TA CUN - 110013334005-2013-00111-01-(15-10-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – SANCION POR TRANSGRESION DEL ARTICULO 37 DE LA RESOLUCION CRC 3066 DE 2011 – Activación de servicio roaming internacional, autorización expresa de los usuarios para la activación de este servicio De la norma transcrita se tiene que, son los usuarios de servicios de telefonía quienes deben solicitar que se les active el servicio de “roaming internacional”, y por tanto, la empresa operadora solo puede proceder a la activación de dicho servicio previa solicitud expresa de los usuarios; así mismo, son estos quienes tienen derecho y/o deben elegir el tiempo que desean utilizar este tipo de servicios. Conforme a lo anterior, constituye una obligación para los prestadores de este tipo de servicios garantizar a sus usuarios el ejercicio de los referidos derechos. Ahora bien, con el fin de acreditar el cumplimiento de las referidas obligaciones la sociedad recurrente señaló que los usuarios hacen uso del servicio de “roaming internacional” habiendo previamente siendo advertidos sobre su precio por medio de mensajes de texto, pero además, que Comcel presta el servicio de roaming internacional luego de que los usuarios han solicitado y aceptado la activación del mismo, lo cual, se encuentra probado con la manifestación previa y expresa que hacen los usuarios al momento de suscribir el contrato de prestación de telefonía móvil con el operador. Sin embargo, no demostró que sean los usuarios quienes de manera expresa soliciten la activación del referido servicio, como tampoco que a estos se les permita elegir el tiempo que desean utilizar este tipo de servicio. De conformidad con las normas transcritas (artículos 65 y 66 de la

demostró que sean los usuarios quienes de manera expresa soliciten la activación del referido servicio, como tampoco que a estos se les permita elegir el tiempo que desean utilizar este tipo de servicio. De conformidad con las normas transcritas (artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2011. Anota la relatoría), cuando exista un incumplimiento o violación de las disposiciones que regulan la prestación de servicios de telecomunicaciones, la autoridad competente, para este caso, la Superintendencia de Industria y Comercio, puede castigar al operador responsable de la infracción con una serie de sanciones dentro de las cuales se encuentran la de multa hasta por 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Además, para la tasación de la sanción, se deben tener en cuenta factores y/o criterios tales como la gravedad de la conducta, el daño producido, la reincidencia en los hechos y la proporcionalidad entre la falta y la sanción. REPÚBLICA DE COLOMBIAExpediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015).

Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Expediente: No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015).

Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Expediente: No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL

S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 14 de noviembre de 2014 proferida por el

Juzgado Quinto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá (fls. 278 a 291 cdno. no. 1), mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: De existir remanentes en la suma aportada para gastos ordinarios del proceso, una vez en firme esta providencia, por Secretaría, procédase a su liquidación y entrega a la parte demandante.

CUARTO. Cumplido lo anterior, y en firme esta providencia, por Secretaría procédase al archivo definitivo del expediente, por intermedio de la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá D.C.” (fl. 291 vto. cdno. no. 1).

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

2Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Administrativos del Circuito de Bogotá D.C.” (fl. 291 vto. cdno. no. 1).

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

2Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia Mediante escrito radicado el 13 de agosto de 2013 en la Oficina de Administración y Apoyo Judicial a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, la sociedad Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A., actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 42 a 94 cdno. no. 1), con las siguientes pretensiones:

“III. DECLARACIONES Y CONDENAS

PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA.- Que SE DECLARE LA NULIDAD de la Resolución 12046 del 29 de febrero de 2012, proferida por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor y mediante la cual se impuso una sanción pecuniaria a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. por la suma de CIENTO TRECE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($113.340.000) equivalentes a doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la sanción. SEGUNDA.- Que igualmente, SE DECLARE LA NULIDAD

TRESCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($113.340.000) equivalentes a doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la sanción. SEGUNDA.- Que igualmente, SE DECLARE LA NULIDAD de la Resolución 74505 del 30 de noviembre de 2012, proferida por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor y mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución número 12046 del 29 de febrero de 2012. TERCERA.- Que igualmente, SE DECLARE LA NULIDAD de la resolución número 80494 del 27 de diciembre de 2012, proferida por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor y mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución número 12046 del 29 de febrero de 2012. QUINTA.- (sic) Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes mencionados, y a título del RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO , se DECLARE que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. no estaba obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la sanción impuesta por medio de los actos acusados. SEXTA.- Que igualmente, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y por haber sido consignada a favor del DTN - Superintendencia de Industria y Comercio, NIT. Tesoro Nacional la cantidad de 3Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

consignada a favor del DTN - Superintendencia de Industria y Comercio, NIT. Tesoro Nacional la cantidad de 3Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia CIENTO TRECE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($113.340.000,oo) equivalentes a doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la sanción, por concepto de la sanción pecuniaria a que se refieren los actos acusados, se condene a la demandada a reintegrar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. la suma de dinero mencionada, reajustada conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y con sus respectivos rendimientos económicos. SEXTA.- (sic) Que en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se condene en costas a las partes demandadas, según la conducta que asuman en el proceso. SÉPTIMO.- Que en la sentencia que ponga fin a la presente acción, se dé cumplimiento a las disposiciones y al término indicado en el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y que las sumas de dinero a que sea condenada la demandada, devenguen los intereses máximos

presente acción, se dé cumplimiento a las disposiciones y al término indicado en el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y que las sumas de dinero a que sea condenada la demandada, devenguen los intereses máximos moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria, conforme a lo prescrito en los artículos ya mencionados. En el evento que considere no viable la prosperidad de las pretensiones principales, sírvase resolver favorablemente las siguientes: PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA.- Que se modifique el artículo primero del acápite resolutivo de la Resolución número 12046 del 29 de febrero de 2012, específicamente en el sentido de disponer la disminución de la multa impuesta a mi mandante, de conformidad con criterios de razonabilidad y proporcionalidad esgrimidos en el aparte de dosimetría de la sanción de la demanda. SEGUNDA.- Que igualmente a título DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO , se condenen a la demandada al reintegro a mi representada, de las sumas que por conceptos de multas y/ sanciones pecuniarias, cancele mi prohijada con ocasión de los actos acusados. Las anteriores sumas de dinero, deben ser reajustadas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y con sus respectivos rendimientos económicos. TERCERA.- Que en la sentencia que ponga fin a la presente acción, se dé cumplimiento a las disposiciones y

conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y con sus respectivos rendimientos económicos. TERCERA.- Que en la sentencia que ponga fin a la presente acción, se dé cumplimiento a las disposiciones y al término indicado en el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y que las sumas de dinero a que sea condenada la demandada, devenguen los intereses máximos 4Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria, conforme a lo prescrito en los artículos ya mencionados CUARTA.- Que en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se condene en costas a las partes demandadas, según la conducta que asuman en el proceso.” (fls. 47 a 49 cdno. no. 1 – Mayúsculas y negrillas sostenidas del texto original).

2. Hechos.

Como fundamento fáctico, la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Indica que el día 10 de noviembre de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio requirió a la empresa Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A., a fin de que indicara el mecanismo utilizado para informar a los usuarios la elección del tiempo que dura la activación

de Industria y Comercio requirió a la empresa Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A., a fin de que indicara el mecanismo utilizado para informar a los usuarios la elección del tiempo que dura la activación del servicio de “roaming internacional” y copia de los formatos o proformas de contratos de prestación de servicios en los que se incluía información sobre las condiciones en las que se activaba y prestaba dicho servicio. 2) Afirma que en respuesta al requerimiento, Comcel S.A. procedió a indicarle a la SIC los diversos medios por los cuales los usuarios contaban con la posibilidad de determinar el tiempo de duración de la activación del servicio de “roaming internacional” de acuerdo a sus necesidades y anexó copias de los formatos de los contratos en los cuales se encontraban especificadas las condiciones en que es prestado el servicio. 3) Informa que, pese a la explicación otorgada por Comcel S.A., la SIC profirió la Resolución No. 12046 del 29 de febrero de 2012, mediante la cual le impuso sanción pecuniaria por el monto de $113.340.000, equivalente a 200 SMLMV, invocando nuevos argumentos a la imputación fáctica por la cual se había iniciado la actuación administrativa, considerando que la sociedad no había 5Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia solicitado la autorización expresa a los usuarios para la activación del servicio, ignorando la suscripción del contrato celebrado por las partes y considerando transgredido el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011. 4) Indica que contra la decisión de que trata el numeral anterior, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, a fin de que la misma fuera revocada. El recurso de reposición fue resuelto por Resolución No. 74505 del 30 de noviembre de 2012, decidiendo la SIC no reponer la resolución sancionatoria; en tanto que, el recurso de apelación, fue resuelto por Resolución 80494 del 27 de diciembre de 2012, confirmando íntegramente la Resolución No. 12046 del 29 de febrero de 2012.

3. Concepto de la violación.

La solicitud de nulidad de las Resoluciones Nos. 12046, 74505 y 80494 de 2012, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, manifestada en la demanda, se sustentó en los siguientes cargos: 3. 1. Los contratos de mi representada son en un todo ajustados a la legalidad. Alega que el consentimiento de los usuarios se encuentra explícito en la aceptación del contrato celebrado por las partes, contrato que al cumplir con todos los requisitos legales y carecer de vicios que invalide el consentimiento de los usuarios, reviste de total validez. Ahora bien, la ausencia del consentimiento que alegan los usuarios y

cumplir con todos los requisitos legales y carecer de vicios que invalide el consentimiento de los usuarios, reviste de total validez. Ahora bien, la ausencia del consentimiento que alegan los usuarios y la SIC debería estar plena y absolutamente demostrada, es decir, debe probarse que efectivamente los usuarios fueron obligados o constreñidos o al menos engañados para que pagaran por algo que no contrataron, en otros términos, se debería acreditar la existencia de algún vicio del consentimiento. 6Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 3.2 Indebida interpretación y aplicación del artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011- "en las condiciones de los contratos”. Aduce que el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011 protege al usuario de las condiciones adquiridas a las que se someten mediante los contratos suscritos con las empresas prestadoras del servicio de comunicaciones. Sin embargo, la norma debe ser interpretada en forma que permita un desarrollo lógico de la misma, pues, es evidente que los usuarios sí han aceptado expresamente los servicios de “roaming internacional”, dado que, existe su aceptación libre, consciente y expresa sobre el contrato y su clausulado a través de la firma; pero además, en cumplimiento del artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, el operador envía un mensaje a los usuarios de manera previa a la utilización del servicio, con el fin de

de la firma; pero además, en cumplimiento del artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, el operador envía un mensaje a los usuarios de manera previa a la utilización del servicio, con el fin de informarles sobre las tarifas aplicables por la utilización del mismo en el evento de hacer uso de las herramientas que están incluidas en el paquete adquirido inicialmente. Alega que los mensajes de texto que señala el artículo 37 de la Resolución 3066 de 2011, no advierte que deban contener aspectos fundamentales como el derecho a determinar el tiempo que quiere que dure el servicio, la posibilidad de activarlos o no, los mecanismos habilitados para dicha activación, etc., pues, la norma únicamente consagra que los mismo deben contener "el costo adicional al consumo que se genere en cada comunicación por el hecho de acceder a la red internacional o el costo que se genere por el hecho de tener disponibles los servicios de comunicaciones en el exterior” , por lo que la SIC no puede exigir mayor información en tales mensajes sin caer en violación al principio de legalidad y tipicidad que rigen la actividad sancionatoria de la entidad. Así las cosas, si el usuario utiliza el servicio con sus actos inequívocos, habiendo además recibido previamente al uso del mismo el mensaje 7Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia de texto a que se ha hecho referencia, aceptando la activación del servicio y posteriormente, haciendo uso libre y voluntariamente del

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia de texto a que se ha hecho referencia, aceptando la activación del servicio y posteriormente, haciendo uso libre y voluntariamente del servicio de “roaming internacional”, devendrá el cobro justificado realizado por el operador, en cumplimiento del clausulado inmerso en el contrato. Aduce que, habiendo recibido el mensaje de texto que envía el operador, los usuarios perfectamente hubieran podido no llevar su celular al exterior y, en ese escenario, no se le hubieran generado cobros; o bien, hubieran podido llevar su celular al exterior y no encenderlo y, tampoco se le hubieran generado cobros. Pero lo que se observa en estos casos, es que los usuarios fueron informados previamente de las condiciones y tarifas del servicio de “roaming internacional” y, debidamente informados, son conscientes en hacer uso del servicio y, por ende, de pagar las tarifas del caso. Ahora, no puede reprocharse a Comcel no otorgar información al usuario respecto del derecho que le asiste a determinar el tiempo de duración del servicio de “roaming internacional”, pues, la norma, cuya transgresión predica la SIC, no contempla puntualmente la obligación del operador de informar al respecto. Pero además, el derecho en cabeza del usuario nace en virtud de la disposición reglamentaria y no está sujeta a la información que le brinde Comcel. Sin embargo, en el clausulado de los contratos de Comcel, se plasma con claridad que, aun si los usuarios no han cumplido con su deber de informar acerca del tiempo por el cual contrata el servicio, este tiene la posibilidad de

clausulado de los contratos de Comcel, se plasma con claridad que, aun si los usuarios no han cumplido con su deber de informar acerca del tiempo por el cual contrata el servicio, este tiene la posibilidad de desactivarlo, en cualquier momento y/o en el momento que desee desde su equipo terminal. Por otra parte, Comcel no solamente de manera previa avisa al usuario sobre el uso y costos de los servicios adicionales (roaming internacional), sino que en el vínculo electrónico www.claro.com.co/ServiciosPostpago/Internacional/RoamingInternacional, con claridad se señala la cobertura, tarifas, disponibilidad del 8Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia servicio, entre otros. De igual manera, también está transcrita la cláusula cuadragésima del contrato suscrito, así como también la guía para el uso del servicio de datos en el exterior. Afirma que la SIC no solamente omite los mecanismos utilizados por el operador para dar aviso y evitar que los usuarios utilicen el servicio de “roaming internacional” sin saber siquiera lo que ello conlleva, sino que indiscriminadamente impone a Comcel S.A. una multa desproporcionada y arbitraria, otorgando a los usuarios total favorabilidad sin analizar y admitir como prueba las herramientas disponibles para los usuarios a fin de evitar estos costos de naturaleza adicional. De otra parte, señala que si bien es cierto que previo a la activación del servicio debe mediar una solicitud del usuario, no es menos cierto

favorabilidad sin analizar y admitir como prueba las herramientas disponibles para los usuarios a fin de evitar estos costos de naturaleza adicional. De otra parte, señala que si bien es cierto que previo a la activación del servicio debe mediar una solicitud del usuario, no es menos cierto que Comcel presta dicho servicio luego de que los usuarios han solicitado y aceptado la activación del mismo. Pero además, el hecho que la norma disponga que, para la activación del servicio de “roaming” debe existir una solicitud previa y expresa del usuario, no significa que la misma no pueda pactarse, desde el inicio de la relación, en el contrato mismo, pues, el artículo 14 de la misma Resolución CRC 3066 de 2011, deja claro que no está prohibida la incorporación de las cláusulas en virtud de las cuales el usuario acepta expresamente la activación del servicio, sin que tal situación pueda tomarse como una imposición; el usuario puede en cualquier momento expresar su voluntad para desactivar el servicio, ya que este no es un requisito esencial ni es presupuesto para suscribir el contrato. Más aún, el hecho de estampar la firma en los documentos necesarios para la celebración del contrato, por parte del usuario, refleja la exteriorización de su voluntad y por lo tanto, también, la aceptación expresa de las ofertas de Comcel y de las condiciones bajo

las cuales se presta el servicio. 9Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia Por otra parte, la norma cuya transgresión se predica, no dispone que la solicitud previa y expresa por parte del usuario deba hacerse en documento separado del contrato, como si lo requieren otras disposiciones de la misma Resolución CRC 3066 de 2011. 3.3 Con la expedición de los actos acusados se viola el principio de legalidad. Manifiesta en el caso bajo estudio, la SIC sanciona a Comcel S.A. incorporando supuestos de hecho no contenidos en la norma cuya transgresión se predica, pese a que cuando se pretenda imputar la trasgresión de una norma jurídica, debe verificarse que la misma contenga el supuesto de hecho cuyo cumplimiento se reprocha, pues, de lo contrario se estaría vulnerando el principio de legalidad. Adicionalmente, la Superintendencia aduce presuntos abusos del servicio e imposiciones de Comcel partiendo de la mala fe del operador, impartiendo además conceptos sobre la validez de los contratos, sin tener competencia para ello; así mismo, sanciona por consideraciones subjetivas desconociendo el carácter vinculante de los contratos de adhesión, que son plenamente válidos, toda vez que el aceptante simplemente se adhiere o no al mismo, aceptando o rechazando el contrato en su integridad, con lo cual desconoce el

contratos de adhesión, que son plenamente válidos, toda vez que el aceptante simplemente se adhiere o no al mismo, aceptando o rechazando el contrato en su integridad, con lo cual desconoce el principio de voluntad privada, dado que, los usuarios se adhieren al contrato en señal de su consentimiento, por lo tanto, si las partes celebraron un contrato por medio del cual se vincularon al cumplimiento de ciertas obligaciones y derechos, la SIC no puede desconocer sin fundamento legal alguno, la existencia, legitimación, legalidad y la fuerza vinculante que deviene de la celebración del contrato. De otra parte, afirma que los actos administrativos demandados son violatorios de los principios de legalidad y tipicidad, por cuanto los supuestos de hecho que reprochan, no se encuentran contemplados 10Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia en el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, ya que dentro de las obligaciones consagradas en el artículo 37, cuya violación predica la SIC, no se encuentra la de "informar a los usuario” sobre el "derecho que les asiste de elegir el tiempo de activación del servido de Roaming internacional”, y tampoco existe una prohibición en cuanto a que la solicitud del servicio de “roaming internacional” conste en el contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular. Además, ninguna norma impide que los usuarios elijan una

cuanto a que la solicitud del servicio de “roaming internacional” conste en el contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular. Además, ninguna norma impide que los usuarios elijan una activación constante e indefinida del servicio de “roaming” que les permita acceder a tal servicio cada vez que visiten países extranjeros. 3.4 Viola el principio de presunción de inocencia y sanciona a Comcel sin fundamento legal y probatorio, omitiendo buscar la verdad material de lo sucedido. Afirma que la SIC omitió valorar debidamente el material probatorio, y se alejó de cumplir el deber básico de las investigaciones administrativas, en las cuales el funcionario debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías de las personas que en el intervienen. Los usuarios hacen uso el servicio de “roaming internacional”, desplegando así actuaciones positivas en tal sentido bajo el conocimiento de los costos que este actuar conllevaría. Así, cualquier utilización de un servicio apareja costos asociados al mismo, pero la SIC pasa por encima de este hecho en procura de un afán desmedido de protección a los usuarios. Contrario a lo aducido por la SIC, los usuarios sí aceptan el servicio, habiendo sido informados previamente a la utilización del mismo sobre su costo, por lo que libre y voluntariamente deciden hacer uso del servicio de “roaming internacional” . Evidentemente los usuarios que reciben esta información y, consciente de ella, emplean el equipo

sobre su costo, por lo que libre y voluntariamente deciden hacer uso del servicio de “roaming internacional” . Evidentemente los usuarios que reciben esta información y, consciente de ella, emplean el equipo 11Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia terminal, mal pueden ser calificados como usuarios engañados o que utilizan un servicio que no requieren. En el sentido, la SIC sanciona injustificada e infundadamente a Comcel, bajo manifestaciones subjetivas sin verificar la correspondencia de los hechos con la realidad, contrariando la presunción de inocencia que protege a la sociedad actora y alejándose del deber de buscar la verdad material. Ahora, las actuaciones llevadas a cabo por Comcel gozan también de la presunción de buena fe, la que no es vista por la Superintendencia quien solamente considera que, el consentimiento expresado a través de la firma del contrato no es un mecanismo que goce de validez, partiendo muy erróneamente de la mala fe de Comcel, sin tener en cuenta que en el presente caso se debe respetar dicho principio constitucional. La decisión de la SIC omitió buscar la verdad material de lo sucedido, pues, es real que los usuarios aceptaron expresa y previamente la activación del servicio y también es real que son plenamente y previamente informados de las condiciones en que el mismo operaba, por lo que, no puede pasar desapercibido que los usuarios que utilizan el servicio de “roaming internacional” en ningún momento lo hacen

previamente informados de las condiciones en que el mismo operaba, por lo que, no puede pasar desapercibido que los usuarios que utilizan el servicio de “roaming internacional” en ningún momento lo hacen asaltados en su buena fe, o con desconocimiento ni del servicio, ni de sus tarifas. Al contrario, tal uso del servicio de “roaming” se hace por usuarios plenamente conscientes e informados, de manera que no solo se trata de que los usuarios firmaran un contrato, sino que, adicionalmente, antes de la utilización del servicio Comcel los entera, nuevamente, del costo de su utilización, enviándoles previamente las tarifas a sus equipos terminales, tarifas que de manera permanente se encuentran publicadas en la página web del operador y que son entregadas en la guía de servicio del “roaming internacional”; además, Comcel les ofrece una posibilidad de acceder al “roaming”, no se lo impone a ningún usuario, no le cobra nada si el usuario no decide usarlo, ni le impone pena alguna por ese hecho. 12Expediente No. 11001-33-34-005-2013-00111-01

Actor: Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 3.5 Derecho a la defensa. Manifiesta que en el caso que nos ocupa, se presentó un grave error en la imputación fáctica y jurídica objeto de investigación por parte de la SIC, que viola el derecho de defensa y el debido proceso, toda vez que sorpresivamente impone una sanción por nuevos argumentos que transgreden otras normas a las imputadas en la apertura de la investigación.

la SIC, que viola el derecho de defensa y el debido proceso, toda vez que sorpresivamente impone una sanción por nuevos argumentos que transgreden otras normas a las imputadas en la apertura de la investigación. En la Resolución 5061 de 2012, mediante la cual se inició la investigación administrativa, la única norma invocada por la SIC, como presuntamente violada por Comcel, fue el artículo 37 de la Resolución CRC 3066 de 2011, y sobre esa única presunta trasgresión fue que se refirió la sociedad en sus descargos. Por lo tanto, para respetar el derecho de defensa y el debido proceso, el análisis de la conducta investigada debía referirse única y exclusivamente al texto del artículo 37, pues, fue solo respecto del mismo que Comcel tuvo la oportunidad de rendir descargos y aportar pruebas. Sin embargo, en la Resolución 12046 de 2012, la SIC invoca nuevas normas que no habían sido mencionadas en la apertura de la investigación, las cuales contienen obligaciones cuyo cumplim