TA CUN - 110013334005201300053-01-(28-01-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – SANCION PECUNIARIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL LITERAL I) DEL ARTICULO 72 DEL

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 185 DEL CODIGO DE COMERIO – Representación de accionistas en asamblea ordinaria de accionistas Entonces, de conformidad con lo dispuesto por la norma, el representante legal de la sociedad al ser administrador, también le es aplicable la prohibición de que trata el artículo 185 Ibídem., esto es, la representación en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos. De tal forma que la representación en las reuniones de la Junta de Socios o Asamblea, sólo lo será, siempre que el socio otorgue poder por escrito, que contenga el nombre del apoderado, la persona en quien puede sustituirlo, y si es del caso la fecha o época de la reunión o reuniones en que se confiere, así como de los demás requisitos requeridos por los estatutos. En ese sentido el artículo 37 de los Estatutos Sociales de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. que obra en los antecedentes administrativos de los actos acusados, precisa: “Los Accionistas podrán hacerse representar en la Asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, las facultades de sustitución y las fechas de las reuniones para las cuales se confiere. No obstante, salvo los casos de

mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, las facultades de sustitución y las fechas de las reuniones para las cuales se confiere. No obstante, salvo los casos de representación legal, los administradores o empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea acciones diferentes de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran”. Nótese que la disposición no sólo recopila los requisitos para entender válida la representación de los accionistas de la sociedad, esto es, el otorgamiento del poder con los requisitos ya descritos en el artículo 184 del Código de Comercio, sino que en el mismo artículo también reitera lo establecido en el artículo 185 Ibídem., en tanto que los administradores o empleados de la sociedad no pueden representar en las reuniones de la asamblea acciones diferentes de las propias.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCAPROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016)

PROCESO No.: 110013334005201300053-00

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016)

PROCESO No.: 110013334005201300053-00

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE (E): FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Quinto Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual el a quo denegó las pretensiones de la demanda.

SENTIDO DE LA DECISIÓN La Sala procederá a confirmar la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Quinto Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES El señor Hernando Javier Echavez Amaya presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia, solicitando se accediera a las siguientes pretensiones: ““4.1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 1262 del 4 de agosto de 2011 y 2216 del 28 de diciembre de 2012, expedidas por la

Superintendencia Financiera de Colombia.

““4.1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 1262 del 4 de agosto de 2011 y 2216 del 28 de diciembre de 2012, expedidas por la Superintendencia Financiera de Colombia. 4.2. Que como consecuencia de dicha declaratoria, se ordene a la Superintendencia Financiera de Colombia el reintegro de la multa pagada por mi representado el 23 de abril de la anualidad en curso,

2PROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA por la suma de un millón doscientos diez mil pesos ($1.210.000.oo) m/cte., debidamente actualizada mediante la aplicación del índice de precios al consumidor. 4.3. Que se ordene a la Superintendencia Financiera de Colombia reconocer a mi representado el interés bancario corriente desde la fecha de realización del depósito el día 23 de abril de 2013, hasta la fecha en que se realice la devolución, sin perjuicio del pago de intereses de mora conforme al artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.4. Que se ordene a la Superintendencia Financiera de Colombia suprimir de los archivos de esa Entidad, las anotaciones que hayan efectuado de la sanción que se impugna. 4.5. Que se condene a la Demandada a pagar a favor del

suprimir de los archivos de esa Entidad, las anotaciones que hayan efectuado de la sanción que se impugna. 4.5. Que se condene a la Demandada a pagar a favor del Demandante las costas, expensas y agencias en derecho del proceso”. 1.1. HECHOS El señor Hernando Javier Echavez Amaya presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia, con base en los siguientes hechos, los cuales se resumen a continuación: Entre el 13 y 28 de mayo de 2010, la Superintendencia Financiera de Colombia adelantó un procedimiento de inspección en MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. (MAPFRE), cuyos resultados se plasmaron en el informe de inspección No. 1400030201000169 de mayo de 2010, con radicado 2010031167000-000, procedimiento que como consecuencia tuvo que el 23 de noviembre de 2010 le fueran formulados al demandante, quien se desempeñaba como representante legal para asuntos judiciales, extrajudiciales o administrativos de MAPFRE, cargos a título individual mediante Oficio 2010085414-000-000, frente a los cuales se le solicitaron explicaciones, que debían ser rendidas en el término de 30 días hábiles improrrogables contados desde el 25 de noviembre de 2010, día en el que fue notificado el pliego de cargos.

3PROCESO No.: 110013334005201300053-01

30 días hábiles improrrogables contados desde el 25 de noviembre de 2010, día en el que fue notificado el pliego de cargos.

3PROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA El 30 de diciembre de 2010 mediante escrito dirigido a la Superintendente Delegada para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros, el demandante rindió las explicaciones solicitadas en el pliego de cargos. El 4 de agosto de 2011, la Superintendencia Delegada para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros expidió la Resolución No. 1262, por medio de la cual impuso al demandante una sanción pecuniaria de un millón setenta y un mil doscientos pesos ($1.071.200.oo), por el presunto incumplimiento del literal l) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 185 del Código de Comercio, aseverando que el demandante siendo representante legal y por ende administrador de MAPFRE, aceptó poderes y representó acciones diferentes de las suyas en las supuestas asambleas de accionistas del 24 de marzo, 9 de junio y 23 de octubre de 2009, así como la del 24 de marzo de 2010.

En escrito radicado el 23 de agosto de 2011, el señor Echavez Amaya interpuso

asambleas de accionistas del 24 de marzo, 9 de junio y 23 de octubre de 2009, así como la del 24 de marzo de 2010. En escrito radicado el 23 de agosto de 2011, el señor Echavez Amaya interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución No. 1262 de 2011, alegando que las reuniones aludidas por la demandada no constituyeron asambleas de accionistas, toda vez que no se dio el quórum mínimo para que aquellas pudieran celebrarse. Por otra parte, alegó que su conducta no se encontraba tipificada por el literal l) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en tanto no acudió a las reuniones de las fechas citadas en cumplimiento de sus funciones de administrador o representante legal, sino en virtud de la capacidad del ejercicio connatural a la calidad de ciudadano capaz. En Resolución 2216 del 28 de diciembre de 2012, el Superintendente Financiero resolvió el recurso de apelación confirmando en todas sus partes la Resolución No. 1262 de 2011. El 23 de abril del 2013, se realizó el pago por valor de la multa impuesta por la entidad demandada por valor de $1.210.000.oo m/cte.

1.2. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

4PROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La demandante considera que con la actuación de la demandada se violaron las siguientes disposiciones:  Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia  Artículos 181, 184, 185, 186, y 190 del Código de Comercio.  Ley 222 de 1995.  Artículos 72 y 209 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero. Desarrolló el concepto de violación de la siguiente manera: 1º. La Resolución 1262 de 2011 y 2216 de 2012 violan el artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 72 del E.O.S.F. y 185 del Código de Comercio El demandante asevera que los actos administrativos son nulos por violación a la Constitución y la Ley, por cuanto infringen las normas en que deberían fundarse, toda vez que violan el artículo 29 de la Carta, en concordancia con el artículo 72 del E.O.S.F. y 185 del Código de Comercio, puesto que en el caso concreto la Superintendencia Financiera al imponer la multa al demandante no analizó si su conducta se enmarcó dentro de las descritas como reprochables en estas disposiciones. La sanción que se imputa al demandante se fundamenta en que el actor siendo representante legal de MAPFRE aceptó poder, y que en la misma calidad

disposiciones. La sanción que se imputa al demandante se fundamenta en que el actor siendo representante legal de MAPFRE aceptó poder, y que en la misma calidad representó acciones diferentes de las suyas en asambleas de accionistas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Comercio, no se configura violación aludida en la norma con la aceptación de un poder por parte de un administrador, puesto que la conducta reprochable es la de representar en las reuniones de asambleas o juntas de socios, por lo que la aceptación de un poder no se encuentra tipificada en la norma.

5PROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA Por otra parte afirma que la reunión del 24 de marzo de 2009 no puede considerarse una asamblea de accionistas, como consta en el Acta No. 28 de la sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., ya que 19.786.352 acciones de la sociedad de propiedad de MAPFRE AMÉRICA VIDA S.A., correspondientes a una participación del 94,28521%, no podían ser representadas por el demandante en su calidad de representante legal de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., por lo que debían excluirse tales

representadas por el demandante en su calidad de representante legal de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., por lo que debían excluirse tales acciones para efectos de la formación del quórum para deliberar en la reunión. Una vez excluidas tales acciones, se concluye que por faltar el quórum exigido para deliberar no se constituyó la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, sino una mera reunión informal de algunos de los asociados. En cuanto a la reunión del 9 de junio de 2009, como consta en el Acta No. 29 de la sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., 19.786.352 acciones de la sociedad de propiedad de MAPFRE AMERICA VIDA S.A. correspondientes a una participación del 94,28521% y 1.199.250 de propiedad de APOINT S.A., representativas de una participación del 5,71462% no podían ser representadas por el demandante, en su calidad de representante legal de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., como consecuencia de lo cual debe excluirse dichas acciones para efectos de la formación del quórum para deliberar en la reunión, por lo que en esta reunión tampoco se constituyó el quórum mínimo exigido para deliberar. Por otra parte en la reunión del 24 de marzo de 2010, tampoco puede considerarse una asamblea de accionistas, puesto que las acciones de propiedad de MAPFRE AMERICA VIDA S.A., no podían ser representadas por el demandante, por lo que tampoco había quorum para deliberar. En conclusión, en ninguna de las reuniones se constituyó el quórum para

AMERICA VIDA S.A., no podían ser representadas por el demandante, por lo que tampoco había quorum para deliberar. En conclusión, en ninguna de las reuniones se constituyó el quórum para deliberar, circunstancia que reconoció la misma Superintendencia Financiera de Colombia al afirmar que estas reuniones fueron ineficaces, motivo por el cual no

6PROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA se puede imputar al demandante la violación del artículo 185 del Código de Comercio. 2º. Las Resoluciones 1262 de 2011 y 2216 de 2012 violan el artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el literal l) artículo 72 del E.O.S.F. y el artículo 209 del E.O.S.F.

Alega el demandante que la representación que supuestamente llevó a cabo, no lo hizo como parte de sus atribuciones o responsabilidades en calidad de administrador de MAPFRE, dado que el poder que se le otorgó, lo fue en calidad de ciudadano con capacidad jurídica, sin que para ello fuera indispensable tener la calidad de administrador de una institución financiera, siendo entonces inaplicable el artículo 72 del E.O.S.F., cuya violación parte de la base de que se tratara de una actuación relativa al ejercicio de sus actividades, resultando evidente que la tipicidad de la conducta se deriva de la ejecución de los eventos mencionados en

el artículo 72 del E.O.S.F., cuya violación parte de la base de que se tratara de una actuación relativa al ejercicio de sus actividades, resultando evidente que la tipicidad de la conducta se deriva de la ejecución de los eventos mencionados en la norma, siempre y cuando los administradores o empleados de la compañía vigilada por la Superintendencia Financiera realicen dichas actuaciones en ejercicio de sus atribuciones o en desarrollo de sus funciones, en tanto son administradores de una institución financiera.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia de Industria y Comercio dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones contenidas en la misma, bajo los siguientes argumentos: En criterio de la demandada, la Resolución 1262 del 4 de agosto de 2011, por medio de la cual se sancionó al demandante con una multa $1.071.200 por la infracción de lo dispuesto en el literal l) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 185 del Código de Comercio, no se fundamentó en dos actos independientes, uno correspondiente a aceptar el

7PROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA poder y otro a representar acciones diferentes a las suyas en supuestas

Asambleas de Accionistas.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA poder y otro a representar acciones diferentes a las suyas en supuestas

Asambleas de Accionistas. En efecto, la conducta sancionada por la Superintendencia Financiera de Colombia fue únicamente sobre el hecho de aceptar poder y representar estando impedido para ello dada su condición de representante legal y por ende administrador de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., siendo claro que ejercer la representación implica en sí mismo la aceptación del poder otorgado, por lo que no se pueden ver aisladamente como lo pretende la parte actora. Por otra parte, como se corroboró con los documentos que sirvieron de prueba en la actuación administrativa, y en las múltiples comunicaciones enviadas por la sociedad a la demandada, en respuesta a la visita efectuada en mayo de 2010, las reuniones sostenidas por el demandante y objeto de reproche, son verdaderas asambleas de accionistas. Afirma que en el Capítulo VI de los Estatutos Sociales de la sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., se establece todo lo correspondiente a la “Asamblea General de Accionistas”, de donde se destaca que si una vez convocada la Asamblea no se puede realizar por falta de Quórum, se debe citara una nueva reunión dentro de las 48 horas siguientes. Así mismo, de todas las sesiones de la Asamblea General de accionistas y de sus decisiones se dejará constancia en el respectivo libro de actas, y una vez son aprobadas, éstas son

una nueva reunión dentro de las 48 horas siguientes. Así mismo, de todas las sesiones de la Asamblea General de accionistas y de sus decisiones se dejará constancia en el respectivo libro de actas, y una vez son aprobadas, éstas son firmadas por el Presidente y el Secretario de la Asamblea. Así, en las actas Nos. 28, 29, 30 y 32 se observa que en el orden del día se encuentra la verificación del Quorum, y en su momento se consideró válido para sesionar y tomar decisiones trascendentales para la sociedad, y sólo después, en el proceso en sede administrativa, la demandante advirtió que las decisiones allí adoptadas debían ser ratificadas a la luz de lo dispuesto en el artículo 898 del Código de Comercio. No puede afirmarse como lo pretende el demandante, que

8PROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA este hecho se debe a simples reuniones de algunos asociados o de tentativas de asambleas, pues si esto fuera así, no tendría razón de ser que se hiciera constar las reuniones en actas que se guardan en el libro de Actas de la Asamblea General de accionistas de la sociedad, y que decidieran temas cuya competencia sólo es de dicho órgano.

Desde el 23 de septiembre de 2004 y hasta el 7 de septiembre de 2011, periodo dentro del cual se celebraron las Asambleas Generales de Accionistas de la sociedad MAFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., que constan en las actas ya

dentro del cual se celebraron las Asambleas Generales de Accionistas de la sociedad MAFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., que constan en las actas ya señaladas, el demandante ostentaba la calidad de Representante Legal de una Entidad Vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, e incurrió en una prohibición contemplada en el artículo 185 del Código de Comercio, esto es, representar acciones diferentes a las suyas en Asambleas de Accionistas, las cuales existieron, aun cuando las decisiones adoptadas hayan sido ineficaces. Por otra parte el demandante desconoce que la condición de representante legal sólo puede ser removida por el mismo órgano que se la otorgó, sin que por su propia voluntad pueda de manera intermitente actuar como representante legal en las reuniones. Además, el artículo 51 de los Estatutos Sociales de MAFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. señala que el representante legal deberá asistir a la asamblea de accionistas, siendo una obligación y no una potestad de quien es nombrado en el cargo. En virtud de lo expuesto no hay duda alguna que el demandante asistió como representante legal a las asambleas generales de accionistas llevadas a cabo los días 24 de marzo de 2009, 9 de junio de 2009 y 23 de octubre de 2010. 1.4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil quince (2015) denegó las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente:

9PROCESO No.: 110013334005201300053-01

sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil quince (2015) denegó las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente:

9PROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA 1º. Con relación al cargo de violación de los artículos 29 de la Constitución, 72 literal I), 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 185 del Código de Comercio por interpretación errónea de la norma, precisa el A quo que los actos administrativos demandados no pueden citarse fuera de contexto para aseverar que sancionaron dos conductas diferentes, pues lo que se identifica como “aceptar poder” no fue sino el vehículo o el medio como se ejecutó o cumplió la de representar.

La norma constituida por el artículo 72 literal I) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, junto con el artículo 185 del Código de Comercio, sólo proscribe la representación y no la aceptación de poderes, pues ésta corresponde al mecanismo como se materializa la primera, porque la regla que se comenta incorpora el elemento normativo “representar acciones distintas a las propias”, lo cual, conforme al artículo 184 del Código de Comercio, y 2142 y concordantes del Código Civil, sólo puede hacerse por virtud de un mandato debidamente conferido y aceptado. 2º. En lo que tiene que ver con el cargo de falsa motivación, asevera que el quórum

Código Civil, sólo puede hacerse por virtud de un mandato debidamente conferido y aceptado. 2º. En lo que tiene que ver con el cargo de falsa motivación, asevera que el quórum se erige en el elemento esencial de las actividades de las juntas de socios, a punto que es el elemento esencial en sus actividades, y que sólo hay junta o asamblea cuando se haya reunido físicamente o no, la cantidad de socios o representadas directa o indirectamente las acciones necesarias para deliberar y decidir. Sin embargo el quórum no es el elemento que determine la existencia de la junta o asamblea general, sino la validez de sus deliberaciones y decisiones, de ahí que existan reglas como las contenidas en los artículos 190 y siguientes del Código de Comercio que sancionan con la ineficacia las decisiones asumidas con violación a las reglas del quórum. Así, defectos en la representación no afecta la existencia de la junta o asamblea general de socios, sino las decisiones que en éstas se asuman.

10PROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA Es entonces forzoso concluir que la eventual ausencia de quórum deliberatorio en las asambleas de accionistas de MAPFRE AMERICA VIDA SEGUROS S.A., en las que el señor Hernando Javier Echavez Amaya representó a MAPFRE AMERICA VIDA S.A., y APOINT S.A., y los efectos de desconocimiento del

las que el señor Hernando Javier Echavez Amaya representó a MAPFRE AMERICA VIDA S.A., y APOINT S.A., y los efectos de desconocimiento del artículo 185 del Código de Comercio, generó en las decisiones adoptadas por la asamblea de accionistas, negocios jurídicos respecto de los cuales en los términos de los artículos 190, 897 y 898 Ibídem., se predica la ineficacia, en modo alguno enervaron la facultad sancionatoria de la Superintendencia Financiera de Colombia, dado que el artículo 185 del Co.Co. no establece ningún trato diferenciado frente a la participación accionaria de los socios a nombre de los cuales comparece el administrador y/o empleador de la sociedad, esto es, no restringe la prohibición a los eventos en que las decisiones adoptadas por el máximo órgano social resulten ineficaces, ya que la Ley sólo habla de quien actúe por cuenta de terceros en la asamblea general sin cualificación adicional. Luego entonces basta con que la persona que estaba impedida para representar a terceros en la reunión del máximo órgano social compareciera a esta para que se configurara la conducta reprochable. So pena de desconocer el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política y aquel conforme con el cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa, la afectación del quórum deliberatorio y decisorio el máximo órgano social, originada en la representación de acciones de terceros por quien estaba impedido para ello, no puede tenerse como eximente de responsabilidad, máxime cuando contrario sensu y en atención a lo previsto en el artículo 208 del

órgano social, originada en la representación de acciones de terceros por quien estaba impedido para ello, no puede tenerse como eximente de responsabilidad, máxime cuando contrario sensu y en atención a lo previsto en el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código de Comercio, este tipo de circunstancias constituyen criterios de graduación de la sanción. 3º En virtud del cargo de vulneración en concreto del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, precisó que la Superintendencia Financiera de Colombia estructuró la violación de los deberes, concretamente el de abstenerse

11PROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA de ejecutar conductas proscritas conforme al artículo 185 del Código de Comercio, y considerando que las funciones de un representante legal de una sociedad dedicada al negocio de los seguros, no sólo implican deberes de acción sino de abstención, y dentro de éstos en no violar el régimen de prohibiciones. Así, sólo podía considerarse al demandante en su calidad de representante legal de la sociedad, no obstante que el acto de representación pueda ser cumplido por una persona legalmente capaz.

Cuando el acto de representación es cumplido por una persona que además tiene la condición de representante legal de la propia sociedad, el hecho de que la representación pueda recaer en una persona capaz resulta intrascendente,

persona legalmente capaz. Cuando el acto de representación es cumplido por una persona que además tiene la condición de representante legal de la propia sociedad, el hecho de que la representación pueda recaer en una persona capaz resulta intrascendente, porque es inocuo para los intereses que pretende proteger la prohibición a saber, esto es, los del ente social que se verán amenazados cuando el representante legal, además representa acciones diferentes a las propias. Contrario a lo aseverado en la demanda, no podía entender el demandante haciendo una abstracción de su condición de representante legal de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., como simple ciudadano, porque éstos no están sometidos al régimen de deberes, entre los que está el de abstenerse de violar las prohibiciones, entre otros, los representantes de las sociedades vigiladas.

2. SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante dentro del término legal, interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia1.

2.1. LA IMPUGNACIÓN

1 EXPEDIENTE. Cuaderno Principal No. 1. folios 303 a 318.

12PROCESO No.: 110013334005201300053-01

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO JAVIER ECHAVEZ AMAYA.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el señor Hernando Javier Echavez Amaya, se basó en los siguientes argumentos: 1º. El legislador no ha previsto como conducta sancionable la simple

El recurso de apelación interpuesto por el señor Hernando Javier Echavez Amaya, se basó en los siguientes argumentos: 1º. El legislador no ha previsto como conducta sancionable la simple aceptación de poderes Pone de presente el demandante que la representación y la aceptación de un mandato constituye actos jurídicos independientes y plenamente diferenciables, ya que mientras el acto de apoderamiento configura un negocio jurídico que crea entre las partes un vínculo resultado de la expresión de voluntad de los contratantes, la representación es la facultad de actuar en nombre de un tercero. Así, la prohibición al artículo 185 del Código de Comercio se consolida en el momento en que se ejerce la representación en el marco de una asamblea de accionistas, y no en el instante en que se acepta el poder. En ese sentido el A quo no advirtió que la Superintendencia Financiera de Colombia sancionó al demandante con base en el artículo 185 del Código de Comercio, puesto que se reprochó la conducta del actor en el hecho de aceptar el poder, y representar estando impedido