TA CUN - 11001333400420210029901-(29-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Magistrado ponente: NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Bogotá D.C., 29 de octubre de 2021. Radicación Número: 11001-33-34-004-2021-00299-01. Accionante: Yeny Lorena Ramírez Espinosa. Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. I. OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN. Corresponde a la Sala conocer en segunda instancia la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2021, por la cual el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales dentro de la acción de tutela impetrada por Yeny Lorena Ramírez Espinosa en contra del Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. II. ANTECEDENTES: La parte actora actuando, a través de apoderado judicial, relató los siguientes hechos (fols. 1 a 3 del documento electrónico denominado “02EscritoTutela.pdf”): Mediante Resolución 2036 del 26 de marzo de 2021, la actora fue nombrada en el cargo de Gestor IV código 304 grado 4 de la DIAN, del cual tomó posesión el 12 de abril de 2021, con un salario de $6.589.852. Para el 14 de

junio de 2021, la actora quedó embarazada, hecho del que conoció sólo hasta finales de agosto, después de una ecografía obstétrica tomada el 27 de agosto, determinando que tenía 10 semanas y 4 días de gestación.Página 2 de 16 Radicación Número: 11001-33-34-004-2021-00299-01 Accionante: Yeny Lorena Ramírez Espinosa Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

Por Resolución 5557 del 31 de agosto de 2021, la DIAN designó a la actora en la División de la Dirección Secional de Impuestos de Bogotá, mismo día que suscribió acta de posesión, modificando algunas funciones. El 1º de septiembre de 2021, recibió comunicación de Jaime Ricardo Saavedra Patarroyo, en el que se le comunicó que su vinculación terminó a partir del 30 de agosto de 2021. A la fecha de retiro del servicio la actora sólo le había comentado a un compañero sobre su estado de embarazo, quien tiene comunicación directa con el superior, ya que se encontraba en proceso de asimilación para seguidamente hacer la comunicación a la entidad. El correo electrónico fue leído por la tutelante el 2 de septiembre de 2021, sin embargo, ella creyó que se trataba de una desvinculación a la nueva acta de nombramiento y posesión que había suscrito con la entidad el 31 de agosto de 2021, pese a ello al mediodía se le informó que no podía seguir trabajando porque había sido desvinculada. Ante lo anterior, la tutelante comunicó formalmente su estado de embarazo y solicitó protección dado su fuero de maternidad, ante lo cual se le indicó que se estudiaría su petición. Indicó que en comunicación telefónica con el Jefe de Despacho de Gestión de Recaudo, Enrique Javier Bravo, el 2 de septiembre de 2021, le recordó que ante una citación que le hizo el 24 de junio de 2021 no pudo asistir por encontrarse incapacitada por gastroenteritis, sin embargo, no sabía que el dolor era porque estaba embarazada.

Contó que vive sola en Bogotá D.C. y no tiene pareja, por lo tanto su sostenimiento y cuidado derivan de su trabajo, por lo que ostenta la calidad de madre cabeza de familia y sustenta sus ingresos de su trabajo de la DIAN. A la fecha no tiene empleo, apoyo económico ni subsidio gubernamental como tampoco cuenta con ayuda familiar. A la fecha no ha recibido respuesta a su solicitud. Precisó que la tutelante le comunicó su estado de embarazo a Sandra Yaneth Becerra Narváez, en la semana en que se realizó la ecografía, la cual es la encargada de coordinar la distribución y asignación de trabajo dentro del grupo dePágina 3 de 16 Radicación Número: 11001-33-34-004-2021-00299-01 Accionante: Yeny Lorena Ramírez Espinosa Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

despacho de recaudo, la que si bien no puede entenderse como jefe de la actora, sí tenía contacto directo con la jefe de la tutelante. 2. Con fundamento en lo expuesto acude al mecanismo constitucional de la acción de tutela solicitando (fol. 5 ib.): “PRIMERA. TUTELAR los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada por maternidad, a la igualdad, al trabajo, debido proceso, el mínimo vital, la seguridad social a la dignidad humana y protección del que está por nacer. SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, solicito que SE DECLARE la ineficacia del despido y SE ORDENE a la entidad accionada que reintegre a la señora YENY LORENA RAMIREZ ESPINOSA al cargo que se encontraba desempeñando o uno de condiciones análogas. TERCERA. Solicito al H. Juez de tutela que SE ORDENE a la demandada realizar el pago de los salarios, prestaciones sociales, cotizaciones al sistema general de seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada de la entidad en virtud del despido ineficaz. CUARTA. Se condene a la accionada al pago de la indemnización de 60 días de salario prevista en el numeral 3 del artículo 239 del CST. QUINTA. Solicito igualmente al Juez Constitucional, que imparta orden a la accionada para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en conductas que vulneren mis derechos fundamentales.” III. LA ACTUACIÓN PROCESAL. 1. La presente acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado 4º Administrativo del Circuito

de Bogotá D.C. (fol. 4 del documento electrónico denominado “01CorreoYActaReparto.pdf”), el cual por auto del 10 de septiembre de 2021 (documento electrónico denominado “01CorreoYActaReparto.pdf”), resolvió admitirla, ordenando notificar al Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, para que en el término de dos (2) días allegara informe sobre los hechos fundamento de la presente acción. Ordenó vincular al Director Seccional de Impuestos de Bogotá, otorgándole el mismo término para ejercer su derecho de defensa, negó la medida provisional solicitada y decretó pruebas. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN emitió informe, a través del apoderado de la Subdirección de Gestión de Representación Externa (documento electrónico denominado “06RespuestaDIAN.pdf”), contando que la tutelante informó de su estado de embarazo el 2 de septiembre de 2021, adjuntando imagen de ecografía obstétrica transvaginal. La DIAN por oficio del 1º de septiembre de 2021 le comunicó a la actora, a través de correo electrónico la desvinculación de la entidad, por cumplimiento de la condición resolutoria a la que estaba sometido el acto administrativo dePágina 4 de 16 Radicación Número: 11001-33-34-004-2021-00299-01 Accionante: Yeny Lorena Ramírez Espinosa Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

nombramiento, como es que reasumiera el cargo el Gestor IV Código 304 grado 04, su titular Carlos Arturo Forero Arévalo, el que estaba ostentando en provisionalidad la accionante. Por su parte, se tiene que, mediante Resolución 080 del 26 de agosto de 2021, se designó en la Dirección de Gestión de Impuestos a Luís Hernando Valero Vásquez, identificado con cédula de ciudadanía 80.440.520, titular del cargo de Inspector II código 306, grado 6, encargado en el empleo de Inspector III código 307, grado 7, a partir del 31 de agosto de 2021, como Subdirector I código 506 y lo ubicó en el Despacho de la Subdirección de Factura Electrónica y Soluciones Operativas de la DIAN. A su vez, según aduce la entidad accionada en el oficio del 1º de septiembre de 2021, Carlos Arturo Forero Arévalo estaba encargado desempeñando el cargo de Inspector II código 306, grado 6. En estas condiciones, es claro que el retiro de la tutelante se debió a que el titular del cargo que desempeñaba la tutelante en provisionalidad volvió a su cargo, en atención a que el encargo por éste desempeñado había terminado. Agregó que la Resolución 2036 del 26 de marzo de 2021, la DIAN nombró provionalmente a la actora como Gestor IV código 304, grado 04, ubicándola en el Grupo de Trabajo de Contabilidad de la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá D.C., por el término que el titular del mismo permanecía separado del cargo, esto es, Carlos Arturo Forero Arévalo. Con fundamento en lo anterior precisó que no había vulnerado los derechos fundamentales de la actora, ni la había desvinculado dado su estado de embarazo, puesto que la entidad no conocía de dicho estado, pues la desvinculación se debió

separado del cargo, esto es, Carlos Arturo Forero Arévalo. Con fundamento en lo anterior precisó que no había vulnerado los derechos fundamentales de la actora, ni la había desvinculado dado su estado de embarazo, puesto que la entidad no conocía de dicho estado, pues la desvinculación se debió al cumplimiento de la condición resolutoria plasmada en el acto de nombramiento, sin que la DIAN hubiere incurrido en discriminación. Finalmente hizo un análisis de la normativa que regula los nombramientos provisionales, precisando que éstos tienen la naturaleza de ser transitorios y su duración está sometida a que la vacante se provea de manera definitiva, o que el titular del cargo regrese a ocuparlo, como ocurrió en el presente asunto, enfatizando en que el retiro de la tutelante se debió a la existencia de una causal objetiva como es el cumplimiento del condición que se había sometido el acto de nombramiento.Página 5 de 16 Radicación Número: 11001-33-34-004-2021-00299-01 Accionante: Yeny Lorena Ramírez Espinosa Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

2. El fallo impugnado (documento electrónico denominado “09SentenciaPrimeraInstancia.pdf”). El 22 de septiembre de 2021, el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales al no encontrar acreditado que el retiro de la tutelante se hubiere dado en atención a su estado de embarazo, pues concluyó que el mismo se debió al cumplimiento de la condición que había sido prevista en el acto de nombramiento, esto es, mientras Carlos Arturo Forero Arévalo permaneciera separado del cargo, tal como se consigna en el acta de posesión del cargo. Así las cosas, se halla plenamente justificado el retiro de la actora, puesto que el titular del cargo que ostentaba en provisionalidad regresó al cargo dada la terminación del encargo como Inspector II código 306, grado 06, pues a éste último regresó su titular Luís Hernando Valero Vásquez. Finalmente indicó que no había lugar a ordenar el pago de aportes a seguridad social a favor de la actora, por cuanto conforme a la jurisprudencia aplicable no hay lugar a condenar al pago de las cotizaciones a seguridad social ni de la licencia de maternidad cuando se desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de embarazo, situación que sucedió en el presente asunto, puesto que la tutelante comunicó su estado sólo hasta el 2 de septiembre de 2021, sin que se hubiere acreditado que la entidad hubiere tenido otros medios para conocer dicho estado. 3. La impugnación. La parte actora impugnó la anterior decisión (documento electrónico denominado “11ImpugnacionAccionante.pdf”), indicando que el a quo no tuvo en cuenta que la tutelante laboró todo el 1º de septiembre de 2021, puesto que el correo electrónico en el que se ordena su desvinculación fue remitido el mismo día a las 9:26 p.m. Igual sucedió el

indicando que el a quo no tuvo en cuenta que la tutelante laboró todo el 1º de septiembre de 2021, puesto que el correo electrónico en el que se ordena su desvinculación fue remitido el mismo día a las 9:26 p.m. Igual sucedió el 2 de septiembre de 2021, cuando la actora continuó laborando pero recibió llamada de su Jefe Enrique Javier Bravo Diaz a las 11:15 am, en donde le notificó la resolución de desvinculación, ante lo cual la actora le indicó sí no se trataba de la desvinculación proveniente de la nueva acta de nombramiento y posesión que había suscrito el 31 de agosto de 2021. Anexó pantallazos de la llamada de la actora a su jefe, en la que le comunicó sobre su estado de embarazo, ante lo cual le indicó que comunicaría dicha situación a la entidad. Igualmente llamó a la jefe de Talento Humano, informándole su estado de embarazo, la cual le indicó que le comunicaría a nivel central, para lo cual tambiénPágina 6 de 16 Radicación Número: 11001-33-34-004-2021-00299-01 Accionante: Yeny Lorena Ramírez Espinosa Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

aportó pantallazos de llamadas por Teams, como también remitió ecografía obstétrica transvaginal reportando el estado de embarazo, al cual no ha recibido respuesta. Seguidamente hizo un análisis del tratamiento que le ha dado la jurisprudencia al retiro de mujer en estado de embarazo, en especial las sentencias SU-070-13 y SU-075-18, indicando que el a quo al menos debió ordenar el pago de las cotizaciones para el reconocimiento de la licencia de maternidad, en atención al principio de solidaridad. IV. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer sí la autoridad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana de Yeny Lorena Ramírez Espinosa, al retirarla del servicio pese a que para ese momento se hallaba en estado de gestación. 2. Fundamento constitucional, legal y jurisprudencial. La acción de tutela fue creada por el Constituyente de 1991, con la cual se pretendió salvaguardar en una forma efectiva, eficiente y oportuna los derechos fundamentales, pues se trata de un mecanismo expedito que permite la protección inmediata de aquéllos. Este mecanismo, de origen netamente constitucional, está consagrado en el artículo 86, el que ha sido propuesto como un elemento procesal complementario, específico y directo cuyo objeto es la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos sean violados o se presente amenaza de su violación, sin que se pueda plantear en esos estrados discusión jurídica sobre el derecho mismo. Al respecto y como quiera que en el presente asunto se presenta una mujer gestante a quien su nombramiento le fue terminado, la Sala considera procedente efectuar un llamado al pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional en la

plantear en esos estrados discusión jurídica sobre el derecho mismo. Al respecto y como quiera que en el presente asunto se presenta una mujer gestante a quien su nombramiento le fue terminado, la Sala considera procedente efectuar un llamado al pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-075-18 en la cual rectificó las reglas en torno al alcance de la protección a la mujer gestante o lactante en el ámbito laboral, al respecto indicó: 7. El sentido y alcance de la modificación jurisprudencial adoptada en la presente decisión: el empleador no debe sufragar ni las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad, ni la totalidad de dichaPágina 7 de 16 Radicación Número: 11001-33-34-004-2021-00299-01 Accionante: Yeny Lorena Ramírez Espinosa Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

prestación económica cuando desvincula a una trabajadora embarazada sin conocer de su estado de gestación. 100. A modo de aclaración preliminar, la Sala Plena precisa que el ámbito de la presente decisión comprende únicamente los contratos de trabajo y relaciones laborales subordinadas dado que los expedientes objeto de revisión en el presente proceso se refieren únicamente a dichas modalidades de vinculación. Por consiguiente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en esta oportunidad se restringirá a tales tipos de relación contractual. (….) 7.2. Fundamentación del cambio de jurisprudencia: la regla hasta ahora vigente ha desdibujado el fuero de maternidad como una acción afirmativa, lo cual genera mayor discriminación para las mujeres en el ámbito laboral en contravía de los mandatos de los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución. 104. Como se advirtió, existen tres eventos en los cuales es legítimo cambiar el precedente vigente. En esta oportunidad, la Sala considera que procede la modificación jurisprudencial por la tercera de estas causales, es decir, la regla mencionada resulta contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se erige el ordenamiento jurídico. 105. Para la Sala Plena, la regla jurisprudencial vigente en materia de estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas en los contratos de trabajo a término indefinido y por obra o labor determinada, según la cual el empleador, aun cuando efectivamente demuestra que no conocía del estado de embarazo de la trabajadora y que su despido no obedeció a tal razón, debe asumir el pago de los aportes a la seguridad social requeridos para cubrir su licencia de maternidad, o incluso se ordenaron reintegros y/o pagos de licencias de maternidad contraría el fundamento de las acciones afirmativas para las mujeres y su protección en el ámbito laboral. Así pues, el sustento del cambio de

a la seguridad social requeridos para cubrir su licencia de maternidad, o incluso se ordenaron reintegros y/o pagos de licencias de maternidad contraría el fundamento de las acciones afirmativas para las mujeres y su protección en el ámbito laboral. Así pues, el sustento del cambio de jurisprudencia se basa justamente en que el entendimiento de los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución Política —que soportan el fuero de maternidad— implica que las protecciones que se desprenden para la mujer en el ámbito del trabajo deben conducir efectivamente a protegerla de la discriminación originada en el embarazo, en lugar de extender dichos beneficios a otro tipo de situaciones. 106. En efecto, la regla jurisprudencial objeto de modificación impone una obligación desproporcionada para el empleador cuando no existe discriminación de su parte, pues cuando es claro que el motivo del despido no tuvo que ver con el estado de embarazo de la trabajadora, es decir, no se fundó en un trato ilegítimo derivado del ejercicio de la función reproductiva de las mujeres, no es posible imponer cargas económicas por haber actuado dentro del margen de apreciación del trabajo que tiene el empleador. (…) 109. En consecuencia, el precedente vigente hasta este momento ha desdibujado el fundamento de las acciones afirmativas previstas para las mujeres en el espacio laboral, ya que parte de supuestos en los cuales no existe discriminación fundada en el ejercicio de su rol reproductivo. De esta manera, se desplaza una protección que, de conformidad con el artículo 43 de la Constitución se encuentra a cargo del Estado, para imponer dicha carga económica al empleador y, por consiguiente, generar una mayor discriminación para las mujeres en el ámbito del trabajo, dado que se incrementan los eventuales costos que se derivan de la contratación de mujeres. En todo caso, resulta pertinente aclarar que cuando el empleador conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene

consiguiente, generar una mayor discriminación para las mujeres en el ámbito del trabajo, dado que se incrementan los eventuales costos que se derivan de la contratación de mujeres. En todo caso, resulta pertinente aclarar que cuando el empleador conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene prohibido desvincular a dicha trabajadoraPágina 8 de 16 Radicación Número: 11001-33-34-004-2021-00299-01 Accionante: Yeny Lorena Ramírez Espinosa Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo, aún cuando medie una justa causa. (…) 135. Por ende, los anteriores datos demuestran que el hecho de desnaturalizar las acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral, al establecer medidas que no tienen fundamento en la discriminación contra las mujeres en el empleo, sino en el principio de solidaridad para la familia, contraviene los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución. En efecto, al generar un sobrecosto para la contratación femenina en edad reproductiva respecto a la masculina, se contribuye a fomentar espacios de mayor discriminación para las mujeres, aspecto que implica imponer barreras en su acceso a la fuerza laboral. 136. En atención a las consideraciones precedentes, la Sala considera que el adecuado entendimiento de los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución en relación con las acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral y, específicamente, el fuero de maternidad, es que las consecuencias de la estabilidad laboral reforzada para las mujeres gestantes no pueden otorgarse cuando no se fundamenten en una protección para las trabajadoras respecto de la discriminación laboral. Ahora bien, como se expuso, la obligación de asumir el pago de las cotizaciones en seguridad social impone una carga económica desproporcionada para el empleador, toda vez que la desvinculación de la trabajadora no responde a su estado de gravidez, sino al ejercicio de su libertad contractual. Como se explicó ampliamente, el impacto que tiene arrogar al empleador la protección de las mujeres desempleadas o desamparadas durante el embarazo y después del parto, que en principio está radicada en el Estado, desencadena un costo adicional respecto de la contratación masculina, que éstos no tienen por qué asumir. En este sentido, no existe una desprotección para las mujeres gestantes, en la medida en que la obligación de garantizar sus derechos al mínimo vital y

en principio está radicada en el Estado, desencadena un costo adicional respecto de la contratación masculina, que éstos no tienen por qué asumir. En este sentido, no existe una desprotección para las mujeres gestantes, en la medida en que la obligación de garantizar sus derechos al mínimo vital y a la salud recaerá sobre el Estado, en los términos del artículo 43 Superior. No obstante, es menester aclarar que cuando el empleador conoce del estado de gravidez de la trabajadora, tiene prohibido desvincular a dicha trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo, aún cuando medie una justa causa. (…) Así las cosas, el acercamiento jurisprudencial vigente va en contravía del derecho a la igualdad sustantiva como fundamento de las acciones afirmativas para las mujeres y deviene en una carga económica desproporcionada para los empleadores. Por ello, trasladar a estos el deber de solidaridad para proteger a las madres y a los menores de edad mediante la imposición de los costos de las contribuciones a la seguridad social para efectos del pago de la licencia de maternidad cuando el despido de la trabajadora no se basó en un motivo discriminatorio (o incluso el pago de la totalidad de la prestación económica referida) resulta contrario a la protección de las mujeres en el ámbito laboral como salvaguarda de la posibilidad de ejercicio de su rol reproductivo y, de manera colateral, genera una mayor discriminación. Al margen de lo anterior, como fue expuesto anteriormente, se debe aclarar que este cambio de jurisprudencia no supone una desprotección para las mujeres gestantes, en la medida en que permanecen bajo la cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud. Además, las garantías que se derivan del artículo 43 Superior, entre las cuales figura la especial protección a la mujer embarazada en situación de desempleo mediante el subsidio alimentario, deben ser asumidas por el Estado. 140. Finalmente, la Sala Plena reitera que deben

Social en Salud. Además, las garantías que se derivan del artículo 43 Superior, entre las cuales figura la especial protección a la mujer embarazada en situación de desempleo mediante el subsidio alimentario, deben ser asumidas por el Estado. 140. Finalmente, la Sala Plena reitera que deben tenerse en cuenta las circunstancias propias del entorno laboral y la dificultad que implica para la mujer gestante la demostración del conocimiento del empleador. Por consiguiente, los jueces debenPágina 9 de 16 Radicación Número: 11001-33-34-004-2021-00299-01 Accionante: Yeny Lorena Ramírez Espinosa Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

valorar las posibles evidencias de que el empleador tuvo noticia del estado de gravidez de la trabajadora en el marco del principio de libertad probatoria. De este modo, es indispensable señalar que no existe una tarifa legal para demostrar que el empleador conocía del estado de embarazo de la trabajadora y se deben evaluar, a partir de la sana crítica, todas las pruebas que se aporten al proceso, entre las cuales pueden enunciarse las testimoniales, documentales, indicios e inferencias, entre otros. 7.3. La regla jurisprudencial adoptada en esta decisión: el empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de embarazo. Corresponde al Estado asumir la protección de las mujeres gestantes cuando se encuentren desamparadas o desempleadas, al tenor del artículo 43 Superior. 141. A partir de la modificación jurisprudencial que la Sala Plena acogerá en la presente providencia, las reglas previamente citadas serán ajustadas del siguiente modo: 7.3.1. Contrato de trabajo a término indefinido. (…) 7.3.2. Contrato de trabajo por obra o labor contratada. (…) 7.3.3. Contrato de trabajo a término fijo.” Observa la Sala que el anterior pronunciamiento no se refirió a todas las alternativas laborales subordinadas, como la que se presenta en el sub exámine, esto es, un nombramiento en provisionalidad, razón por la cual la Corte Constitucional en otro pronunciamiento optó

término fijo.” Observa la Sala que el anterior pronunciamiento no se refirió a todas las alternativas laborales subordinadas, como la que se presenta en el sub exámine, esto es, un nombramiento en provisionalidad, razón por la cual la Corte Constitucional en otro pronunciamiento optó por aplicar el remedio jurídico dispuesto en la sentencia SU-070-13, con excepción de las condiciones que se hacía alusión a la ausencia de conocimiento por parte del empleador, puesto que dicha condición fue modificada por la sentencia SU-075 de 2018. Al respecto indicó: No obstante, esta posición fue reevaluada en la sentencia SU-075 de 2018, donde la Sala Plena consideró necesario modificar el precedente únicamente en los supuestos en los que el empleador no tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento de su despido. Así las cosas, se determinó que cuando se demuestra en el proceso de tutela que el empleador no tiene conocimiento sobre el estado de gravidez, no debe sufragar las cotizaciones requeridas para que la empleada tenga derecho a acceder a la licencia de maternidad. Tampoco debe pagar dicha prestación económica como medida sustitutiva ni está obligado a reintegrar a la trabajadora. Vale advertir que la regla jurisprudencial anterior imponía a los empleadores la obligación de pagar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud hasta el momento del parto y, en algunos casos, la licencia de maternidad. Sin embargo, en la actual posición la Corte Constitucional consideró que dicha regla era contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se funda el ordenamiento jurídico, porque establecía una

carga desproporcionada para el empleador pese a que su actuación no había sido motivada en criterios discriminatorios. Por ende, consideró que se desincentivaba la contratación dePágina 10 de 16 Radicación Número: 11001-33-34-004-2021-00299-01 Accionante: Yeny Lorena Ramírez Espinosa Accionado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia.

mujeres en edad reproductiva, lo cual implicaba una mayor discriminación para aquellas en el ámbito laboral. 26. En este orden de cosas, procede la Sala a hacer alusión a la protección constitucional sentada a partir de la respectiva alternativa laboral, sentada en la SU-070 de 2013, excluyendo las condiciones en que se hacía alusión a la ausencia de conocimiento por parte del empleador, en la medida que dicha condición fue modificada, como se expuso previamente. 27. Frente a la alternativa laboral, la referida SU-070 de 2013 precisó que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes, se aplica de manera autónoma a la modalidad del vínculo contractual que exista entre las partes[40], de ahí que para prodigar la protección constitucional por maternidad sea indistinto que se trate de un contrato laboral a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada, o incluso, un contrato de prestación de servicios. En consecuencia, de cara al desarrollo de los casos objeto de estudio, la Sala Octava de Revisión únicamente hará alusión a las reglas respecto a las alternativas laborales que interesan para la presente sentencia, por lo cual, no resumirá la totalidad de los parámetros establecidos por la decisión. De lo anterior, la Sala puede desprender dos conclusiones, como son: i) La regla dispuesta en la sentencia SU-075-18 se aplica a todas las alternativas laborales, así no se hubiere dispuesto regla precisa para cada alternativa laboral en dicho fallo (en el que tal como quedó transcrito se refirió a los contratos a término fijo, indefinido y obra

o labor contratada); y ii) en el evento de encontrarse una alternativa laboral diferente a las indicadas en la sentencia SU-075-18, el juez constitucional le e