TA CUN - 11001333400620230035401-(14-09-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2023

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001333400620230035401

Accionante: José Fernando Dussán Díaz

Accionados: Agencia Nacional de Minería – ANM y Ángela Bibiana Rosales García Derechos: Petición, vida, dignidad humana, mínimo vital y otros

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La sala resuelve la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia proferida el 06 de agosto de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá D.C., que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho fundamental de petición y negó el amparo de los demás derechos invocados por el actor.

Se confirmará la decisión de primera instancia . E l accionante es padre cabeza de familia porque su compañera cursa 22 semanas de embarazo y atiende a su hijo de 3 años, quien tiene una situación de debilidad manifiesta por su estado de salud. Sin embargo, como la compañera y el hijo del accionante ya tienen protección en el sistema de seguridad social subsidiado, su derecho a la estabilidad reforzada por el ejercicio de un cargo en provisionalidad no tiene el alcance de afectar los derechos de la persona nombrada en el mismo cargo al haber aprobado el concurso de méritos, máxime cuando la entidad no contaba con un margen de maniobra que le permitiera generar los medios para proteger sus derechos.

ANTECEDENTES

1. La solicitud de tutela

méritos, máxime cuando la entidad no contaba con un margen de maniobra que le permitiera generar los medios para proteger sus derechos.

ANTECEDENTES

1. La solicitud de tutela

1. El señor José Fernando Dussán Díaz adujo ser ingeniero industrial y padre cabeza de familia. Él estuvo vinculado a la Agencia Nacional de Minería – ANM en provisionalidad, en el cargo de Analista Código T2 – Grado 05 adscrito a la oficina de control interno disciplinario de la entidad, desde el 05 de agosto de 2020 y hasta el 14 de julio de 2023, cuando el funcionario

de carrera elegido por concurso de méritos tomó posesión del cargo.Referencia: 11001333400620230035401

Accionante: José Fernando Dussán Díaz Accionados: Agencia Nacional de Minería y otro

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2. El hijo menor del señor Dussán Díaz fue diagnosticado el 23 de julio de 2021 con «autismo de la niñez » y «síndrome de Menke – Hennekam», por lo que requiere de seguimiento y rehabilitación de diversas especialidades médicas. Para atender sus cuidados, la madre del niño y compañera permanente del accionante, tuvo que renunciar al empleo que ella ejercía.

3. El accionante informó a la ANM su situación económica y familiar y solicitó su reubicación laboral1, sin que la entidad emitiera un pronunciamiento al respecto.

4. Afirmó que la decisión de desvincularlo del cargo le causó un perjuicio irremediable porque no se tuvo en cuenta su condición de sujeto de especial protección – en los términos de la Ley 2141 de 2021 2 –, ni su

4. Afirmó que la decisión de desvincularlo del cargo le causó un perjuicio irremediable porque no se tuvo en cuenta su condición de sujeto de especial protección – en los términos de la Ley 2141 de 2021 2 –, ni su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Por lo tanto, solicitó:

«PRIMERASe ORDENE la Agencia Nacional de Minería - ANM, mi vinculación laboral por el tiempo que establece la ley 2141 de 2021, y así mismo se me pague el retroactivo que dejaré de devengar durante el tiempo que surta efecto el presente accionar, más los 120 días que ordena la ley, por la desvinculación a la entidad con previo aviso del accionante y sin haber recibido respuesta alguna por el área competente de la entidad.

SEGUNDAQue se me RECONOZCAN, GARANTICEN y PROTEJAN mis derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso, derecho al trabajo, vida en condiciones dignas, y a la estabilidad laboral reforzada como sujeto de especial protección constitucional.»

2. Trámite y oposición

5. La tutela fue repartida al Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá

D.C., que el 21 de julio de 2023 la admitió y dio traslado a la entidad accionada. También vinculó a la señora Ángela Bibiana Rosales García, quien fue nombrada en el cargo que el accionante había ejercido en provisionalidad.

6. La Agencia Nacional de Minería solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho de petición del

quien fue nombrada en el cargo que el accionante había ejercido en provisionalidad.

6. La Agencia Nacional de Minería solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho de petición del accionante, pues el 26 de julio de 2023 contestó la solicitud de reubicación laboral.

1 El 09 y 20 de junio de 2023. 2 «Por medio de la cual se modifican los artículos 239 y 240 del CST, con el fin de establecer el fuero de paternidad».Referencia: 11001333400620230035401

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7. Refirió que el Decreto 1083 de 2015 – que regula el empleo público y

el acceso a la carrera administrativa – determina el procedimiento y las obligaciones relacionadas con el concurso de méritos , por lo que, una vez que la CNSC emite la lista de elegibles para el empleo ofertado, la entidad tiene 10 días para nombrar en periodo de prueba a quien ocupó el primer puesto.

8. Además, señaló que la única manera de que un funcionario nombrado en provisionalidad pueda continuar ejerciendo su cargo a pesar de haberse surtido un proceso de selección, es cuando la lista de elegibles «está conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer », pues en esos casos la entidad debe verificar las personas en situaciones de especial protección3.

9. Esa situación no se dio en el caso , porque la lista de elegibles para el cargo que el accionante ejerció está compuesta por 4 personas, por lo que «la ANM no [tenía] margen de maniobra para mantener al funcionario que

9. Esa situación no se dio en el caso , porque la lista de elegibles para el cargo que el accionante ejerció está compuesta por 4 personas, por lo que «la ANM no [tenía] margen de maniobra para mantener al funcionario que se [encontraba] ocupando el cargo en provisionalidad». Y dijo que el accionante no acreditó la condición de padre cabeza de familia.

10. Afirmó que la permanencia del señor Dussán Díaz en el cargo de Analista Código T2 – Grado 05 estaba sujeta a la provisión del empleo por un concurso de méritos, situación que se presentó con ocasión del proceso de selección N° 1500 de 2020 – Nación 3.

11. Finalmente, indicó que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, ni se presenta un perjuicio irremediable porque el señor Dussán Díaz cuenta con el mecanismo idóneo para controvertir el acto administrativo de retiro , por lo que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción o que se negara el amparo.

12. La persona que fue posesionada en el cargo de carrera, señora Angela Bibiana Rosales García, no se pronunció, aunque fue notificada en debida forma4.

3 El artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015 establece que esa condición se presenta cuando el funcionario: i) Presenta una enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, ii) acredita la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia , iii) ostenta la condición de prepensionado en los términos señalados en las normas vigentes y la

señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia , iii) ostenta la condición de prepensionado en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia, o iv) tiene la condición de empleado amparado con fuero sindical. 4 Al correo electrónico angela.rosales.garcia@hotmail.com, el cual fue informado por la accionada al contestar la solicitud de tutela.Referencia: 11001333400620230035401

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3. La sentencia impugnada

13. En la sentencia del 03 de agosto de 2023 el Juez Sexto Administrativo

de Bogotá D.C. consideró que se cumplió el requisito de subsidiariedad porque i) la acción fue presentada como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable y ii) el mecanismo judicial con el que cuenta el accionante no es eficaz pues « el término de duración del proceso contencioso administrativo suele ser amplio».

14. Determinó que, respecto del derecho fundamental de petición del señor Dussán Díaz, se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado pues la Agencia Nacional de Minería acreditó haberle dado una respuesta de fondo y, además, se la notificó en debida forma. En tal sentido, señaló que el 26 de julio de 2023, la entidad le solicitó al accionante acreditar la condición de padre cabeza de familia y le informó que adelantaría las acciones necesarias en caso de que se identificara la posibilidad de adelantar un nombramiento provisional.

15. Concluyó que la Agencia Nacional de Minería no vulneró los derechos

acreditar la condición de padre cabeza de familia y le informó que adelantaría las acciones necesarias en caso de que se identificara la posibilidad de adelantar un nombramiento provisional.

15. Concluyó que la Agencia Nacional de Minería no vulneró los derechos fundamentales del accionante porque su desvinculación del cargo se realizó conforme al ordenamiento jurídico: su nombramiento finalizó porque el cargo fue ocupado en período de prueba por una persona de la lista de elegibles conformada con ocasión del proceso de selección que se

adelantó para proveer el cargo en carrera.

16. En tal sentido, afirmó que el nombramiento del accionante se encontraba sujeto a esa condición y que esa circunstancia no le otorgó

estabilidad laboral o derechos de carrera. Además, señaló que la Ley 2141 de 2021 no era aplicable en los términos que pretende el señor Dussán Díaz pues su remoción del cargo no obedeció a la facultad discrecional de la entidad sino para la provisión del cargo en carrera, de manera que las circunstancias económicas, familiares y de salud no tienen conexidad con su desvinculación.

17. Finalmente, indicó que el reintegro del accionante al cargo no es

procedente porque implicaría desconocer los derechos de carrera administrativa derivados del proceso de selección para proveer el empleo.

Y resolvió:

«PRIMERO: DECLÁRASE la carencia actual de objeto por configurase hecho superado respecto al derecho fundamental de petición en la acción de tutela promovida por el señor José Fernando Dussan Díaz contra la Agencia Nacional de Minería, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.Referencia: 11001333400620230035401

acción de tutela promovida por el señor José Fernando Dussan Díaz contra la Agencia Nacional de Minería, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.Referencia: 11001333400620230035401

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SEGUNDO: DENIÉGASE el amparo frente a los derechos a la vida, dignidad, mínimo vital, salud y trabajo dentro de la acción de tutela promovida por el señor José Fernando Dussan Díaz contra la Agencia Nacional de Minería, de conformidad con lo expuesto en esta decisión.»

4. La impugnación

18. El accionante reiteró los hechos y los fundamentos expuestos en la acción de tutela y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia.

Además, solicitó las siguientes declaraciones:

«PRIMERO: Conceder el amparo Constitucional de Tutelar los derechos fundamentales a la vida, dignidad, mínimo vital, salud, trabajo, así como al reconocimiento de la estabilidad Reforzada laboral por fuero de paternidad, tal como lo establece la Ley 2141 de 2021.

SEGUNDO: Ordenar a la empresa AGENCIA NACIONAL DE MINERIA, que:

1. El reintegro a mi actividad laboral en provisionalidad al empleo denominado Analista, Código T2 – Grado 05, cargo asignado al despacho de la oficina de control interno, cargo que desempeñe

(sic) hasta el 14 de julio de esta anualidad.

2. Así mismo, el pago del retroactivo que deje (sic) de devengar durante el tiempo que lleva surtiendo y haciendo efecto esta acción constitucional.

(sic) hasta el 14 de julio de esta anualidad.

2. Así mismo, el pago del retroactivo que deje (sic) de devengar durante el tiempo que lleva surtiendo y haciendo efecto esta acción constitucional.

TERCERO: Que el juez constitucional de segunda instancia falle extra petita y ultra petita, teniendo en cuenta la línea jurisprudencial actual para el reconociendo (sic) de la estabilidad reforzada por fuero de paternidad sin importar el tipo de contratación.

CUARTO: Que el juez constitucional de segunda instancia, en caso de no poderse demostrar la existencia de un contrato realidad, permitir (sic) el mecanismo transitorio de la acción de tutela su reintegro laboral con duración en el tiempo hasta que por medio de un proceso ordinario se obtenga el respectivo fallo de contrato realidad y el reconocimiento de los demás emolumentos económicos.5.»

5. Trámite en esta instancia

19. Mediante auto del 05 de septiembre de 2023, el despacho sustanciador decretó de oficio prueba consistente en ordenar a la Agencia

Nacional de Minería lo siguiente:

1). Informe si en la planta de personal de esa entidad hay un cargo ejercido en provisionalidad que tenga unos requisitos equivalentes al desempeñado por el señor Dussán Díaz.

5 Sobre esta pretensión en particular, el accionante no ofreció información que permitiera conocer la existencia de un proceso ordinario laboral.Referencia: 11001333400620230035401

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6 2). Remita los documentos, o un informe específico sobre las gestiones

Accionante: José Fernando Dussán Díaz Accionados: Agencia Nacional de Minería y otro

6 2). Remita los documentos, o un informe específico sobre las gestiones cumplidas por esa entidad para el análisis de la situación del accionante, según las peticiones que él presentó: i) el 09 de junio de 2023 para proteger el fuero de paternidad y ii) el 20 de junio del mismo año para, además, informar sobre la situación de su hijo menor Patrick Dussán Medina.

1. Remita el acta de posesión de la señora Ángela Bibiana Rosales García, quien fue nombrada en periodo de prueba en el cargo que ejerció en provisionalidad el accionante, así como cualquier registro sobre el grupo familiar de ella y demás información relacionada con sus condiciones personales.

20. El 11 de septiembre siguiente, la Agencia Nacional de Minería atendió el requerimiento y remitió la documentación solicitada.

CONSIDERACIONES

21. La sala ejerce la competencia atribuida en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.

6. Problemas jurídicos

22. ¿La tutela es procedente porque el señor José Fernando Dussán Díaz acreditó los requisitos para ser declarado padre cabeza de familia?

23. ¿Es posible reconocerle al accionante la garantía de l a estabilidad laboral reforzada a la maternidad extendida – fuero de paternidad?

24. ¿La entidad accionada contaba con el margen de maniobra que le permitiera generar los medios para garantizar los derechos del señor José

Fernando Dussán Díaz?

7. La procedencia de la acción en el caso en concreto

24. ¿La entidad accionada contaba con el margen de maniobra que le permitiera generar los medios para garantizar los derechos del señor José

Fernando Dussán Díaz?

7. La procedencia de la acción en el caso en concreto

25. El carácter subsidiario de la acción de tutela (artículo 86 de la Constitución Política) implica su procedencia ante la ineficacia de otro medio de defensa, salvo como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable (artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto 2591 de 1991).Referencia: 11001333400620230035401

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26. La sala comparte la consideración del juez de primera instancia en cuanto a la ineficacia y falta de idoneidad de la acción ordinaria para controvertir el acto administrativo que ordenó el retiro laboral del accionante, ante sus condiciones especiales y las de su núcleo familiar.

27. En efecto, el señor José Fernando Dussán Díaz afirmó que no cuenta con ingresos diferentes al salario que percibía por el cargo que desempeñó en la entidad accionada, lo que podría configurar un perjuicio irremediable para sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar6: su compañera permanente está en estado de embarazo , y su hijo Patrick Dussán Medina tiene una condición de debilidad manifiesta, por su estado de salud; t odos dependen económicamente del accionante y sus derechos priman en el orden constitucional.

28. Así, ante el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable para

dependen económicamente del accionante y sus derechos priman en el orden constitucional.

28. Así, ante el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable para el mínimo vital del accionante, su compañera permanente y sus hijos, la sala considera que se cumple el requisito de procedencia de la acción de tutela.

8. Las personas cabeza de familia

29. La Corte Constitucional en sentencia de unificación estableció los

requisitos para acreditar esa calidad7, a saber:

«(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.»

6 La Corte Constitucional ha señalado que la acción es procedente ante la condición de sujeto de especial protección constitucional, pues así se garantiza «la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad» (sentencia T -151A de 2016. Reiterada en las

protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad» (sentencia T -151A de 2016. Reiterada en las sentencias T-688 de 2008, T -188 de 2009, T -352 de 2011 y SU -691 de 2017). Además, porque este mecanismo «ofrece la celeridad y la eficacia necesarias para asegurar el derecho a la estabilidad laboral, al mínimo vital y a la seguridad social» (T 803 de 2013).

7 Corte Constitucional. Sentencia SU-388 del 2005, M.P. Clara Inés Vargas HernándezReferencia: 11001333400620230035401

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30. En ese mismo sentido, esa corporación explicó que para acreditar la condición de madre o padre cabeza de familia se requiere que el abandono del hogar por parte de la pareja sea total, así como que el estado civil de la mujer no tiene relevancia para ese fin, y que la declaración ante notario de la que hace referencia el numeral 2º de la Ley 82 de 1993, no es necesaria para reconocer tal calidad.

31. Con fundamento en lo anterior, la sala encuentra que se cumplen los presupuestos de la sentencia de unificación en cita, para considerar que el accionante es padre cabeza de familia, como pasa a explicarse:

• Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar : El accionante acreditó ser el sustento de su hogar , con un hijo menor de edad que tiene diagnóstico médico especial y su compañera permanente, quien no labora para atender las necesidades de su hijo.

personas incapacitadas para trabajar : El accionante acreditó ser el sustento de su hogar , con un hijo menor de edad que tiene diagnóstico médico especial y su compañera permanente, quien no labora para atender las necesidades de su hijo.

• Que esa responsabilidad sea de carácter permanente : la condición de salud del menor Patrick Dussán Medina – diagnosticado con «autismo de la niñez» y «síndrome de Menke – Hennekam» – y el estado de embarazo de su compañera permanente determinan que la responsabilidad del señor Dussán Díaz sea permanente.

• No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre: la compañera permanente del accionante se sustrajo de sus obligaciones por una causa externa a su voluntad: la necesidad de atender los cuidados médicos que requiere su hijo menor y su actual estado de embarazo.

• Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar : actualmente, debido a las condiciones especiales del accionante y su núcleo familiar, su compañera permanente no puede ejercer actividad que le permita obtener una remuneración para contribuir con los gastos del hogar.

32. Entonces, como se cumplen los presupuestos necesarios para considerar al accionante como padre cabeza de familia , se definirá el alcance del fuero de paternidad en el caso concreto.Referencia: 11001333400620230035401

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alcance del fuero de paternidad en el caso concreto.Referencia: 11001333400620230035401

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9. La estabilidad laboral reforzada a la maternidad extendida – fuero de paternidad

33. Mediante sentencia C – 005 de 2017, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de los enunciados normativos que regulan: i) la prohibición de despedir a una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia y ii) el requerimiento de autorización del inspector del trabajo, o en su defecto del alcalde municipal , para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto.

34. La corte consideró que el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al excluir de la protección al padre trabajador pareja de la madre gestante, quien «se halla en una situación análoga y por ende equiparable, a la de la trabajadora a quien por su situación de embarazo o lactancia se le reconoce la garantía de la estabilidad laboral reforzada en los preceptos acusados».

35. La misma corporación señaló que esa situación análoga se deriva de los fines constitucionales que justifican la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y lactante , entre ellos: i) la protección a la vida como bien jurídico de máxima relevancia en el orden constitucional (artículo 11 C.P.) y ii) la protección a la institución de la familia y el interés superior del menor, así como la salvaguarda a los derechos de los niños y niñas (artículo 44 C.P.).

1. la protección a la institución de la familia y el interés superior del menor, así como la salvaguarda a los derechos de los niños y niñas (artículo 44 C.P.).

Fines que «se cumplen tanto en la situación de la madre trabajadora en estado de embarazo o lactancia, como en la de su pareja trabajadora, en especial, cuando esta representa el sostén familiar».

36. En ese sentido, refirió que también en instrumentos internacionales se enfatiza la igualdad de derechos, deberes y obligaciones de los hombres y las mujeres, y en general, de los progenitores en el campo de las relaciones materno-paterno filiales , pues así se logra una protección reforzada del interés superior del menor con el fin de asegurar su desarrollo integral y armónico.

37. Concluyó que la posición del padre trabajador que está a la espera del nacimiento de un hijo presenta similitudes fácticas y jurídicas respecto de la situación de la trabajadora en estado de embarazo o lactancia:

«(…) bajo una perspectiva de conciliación y armonización del trabajo con la vida familiar, el padre trabajador es también hoy titular de unos derechos específicos en el campo laboral que le permiten vincularse de manera más activa y autónoma a las responsabilidades que implican el cuidado de su familia y la crianza de sus hijos, durante la gestación y susReferencia: 11001333400620230035401

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10 primeros días de vida, superando la posición subordinada o accesoria que tradicionalmente se le ha reconocido, pues sus derechos, en este sentido no pueden seguir siendo considerados como derivación de los derechos que se le reconocen a la madre gestante.»

10 primeros días de vida, superando la posición subordinada o accesoria que tradicionalmente se le ha reconocido, pues sus derechos, en este sentido no pueden seguir siendo considerados como derivación de los derechos que se le reconocen a la madre gestante.»

38. En consecuencia, declaró la exequibilidad condicionada del numeral 1° del artículo 239 y del numeral 1° del artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, « en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea bene ficiaria de aquel(la)».

39. Además, estableció que esa protección se concedería teniendo en cuenta la condición de beneficiaria de la mujer gestante o lactante del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador al cual se extiende la protección laboral reforzada. Lo anterior, para « ajustar la protección a los fundamentos constitucionales que le proveen sustento jurídico, esto es, la protección de la unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés prevalente de los niños y niñas».

40. Posteriormente, esta institución fue regulada mediante la Ley 2141 de 2021, que dispuso la prohibición de despedir al trabajador cuya cónyuge o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las 18 semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal, así como la condición necesaria para que el empleador pueda despedirlo.

41. La Corte Constitucional señaló que esa garantía no distingue el tipo

las 18 semanas posteriores al parto y no tenga un empleo formal, así como la condición necesaria para que el empleador pueda despedirlo.

41. La Corte Constitucional señaló que esa garantía no distingue el tipo

de vinculación laboral ni la clase de empleador8:

«(…) el principio de estabilidad laboral reforzada se predica de todos los contratos, con independencia de su tipo o clase y de que el empleador sea público o privado, dado que la fuente de protección es la condición de mujer gestante y los derechos del que está por nacer, de manera que por tal estado biológico no se presente ruptura abrupta del vínculo laboral y, consecuentemente, de los recursos necesarios para su subsistencia y atención integral.

(…)

Con el fin de asegurar la protección de las mujeres en estado de embarazo, resulta irrelevante por razón del fuero de maternidad y de la protección laboral reforzada, distinguir para su aplicación la modalidad de contrato (a término indefinido, fijo, por o bra o por prestación de servicios, u otro), como tampoco si el empleador es público o privado,

8 Corte Constitucional, sentencia T-105 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.Referencia: 11001333400620230035401

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11 pero sí resulta imperioso realzar que, acorde con la Constitución y los tratados o convenios internacionales de derechos humanos y de protección a la mujer en estado de gravidez, el amparo descansa en el principio pro homine como criterio de interpretación de los derechos fundamentales.»

tratados o convenios internacionales de derechos humanos y de protección a la mujer en estado de gravidez, el amparo descansa en el principio pro homine como criterio de interpretación de los derechos fundamentales.»

42. Por lo tanto, la protección de estabilidad laboral reforzada prevista para el fuero de maternidad se extiende también al fuero de paternidad, ante cualquier vinculación laboral de quien es pareja de mujer gestante o lactante.

10. Protección en casos de cargos vacantes para proveer por concurso de méritos

10.1. De la madre gestante o lactante

43. Mediante sentencia SU – 070 de 2013, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en relación con la protección del embarazo y la maternidad derivada de la estabilidad laboral reforzada . Estableció que la protección procede cuando se demuestre: i) la existencia de una relación laboral o de prestación y , ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.

44. También fijó el alcance de la protección según la modalidad de vinculación laboral y el conocimiento del embarazo por parte del empleador. En concreto, cuando una mujer gestante o lactante está

vinculada en provisionalidad en un cargo que debe ser provisto en carrera, la protección es distinta dependiendo de la circunstancia en la que se encuentre el empleo, a saber:

CASO PROTECCIÓN i) El cargo es ofertado, pero existen más plazas por ocupar. El último cargo a proveer deberá ser el de la mujer embarazada. ii) Debe surtirse el cargo de la

CASO PROTECCIÓN i) El cargo es ofertado, pero existen más plazas por ocupar. El último cargo a p