial de la persona afectada, puesto que el accionante dejó transcurrir más de 5 años contados desde la expedición de la o rden administrativa que lo desvinculó del Ejército Nacional ( 10 de noviembre de 2015).

20. Entonces, no es razonable que el accionante haya omitido acudir a esta acción durante ese tiempo , pues la extemporaneidad de la tutela implica

noviembre de 2015).

20. Entonces, no es razonable que el accionante haya omitido acudir a esta acción durante ese tiempo , pues la extemporaneidad de la tutela implica que no hay un perjuicio irremediable a los derechos del accionante que obligue al juez constitucional a adoptar alguna medida tendiente a prevenir un daño inminente7, o que se trate de una situación especial y excepcional que justifique su procedencia.

7 En relación con el perjuicio irremediable, la jurisprudencia ha establecido que el perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel en que se demuestra: (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que e l sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra ; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Ver sentencias: T-379 de 2018 M.P. Alberto Rojas Rios. SU 039 de 2009, MP: Rodrigo Escobar Gil, T-524 de 2008, MP: Mauricio González Cuervo; T-436 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T725 de 2005, Jaime Córdoba Triviño, y T-255 de 1993, entre otras.Radicación: 11001333400320210010001

Accionante: James Alexis Capera Malambo

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21. Por lo cual, la sala considera que en este caso la tutela es improcedente, porque el accionante contaba con otro s mecanismos judiciales8 para controvertir la orden administrativa , esto es, solicitar la n ulidad del acto administrativo por medio del cual se ordenó darle de baja de la institución castrense.

22. Así, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y sería la vía ordinaria la idónea para reclamar sus derechos donde incluso se puede solicitar la aplicación de medidas preventivas a su favor9.

23. En efecto. El carácter subsidiario de la acción de tutela significa que en materias como la del caso de la referencia, esta solo procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial, salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable que para la sala no cumplen las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, para que justifiquen la intervención excepcional del juez de tutela en el marco de las competencias y acciones para salvaguardar los derechos fundamentales10.

24. Lo anterior, puesto que tal y como lo expuso el a quo, según la historia clínica que se aportó, no se puede establecer alguna progresión respecto a la “ cicatriz en región escapular derecha con leve defecto estético sin limitación funcional”, atribuidas al servicio y por causa y razón el mismo11.

8 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. “La acción de tutela no procederá:

8 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).”

9 En ese sentido ve: Corte Constitucional. Sentencia SU 498-2016 del 14 de septiembre de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particu laridades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. Sentencia SU-712 de 2013, MP: Jorge Iván Palacio Palacio.

11 Única secuela de las valoradas por la Junta Médica Laboral (párrafo 18 ut supra), a la

SU-712 de 2013, MP: Jorge Iván Palacio Palacio.

11 Única secuela de las valoradas por la Junta Médica Laboral (párrafo 18 ut supra), a la cual se le fijó un índice de discapacidad, y se insiste, la cual fue la causa de que se emitiera la orden administrativa que ordenó su desvinculación del servicio.Radicación: 11001333400320210010001

Accionante: James Alexis Capera Malambo

Accionados: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otros

25. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la decisión impugnada que negó la solicitud por improcedente.

26. Además, la sala ha aprobado esta decisión en sesión virtual12, la firma de la providencia es digitalizada13 y su notificación se realizará por medio electrónico (artículo 205 CPACA.).

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de abril de 20 21 por el

Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que negó la solicitud de tutela por improcedente.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los siguientes correos electrónicos:

2.1. jacaperam123@gmail.com 2.2. juridicadisan@ejercito.mil.co 2.3. disanejc@ejercito.mil.co 2.4. ceoju@buzonejercito.mil.co

2.1. jacaperam123@gmail.com 2.2. juridicadisan@ejercito.mil.co 2.3. disanejc@ejercito.mil.co 2.4. ceoju@buzonejercito.mil.co

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos indicados en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA2011594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

12 Ver Acuerdos de Consejo Superior de la Judicatura PCSJA2011567 del 05 de junio de 2020, 11581 del 27 de junio de 2020, 11623 del 28 de agosto de 2020 y 11632 del 30 de septiembre de 2020, que establecen que los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias.

13 El D.L. 491 del 28 de marzo de 2020 facultó a los cuerpos colegiados de la Rama Judicial para suscribir las providencias judiciales mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio (artículo 12). Esa norma fue reglamentada por el Decreto 1287 del 24 de septiembre de 2020, en lo relacionado con la seguridad de los documentos firmados durante el trabajo en casa, en el marco de la Emergencia Sanitaria.Radicación: 11001333400320210010001

Accionante: James Alexis Capera Malambo

Accionados: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otros

el marco de la Emergencia Sanitaria.Radicación: 11001333400320210010001

Accionante: James Alexis Capera Malambo

Accionados: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otros

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado