TA CUN - 11001333400520230047701-(24-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: 11001-33-34-005-2023-00477-01

Sentencia: SC3-23113046

Medio de control: Acción de tutela

Accionante: Franklyn González González

Accionados: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Vinculada: Junta Médico Laboral de Policía Nacional Temas: Presupuestos procesales de la acción de tutela.

Subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y definitivo: procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable . Causal de retiro “llamamiento a calificar servicios”. Inexistencia de perjuicio irremediable. Episodios de depresión y ansiedad. Asignación de retiro y acceso a los servicios de salud.

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de referencia.

I. ANTECEDENTES.

1. Amparo constitucional solicitado.

El 28 de septiembre de 2023 , el señor Franklyn González González, por intermedio de apoderado, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que sea n protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana (vida digna), al debido proceso administrativo, al trabajo, a la salud, al mínimo

apoderado, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que sea n protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana (vida digna), al debido proceso administrativo, al trabajo, a la salud, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la no discriminación, para lo cual solicitó expresamente lo siguiente (arch. 001–003, exp. electrónico):

PRIMERA: Tutelar mis derechos fundamentales A LA IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA

(VIDA DIGNA), AL DEBIDO RPOCESO ADMINISTRATIVO, AL TRABAJO, A LA SALUD, AL MINIMOVITAL, A LA ESTABILIDAD REFORZADA Y A LA NO DISCRIMINACIÓN, que se me están vulnerando por LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICIA

NACIONAL DE COLOMBIA.

SEGUNDA: Consecuentemente con lo anterior, señor juez constitucional, le solicito ORDENAR a LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA, dejar sin efecto el acto administrativo de Llamamiento a Calificar Servicios del accionante y una vez se notifique del presente fallo, se proceda a mi reintegro inmediato y transitorio, suministrándome la capacitación requerida.

TERCERA: ORDENAR a la Dirección General de la Policía Nacional, que una vez se notifique la decisión, inicie las diligencias para el pago de salarios y demás prestaciones que deje de recibir por el tiempo que permanecí retirado de la institución.

CUARTA: ORDENAR a LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALnotifique la decisión, inicie las diligencias para el pago de salarios y demás prestaciones que deje de recibir por el tiempo que permanecí retirado de la institución.

CUARTA: ORDENAR a LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICIA NACIONAL DE COLOMBIA que realice un seguimiento a mi enfermedad yFranklyn González González Acción de tutela

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si en la oportunidad correspondiente, al profesional de salud mental considera que no soy apto para continuar vinculado a la POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA , las decisiones pertinentes debes observar las directrices constitucionales expuestas en esta determinación, y las contenidas en los Decretos 1791 y 1796 de 2000.En todo caso, no debe pasar por alto que ingrese al servicio en perfectas condiciones físicas y psíquicas, razón por la cual, en caso de ser vinculado la obligación de la POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA de prestar los servicios psicológicos y psiquiátricos requeridos, subsiste hasta tanto no se restablezca o estabilice mi salud.

QUINTA: ORDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA no tomar represarías en contra mía, una vez señor juez se considere mi reintegro transitorio a mi institución.

En fundamento de la acción, el tutelante afirmó que trabajó en la Policía Nacional desde el 28 de agosto de 2000 hasta el 31 de agosto de 2023. A lo largo de su carrera policial, recibió 14 condecoraciones y 43 felicitaciones especiales y públicas. No tuvo llamados de atención, investigaciones ni sanciones disciplinarias ni penales. Su desempeño policial fue

14 condecoraciones y 43 felicitaciones especiales y públicas. No tuvo llamados de atención, investigaciones ni sanciones disciplinarias ni penales. Su desempeño policial fue consistentemente calificado como "Superior".

En el año 2023, como intendente jefe, sufrió un ataque depresivo debido a la carga laboral, según indicó, siendo atendido por el área de Sanidad del Departamento de Policía Nariño y posteriormente trasladado al Hospital Mental de Ipiales. Desde el 31 de marzo hasta el 31 de agosto de 2023, estuvo en excusa del servicio debido a su condición de salud mental.

A través de la Resolución No. 2624 del 23 de agosto de 2023, emitida por el director general de la Policía Nacional de Colombia, se prescindió de los servicios de accionante; de modo que se argumenta que dicha resolución contradice la razonabilidad y proporcionalidad, no observando los principios de la función pública.

El 31 de marzo de 2023, el actor ingresó al Hospital Civil de Ipiales por consulta psicológica, siendo diagnosticado con "episodio depresivo" y otros problemas relacionados con el estrés laboral. A continuación, fue hospitalizado y remitido a un Hospital Mental en Pasto.

El 5 de junio de 2023, la Policía Nacional, basándose en la atención psicológica recibida por el señor González, emitió una incapacidad con restricciones. Hubo incapacidades adicionales en junio, julio y agosto de 2023, todas registradas en el sistema de la Policía Nacional.

El 30 de agosto de 2023, se notificó personalmente a l accionante sobre su retiro por llamamiento a calificar servicios, a pesar de su estado de salud mental. El afectado

El 30 de agosto de 2023, se notificó personalmente a l accionante sobre su retiro por llamamiento a calificar servicios, a pesar de su estado de salud mental. El afectado argumenta que la institución debió realizar una Junta Médico Laboral para determinar su aptitud y no basarse sólo en el llamamiento a calificar servicios.

Debido al retiro, el actor arguyó que se ha visto afectado emocional, psicológica, afectiva y económicamente.

2. Trámite procesal en primera instancia.

Repartida la acción al Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá D.C., mediante auto del 28 de septiembre de 2023 se admitió, se dio traslado, se negó la medida provisional solicitada por la parte actora y se vinculó a la Junta Médico Laboral de Policía Nacional (arch. 006, ib.).Franklyn González González Acción de tutela 2023-00477

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3. Informes de la accionada.

Mediante memorial radicado el 4 de octubre siguiente, la directora de Talento Humano de la Policía Nacional dio contestación al escrito de tutela, solicitando declarar por improcedente la acción y negar el amparo solicitado (arch. 009–012, ib.).

En primer lugar, precisó que mediante la Resolución No. 2624 del 23 de agosto de 2023, se efectuó el llamamiento a calificar servicios del intendente jefe Franklyn González, causal de retiro que se aplica a los miembros del Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, sin recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva. Para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre

Nacional, sin recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva. Para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro están regulados por el Decreto No. 754 del 30 de abril de 2019 . Adicionalmente, explicó que quienes sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios tendrán derecho a una asignación mensual de retiro, según el tiempo de servicio. Además, refirió que el llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo en la carrera militar y de la Policía Nacional. Esta modalidad busca la renovación del personal uniformado para atender a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, sin estar vinculada a condiciones personales o profesionales del funcionario. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han respaldado esta figura, destacando que la motivación para el llamamiento a calificar servicios está contenida en la ley, por lo que no se requiere una motivación adicional en el acto administrativo.

En particular, explicó que en el artículo 2 del citado acto administrativo , se reconoció el estado de alta por tres meses con asignación salarial y la formación del expediente de prestaciones sociales a favor del actor, además apuntó que aquel causó derecho a la asignación de retiro, pagadera por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Bajo tal contexto, señaló que no se ha vulnerado el derecho a la igualdad del actor, pues éste se encuentra en las mismas circunstancias de otros policiales, que también fueron retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, más no por su situación de Salud.

éste se encuentra en las mismas circunstancias de otros policiales, que también fueron retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, más no por su situación de Salud.

De otro modo, sostuvo que la presente acción es improcedente, pues el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto reproc hado en esta sede, máxime cuando no se acreditó perjuicio irremediable, justamente porque el accionante causó derecho a la asignación de retiro.

El 5 de octubre, la Secretaría General de la Policía Nacional contestó la acción, solicitando denegar las súplicas de tutela por improcedencia de la acción (arch. 013–017, ib.).

Luego de referir los antecedentes del caso , se argumentó que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una causal de terminación normal de la carrera de policía, siendo materializada únicamente cuando el evaluado tiene un tiempo de servicio, lo que lo hace beneficiario de una asignación por retiro.

De acuerdo con ello, indicó que no se desconoce la estabilidad laboral del accionante, pues su retiro del servicio se da en cumplimiento de los requisitos objetivos de tiempo yFranklyn González González Acción de tutela 2023-00477

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asignación por retiro; en ello, sostiene que continúa vinculado al sistema de seguridad social en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional.

Asimismo, arguyó que esta acción no es el mecanismo idóneo para controvertir el acto administrativo, pues éste puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, en el marco de la cual puede solicitar la suspensión del acto, a lo que agrega

administrativo, pues éste puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, en el marco de la cual puede solicitar la suspensión del acto, a lo que agrega que no se presenta perjuicio irremediable, según precisión anterior frente su situación actual.

4. Sentencia de primera instancia.

Surtido el trámite descrito, el 12 de octubre de 2023 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. profirió fallo de primera instancia, declarando improcedente la acción por no superarse el requisito de subsidiariedad (arch. 018, ib.).

Para arribar a tal tesis, el Juez a quo encontró acreditado que (i) el señor Franklyn González González tiene 24 años, 1 mes y 6 días de servicio en la Policía Nacional y su último cargo como "Supervisor de Servicios de Turismo" ; (iii) enfrenta problemas de salud mental, incluyendo episodios depresivos, trastorno de ansiedad y estrés . (iii) La Dirección General de la Policía Nacional emitió la Resolución 2624 del 23 de agosto de 2023, ordenando su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. A pesar de esto, el demandante continuó recibiendo su sueldo, con montos de $6.268.750 en agosto de 2023 y $12.468.091 en septiembre de 2023.

En este orden, advirtió que el principio de subsidiariedad en la acción de tutela destaca la importancia de utilizar esta vía de protección de derechos solo cuando no existan otros medios ordinarios para hacer valer esos derechos. En este caso, estableció que la ley ofrece diversos mecanismos judiciales para defender las garantías constitucionales, y la tutela debe

importancia de utilizar esta vía de protección de derechos solo cuando no existan otros medios ordinarios para hacer valer esos derechos. En este caso, estableció que la ley ofrece diversos mecanismos judiciales para defender las garantías constitucionales, y la tutela debe ser el último recurso. Así, considerando que la Resolución 2624 del 23 de agosto de 2023 ordenó el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios a un per sonal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y no procede ningún recurso contra esta decisión , la misma es susceptible de control judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa , estando en término el accionante para interponer una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

A ello agregó que la Corte Constitucional en sentencia SU-237 de 2019, reiterada de forma reciente en sentencia T-423 del 2022 , se refirió a la presunta vulneración de derechos fundamentales por el llamamiento de oficiales de la Policía Nacional a calificar servicios e indicó, frente al requisito de subsidiariedad, que en este tipo de casos: “(…) [n]o se cumple con este requisito, toda vez que la acción se orienta a controvertir unas decisiones administrativas para esto, el actor contó con otro medio de defensa que no ejerció, esto es, el control jurisdiccional por parte de los jueces de lo contencioso administrativo. Dicho medio era eficaz, debido a que las inconformidades que el actor expone se enmarcan en las causales de nulidad consagradas en el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, y dicho proceso podía solicitar medidas cautelares y, de ser el caso, medidas de urgencia”.

causales de nulidad consagradas en el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, y dicho proceso podía solicitar medidas cautelares y, de ser el caso, medidas de urgencia”.

Por último, denotó que no se presentan los supuestos para la configuración de un perjuicio irremediable, pues la acción se refiere a inconformidades en la motivación del actor, pero no con ello condiciones materiales que sean inminentes, graves, urgentes o impostergables; en concreto, explicitó que, a pesar de la acreditación del diagnóstico de patologías de origenFranklyn González González Acción de tutela 2023-00477

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psiquiátrico del accionante, no se han presentado pruebas suficientes que justifiquen el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no constituye la vía idónea y eficaz para cuestionar la legalidad del acto administrativo en cuestión. Además, el accionante no ha proporcionado argumentos que expliquen la aparente contradicción entre el goce de la continuidad en el emolumento salarial durante tres meses tras su alta y la posterior asignación de retiro, frente al riesgo declarado de su subsistencia y mínimo vital.

La anterior decisión fue notificada por correo electrónico en la misma fecha (arch. 019, ib.).

II. RECURSO DE IMPUGNACIÓN.

1. Recurso.

Mediante escrito presentado dentro del término legal, el 17 de septiembre, el accionante presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia, solicitando revocarlo (arch. 020–021, ib.).

Para sustentar su inconformidad, luego de reiterar los hechos de la acción, argumentó que

presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia, solicitando revocarlo (arch. 020–021, ib.).

Para sustentar su inconformidad, luego de reiterar los hechos de la acción, argumentó que el a quo no expuso “los motivos contundentes por lo cual una acción de tutela no procede”, en especial, porque no se tuvo en cuenta que el accionante se encuentra en una situación crítica por enfermedad mental.

A la par, arguyó que el actor posee estabilidad laboral reforzada, dada su afección, lo que estima puede “resultar en un daño irreparable puesto que esta desvinculación abusiva de la institución ha aumentado la patología [del actor], elevando sus niveles de estrés y ansiedad, trayendo un estado crítico a su salud mental.”

De igual forma, indicó que “pese a ser necesario contar con personal idóneo en las filas de la Policía Nacional, existen labores dentro de la institución que pueden ser desempeñadas por aquellos que padezcan una disminución psicofísica, por lo cual en situaciones de dicha disminución es posible la reubicación del trabajador, lo anterior, es un deber constitucional el proceder de dicha forma, solo en el evento en que posterior a una valoración se concluya que no hay alguna capacidad aprovechable para tales tareas, podría ser retirado”.

Finalmente, alegó que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios sólo puede ser utilizada para la renovación de la línea jerárquica, pero no como sanción dentro de la Policía Nacional.

2. Trámite procesal en segunda instancia.

La impugnación del fallo de tutela fue concedida con auto del 24 de octubre de 2023 (arch.

Nacional.

2. Trámite procesal en segunda instancia.

La impugnación del fallo de tutela fue concedida con auto del 24 de octubre de 2023 (arch. 023, ib.) y repartida al Despacho del Magistrado ponente el día siguiente (arch. 001-002, exp. electrónico SAMAI).

III. PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL.

1. Precisión del caso.

En el presente asunto el accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, debido proceso administrativo, salud, mínimo vital y estabilidadFranklyn González González Acción de tutela 2023-00477

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laboral reforzada, al haber sido retirado del servicio activo de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 2624 del 23 de agosto de 2023, por causal de llamamiento a calificar servicios.

Por su parte, la Policía Nacional afirma que dicho retiro se realizó en cumplimiento de la causal de llamamiento a calificar servicios, que se aplica a los miembros del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Se destaca que esta medida de retiro no está vinculada a condiciones personales o profesionales del funcionario, sino que busca la renovación del personal uniformado por razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio. Además, se enfatiza que el actor no ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable y que cuenta con la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo en cuestión. En este contexto, se argumenta que la tutela no es el mecanismo idóneo para abordar la situación y que el actor continúa vinculado

para controvertir el acto administrativo en cuestión. En este contexto, se argumenta que la tutela no es el mecanismo idóneo para abordar la situación y que el actor continúa vinculado al sistema de seguridad social en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional.

En tal contexto , el a quo consideró que la acción de tutela no es procedente , pues el accionante cuenta con un mecanismo judicial adecuado para plantear sus argumentos, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho , no estando acreditado un perjuicio irremediable.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante presentó impugnación, sosteniendo que no se efectuó una adecuada valoración de la situación crítica de salud mental del accionante ; en consideración de la cual la tutela debería procede r. De esta manera, s e critica la ausencia de "motivos contundentes" por parte del a quo para desestimar la acción de tutela. Además, se argumenta que el actor tiene estabilidad laboral reforzada debido a su condición médica, y su desvinculación de la institución habría exacerbado su patología, generando un daño irreparable en términos de estrés y ansiedad. En este escenario, se plantea la posibilidad de reubicar al trabajador dentro de la institución, argumentando que existen labores que pueden ser desempeñadas por personas con disminución psicofísica. Finalmente, se sostiene que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios solo debería ser utilizada para la renovación de la línea jerárquica y no como una sanción dentro de la Policía Nacional.

2. Problema constitucional.

De acuerdo con lo expuesto, previo a un estudio de fondo, corresponde a la Sala determinar

como una sanción dentro de la Policía Nacional.

2. Problema constitucional.

De acuerdo con lo expuesto, previo a un estudio de fondo, corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto concurren los p resupuestos de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela, considerando que el actor busca controvertir una decisión administrativa.

Sólo en el evento de superarse lo anterior, deberán absolverse el siguiente interrogante: ¿la Policía Nacional vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, debido proceso administrativo, salud, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada del señor Franklyn González, al haberlo retirado del servicio activo, mediante Resolución No. 2624 del 23 de agosto de 2023, por causal de llamamiento a calificar servicios?

3. Tesis constitucional.

Esta Subsección considera que la acción de tutela resulta improcedente en el asunto bajo estudio, porque no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que las objeciones contra el acto administrativo cuestionado pueden resolverse a través de un proces o de nulidad yFranklyn González González Acción de tutela 2023-00477

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restablecimiento del derecho como medio judicial idóneo, adecuado y efectivo para discutir su validez; máxime cuando en este cas o se propone en debate la motivación del acto . Además, se advierte que para esta sede no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable frente a derechos del actor que justifique la intervención inmediata del juez constitucional a través de la tutela.

4. Metodología del fallo.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, l a Sala abordará las siguientes temáticas: (i)

constitucional a través de la tutela.

4. Metodología del fallo.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, l a Sala abordará las siguientes temáticas: (i) los presupuestos de la acción de tutela, (ii) su naturaleza residual y subsidiaria, (iii) la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y definitivo , (iv) el derecho al debido proceso y (v) el caso en concreto.

IV. CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES.

1. Presupuestos de la acción de tutela.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de prot ección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir,

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el ju ez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar de que este deb er no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionalesFranklyn González González Acción de tutela 2023-00477

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fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados1 (subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la

original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo y militante.

2. Naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela.

Una de las características esenciales del Estado social de derecho es la inclusión de la carta de derechos como verdaderos poderes en cabeza de la persona, lo cual significa que estas prerrogativas constitucionales representan un cambio cualitativo en la concepción de estas garantías, al tener como elemento ontológico el mecanismo constitucional de defensa y protección efectiva. El otro cambio cualitativo en esta perspectiva es el lugar y papel del juez en la realización de los derechos fundamentales y de la Constitución. Así, la existencia de derechos y mecanismos de protección que se surtan ante un juez constitucionalizado, son hoy el nuevo paradigma del Estado Constitucional2.

Ahora bien, este nuevo paradigma de los derechos o lo que es lo mismo, de la Constitución Política como norma de normas, no puede transformar el ordenamiento jurídico en una hiperconstitucionalización del sistema legal vigente donde la ley perdería su pape l protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaciones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad. De ahí que la Constitución cumpla el papel de última ratio en la definición de lo que son los derechos y lo hace a través de mecanismos que se encuentran incluidos en su propio texto,

mediando y regulando las relaciones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad. De ahí que la Constitución cumpla el papel de última ratio en la definición de lo que son los derechos y lo hace a través de mecanismos que se encuentran incluidos en su propio texto, los cuales garantizan su superioridad y vigencia efectiva3.

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de los derechos fundamentales, cuya naturaleza jurídica es esencialmente subsidiaria y residual. La definición del artículo 86 de la Constitución Política es clara al respecto cuando establece que la “acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por tanto, al ser la tutela un mecanismo constitucional excepcional, subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos fundamentales, se evidencia la imposibilidad de ésta de adquirir el carácter de mecanismo alternativo o paralelo a los ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico a través del legislador. Por tal razón, se considera como uno de los presupuestos generales de procedibilidad de la tutela, el que quien aspira a la protección constitucional haya “agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial [a su alcance], salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable”4.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301.

ius fundamental irremediable”4.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301. 2 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 3 CN, art. 4, 5, 86 y 93. 4 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-504 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.Franklyn González González Acción de tutela 2023-00477

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Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que el gran reto hoy, después del auge en los primeros años y el consecuente desarrollo y consolidación de la