TA CUN - 110013334205201600052-01-(11-07-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) R E F E R E N C I A: PROCESO No : 11001-33-34-205-2016-00052-01

DEMANDANTE : OBDULIO LEÓN DEMANDADO : CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ORALIDAD – PRIMA DE ACTIVIDAD

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida en la Audiencia Inicial múltiple del veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. – Sección Segunda, negó las pretensiones de la demanda incoada por el Agente ® Obdulio León contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalCASUR. A N T E C E D E N T E S El demandante, por intermedio de apoderado y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, instauró demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalCASUR, en la que solicitó se

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, instauró demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalCASUR, en la que solicitó se decrete la nulidad del Acto Administrativo No.000764/GAP – SDP del 19 de febrero de 2007, mediante el cual la entidad le negó el reajuste de su asignación de retiro con base en el 50% de la prima de actividad. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada reajustar indefinidamente su asignación de retiro con la inclusión de la diferencia del 20% que ya tiene al 50% de la prima de actividad, actualizada conforme al IPC, en aplicación del Decreto 1213 de 1990. Así mismo, solicita se conde a la entidad al pago indexado de los dineros dejados de cancelar a partir del 1º de junio de 2011, valores a reconocer según el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990 hasta la fecha en que sea reconocido el derecho.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación. No. 2016-00052-01 2 Ordenar el pago de intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia. Para fundamentar sus peticiones en la demanda, se relacionaron los HECHOS que se resumen a continuación: La entidad demanda mediante Resolución No. 2506 del 11 de junio de 1996, reconoció

asignación de retiro al actor, en la cual se incluía un 20% de prima de actividad. El demandante el 26 de febrero de 2015, radicó ante la entidad petición solicitando el reconocimiento, reajuste, indexación y pago retroactivo correspondiente al 30% de la prima de actividad a partir del 1º de julio de 2004. La entidad demanda a través del Acto Administrativo No. 000764/GAP-SDP, dio repuesta negativa a lo solicitado por la parte demandante.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, en sentencia proferida en la Audiencia Inicial múltiple celebrada el veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017), negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones1: Efectuó un resumen de los hechos probados en el proceso y, se remitió a las normas aplicables especialmente, artículos 11 y 52 del Decreto 2340 de 1971, artículos 40 y 99 del Decreto 2063 de 1984, artículos 30, 100 y 101 del Decreto 1213 de 1990, normas que señalan que la prima de actividad es un factor de la liquidación de la asignación de retiro, se reconoce y paga según el porcentaje para el año en el que estuvo en servicio. Señaló el Decreto 2070 de 2003, precisando que éste fue declarado inexequible mediante sentencia C-432 de 2004, motivo por el cual recobraron vigencia las normas anteriores, como el Decreto 2340 de 1971, norma que cobija la situación pensional del demandante.

sentencia C-432 de 2004, motivo por el cual recobraron vigencia las normas anteriores, como el Decreto 2340 de 1971, norma que cobija la situación pensional del demandante. Descendiendo al caso bajo estudio el a quo estableció que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconoció al actor la asignación de retiro, según lo dispuesto en el Decreto 2340 de 1971, en un cuantía del 74% del sueldo básico y las demás partidas computables que estaban vigentes en todo tiempo para el cargo, incluyendo dentro de la liquidación un 20% de prima de actividad. 1 Fs. 95 a 100 y CD adjunto al folio 109.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación. No. 2016-00052-01 3 Ahora bien, teniendo en cuenta que era Agente de la Policía Nacional, no podía aplicarse el Decreto 2863 de 2007, toda vez que el beneficio que consagra no fue previsto para el personal de Agentes de la Policía Nacional, sino para Oficiales y Suboficiales del Ejército y de la Policía Nacional. Por lo anterior, el a quo observa que la liquidación realizada por la entidad da demanda, fue efectuada en debida forma, no existe vulneración alguna al principio de oscilación. En consecuencia no accede a lo pretendido por demandante. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la misma, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación (fs.110-115): Manifiesta que el fallo proferido por el a quo es violatorio de los principios constitucionales

primera instancia, solicitando se revoque la misma, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación (fs.110-115): Manifiesta que el fallo proferido por el a quo es violatorio de los principios constitucionales como son la igualdad, debido proceso y principio de favorabilidad en materia laboral. Ello, por cuanto el Juez no aplicó el Decreto 2863 de 2007, norma idónea para el caso concreto, encontrando que si bien la misma señala un reajuste del 50% de la prima de actividad únicamente para Suboficiales y Oficiales, ello viola el principio de igualdad frente a los agentes, quienes tiene el mismo derecho, a su juicio. Solicita además que no se condene en costas, ya que no hay temeridad. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la entidad demandada, se pronunció a través de escrito obrante en folios 125 a 127 del expediente en el que manifestó que para la fecha en la que el demandante adquirió su derecho a la asignación de retiro, en vigencia del Decreto 1213 de 1990, norma aplicada en la liquidación de su asignación. Por lo anterior, considera que no se ha vulnerado los derechos del demandante y solicita sea confirmado el fallo de primera instancia. El apoderado de la parte actora guardó silencio. La Procuradora 144 Judicial II para Asuntos Administrativos emitió concepto visible a folios 128 a 133, en el cual manifestó que las pretensiones del actor no tienen vocación de prosperar, toda vez que la asignación de retiro fue liquidada conforme a derecho, y aduce

que debe ser modificada la sentencia la apelada solo en lo concerniente a la condena enTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación. No. 2016-00052-01 4 costas a la parte vencida, en atención a lo señalado en la jurisprudencia y al artículo 365 del Código General del Proceso. C O N S I D E R A C I O N E S Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida en la Audiencia Inicial múltiple celebrada el veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo de del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los planteamientos indicados, el problema jurídico se contrae a establecer si en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, es procedente reconocer y pagar al actor en su calidad de Agente ® de la Policía Nacional, el reajuste de la asignación de retiro con un 30% adicional de la prima de actividad, consagrado por el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, que aplica a Suboficiales y Oficiales.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO Según la Hoja de Servicios No. 19298151 del 17 de mayo de 1996, el Agente ® de la Policía Nacional Obdulio León parte actora en esta controversia, se retiró del servicio de manera voluntaria el 8 de abril de 1996, devengando dentro de los factores salariales, la prima de actividad en 20% (fl.15).

Nacional Obdulio León parte actora en esta controversia, se retiró del servicio de manera voluntaria el 8 de abril de 1996, devengando dentro de los factores salariales, la prima de actividad en 20% (fl.15). La entidad demandada a través de la Resolución No. 2506 del 11 de junio de 1996, reconoció y ordenó pagar al demandante la asignación de retiro en una cuantía equivalente al 74% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado de agente y las partidas computables, dentro de ellas la prima de actividad en un 20% (fs.16 a 18). El demandante el 26 de febrero de 2015, radicó ante la entidad petición solicitando el reconocimiento, reajuste, indexación y pago retroactivo correspondiente al 30% de la prima de actividad a partir del 1º de julio de 2007 (fs10-11). El actor allegó al expediente el Acto Administrativo No. 000764/GAP-SDP del 19 de febrero 2007 (fl.13), a través del cual la entidad demandada da respuesta al recurso de apelación confirmado en todas y cada una de las partes el Oficio No. 12990 del 2 de noviembre de 2006, en el cual la entidad le responde negativamente su solicitud de reajuste de la prima de actividad (no obran en el expediente, pero se hace alusión a los mismos en la respuesta).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación. No. 2016-00052-01 5 Con los argumentos de hecho anteriormente expuestos, la Sala procede a pronunciarse, haciendo las siguientes consideraciones: Para desatar el debate litigioso, es pertinente recordar la evolución normativa que consagró

5 Con los argumentos de hecho anteriormente expuestos, la Sala procede a pronunciarse, haciendo las siguientes consideraciones: Para desatar el debate litigioso, es pertinente recordar la evolución normativa que consagró la prima de actividad y su cómputo en las asignaciones de retiro del personal de Agentes de la Policía Nacional. Mediante los Decretos 2340 de 1971 y 0609 de 1977, con los cuales se reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional, se dispuso el reconocimiento y cómputo de la prima de actividad dentro de las asignaciones de retiro para quienes se retiraron en vigencia de los mismos, en un porcentaje del 15%. Posteriormente, se expidió el Decreto 2063 de 1984, que consagró la prima de actividad, para los Agentes que se retiraran o fueran retirados del servicio activo, a partir de la vigencia del mismo, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados en la institución. Mediante el posterior Decreto 097 de 1989, se conservaron los mismos porcentajes establecidos en el Decreto 2063 de 1984, pero, permitió expresamente que ellos fueran extendidos para quienes se habían pensionado con anterioridad al 24 de agosto de 1984, así: “Artículo 30. Prima de actividad. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. (…) Artículo 98. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto a los Agentes de

(30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. (…) Artículo 98. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto a los Agentes de la Policía Nacional que se retiren o sean retirados del servicio activo se les liquidarán las prestaciones sociales, sobre las siguientes partidas, así: (…) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: -Sueldo básico -Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. -Prima de antigüedad -Una doceava (1/12) parte de la prima de navidad -Subsidio familiar, liquidado conforme lo dispuesto en el artículo 45 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. (Resaltado fuera de texto). (…) Artículo 99. Cómputo prima de actividad. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. -Para Agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación. No. 2016-00052-01 6 -Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.

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Apelación. No. 2016-00052-01 6 -Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. Artículo 100. Reconocimiento prima de actividad. Los Agentes de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 24 de agosto de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo en lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa: -En vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%). -En vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%). -En vigencia fiscal de 1992 hasta el veinticinco por ciento (25%). Parágrafo. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 24 de agosto de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma.” Nótese como el legislador a través de esta normativa, en forma expresa estableció que el cómputo de la prima de actividad para quienes se habían pensionado con anterioridad al 24 de agosto de 1984, se haga en la forma dispuesta para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la norma, pero, en la forma progresiva determinada en el inciso segundo del mismo, sin sobrepasar las cuantías establecidas para cada vigencia fiscal, esto es, para la vigencia de 1990 hasta el 18.5%; en la vigencia fiscal de 1991 hasta el 22.5% y, en la vigencia fiscal de 1992 hasta el 25%, claro está, dependiendo del tiempo de servicios

vigencia de 1990 hasta el 18.5%; en la vigencia fiscal de 1991 hasta el 22.5% y, en la vigencia fiscal de 1992 hasta el 25%, claro está, dependiendo del tiempo de servicios prestados a la institución, pues al referirnos al 25% es para aquellos Agentes que sirvieron a la Policía entre 25 o más años. El demandante se retiró del servicio y le fue reconocida su asignación de retiro, en vigencia del Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Agentes de la Policía Nacional” , que en relación con el porcentaje en que debía incluirse la prima de actividad dentro de las asignaciones de retiro, reiteró lo establecido en los Decretos 2063 de 1984 y 97 de 1989, así: “Artículo 100. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto a los Agentes de la Policía Nacional que se retiren o sean retirados del servicio activo se les liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas, sobre las siguientes partidas, así: a. Sueldo básico. b. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto c. Prima de antigüedad. d. Una duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. e. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme al artículo 46 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico (resaltado fuera de texto). Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán

por ciento (47%) del respectivo sueldo básico (resaltado fuera de texto). Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en este Estatuto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensiónales y demás prestaciones sociales, salvo lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 53 de este Decreto. Artículo 101. Computo prima de actividad. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para Agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación. No. 2016-00052-01 7 - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.” En cuanto a la prima de actividad para el personal en actividad, el artículo 30 ibídem, señala: “Artículo 30. Prima de actividad. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.”.

tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.”. De conformidad con estas normas, se observa que la prima de actividad ha sido consagrada reiteradamente y de manera precisa, para efectos de liquidar la asignación de retiro, indicando cada norma, que sería aplicable para quienes se retiraran a partir de su vigencia. Ahora bien, se tiene que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 17 del numeral 3º de la Ley 797 de 2003, expidió el Decreto 2070 de 2003, por medio del cual reformó el régimen pensional de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, Alumnos de las Escuelas de Formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares. Este Decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C432 del 6 de Mayo de 2004 , Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, teniendo en cuenta que el régimen prestacional de la Fuerza Pública sólo podía ser expedido en desarrollo de una ley marco expedida por el Congreso de la República y, por esta razón, no podía el Presidente de la República regular la materia mediante un Decreto Ley como en efecto lo hizo. Por dichas razones se declaró inexequible Decreto 2070 de 2003 y el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, ya que este último a pesar de no ser demandado,

efecto lo hizo. Por dichas razones se declaró inexequible Decreto 2070 de 2003 y el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, ya que este último a pesar de no ser demandado, conformaba una unidad normativa con el primero, pues habilitaba al Presidente de la República para expedirlo. Así las cosas, a partir de la referida declaratoria de inexequibilidad y según lo dispuso la Corte Constitucional, las normas anteriores a la expedición del Decreto 2070 de 2003 relativas al régimen de la asignación de retiro, así como otras prestaciones a favor de los miembros de la Fuerza Pública, recobraron plena vigencia para no dejar un vacío legal al respecto.

III. CASO CONCRETO Para efectos de desatar el problema jurídico planteado, esto es, si es posible ordenar el reajuste de la asignación de retiro del actor, incrementando la partida de la prima de actividad en un 30%, para lo cual se inaplique el Decreto 2863 de 2007, en cuanto establece valores diferentes para agentes, suboficiales y oficiales.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación. No. 2016-00052-01 8 Respecto de normativa trascrita, la cual no genera dudas en cuanto a su interpretación, se colige que el Gobierno Nacional autorizó a partir del 1º de Julio de 2007, un incremento del 50% en la prima de actividad que devenga el personal en servicio activo que se rige por los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990, y además extendió dicho incremento en el mismo porcentaje, es decir del 50%, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas

Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990, y además extendió dicho incremento en el mismo porcentaje, es decir del 50%, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con asignación de retiro o pensión obtenida antes de la mencionada fecha, en aplicación del principio de oscilación. Sin embargo, el Gobierno Nacional, con fundamento en las normas, objetivos y criterios generales contenidos en las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004, al expedir el Decreto 2863 de 2007, cuyos artículos 2º y 4º, excluyó del beneficio antes referido, al grupo de Agentes de la Policía Nacional , por lo cual, el demandante considera que se está desconociendo el derecho a la igualdad que le asiste y en consecuencia, solicita se declare que existió omisión legislativa relativa respecto de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, por no incluir al personal de Agentes de la Policía Nacional en el beneficio allí contemplado, y por tal razón, pretende se inapliquen por ser inconstitucionales las disposiciones antes citadas. Al respecto, conviene precisar que en el artículo 4º de la Constitución Política, se encuentra soportada la excepción de inconstitucionalidad, consistente en que todo operador jurídico puede dar aplicación a una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte ser contraria a un precepto superior, siempre y cuando se acredite una incompatibilidad clara y ostensible entre la norma de rango constitucional y una de inferior jerarquía, que obligue preferir a la primera dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico, como lo ha definido la

entre la norma de rango constitucional y una de inferior jerarquía, que obligue preferir a la primera dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico, como lo ha definido la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional. Empero, aunque se observa que el Decreto 2863 de 2007, no incluyó a los Agentes de la Policía Nacional como destinatarios del incremento dispuesto en los artículos 2º y 4º, ni tampoco a sus beneficiarios, no se configuraría la vulneración del derecho a la igualdad en la cual fundamenta la pretensión de excepción de inconstitucionalidad solicitada por el demandante, ya que la igualdad se predica entre iguales y para que proceda un cargo por vulneración a dicho principio, el requisito esencial es que se presente un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas circunstancias. La Sala observa que las disposiciones cuya inaplicabilidad solicita la parte actora, bajo los cargos formulados, no presentan oposición alguna con el texto de la Constitución y por ende no se configurarían las condiciones para que se presente la excepción deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación. No. 2016-00052-01 9 inconstitucionalidad planteada por el actor en su calidad de Agente retirado de la Policía Nacional, toda vez que no se encuentra en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, ya que al interior de la Fuerza Pública no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de Agentes y al grupo de Oficiales y Suboficiales, toda vez que se trata de categorías de

que al interior de la Fuerza Pública no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de Agentes y al grupo de Oficiales y Suboficiales, toda vez que se trata de categorías de servicios claramente diferenciables, en cuanto a los grados, niveles, responsabilidades asignadas, en donde el régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones se encuentra en estatutos diferentes. Esta posición encuentra respaldo en la reciente providencia emitida por el Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección “B”, el veintisiete (27) de Marzo de dos mil catorce (2014), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, radicado 11001-03-25-000-2009-0002900(0656-09), en la cual se indicó: “Precisó la Corte sobre el derecho a la igualdad en los regímenes especiales que un grupo de personas puede encontrarse respecto de cierto factor “en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales.”2 En este sentido se puede otorgar un tratamiento diferente a sujetos y hechos cobijados un una misma hipótesis, bajo la condición de que exista una justificación objetiva, suficiente y clara. De la misma manera, juicio de la Corte, el legislador puede dar un trato igual a situaciones aparentemente distintas “pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad.”3 Así, concluye la Corte “Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad4.” …

esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad4.” … Igualmente ha dicho la Corte que para determinar si hay violación del derecho a la igualdad en las medidas previstas en los regímenes especiales, cuando se trata de personas cobijadas bajo el mismo régimen, se debe utilizar el test de la igualdad, sin embargo en el caso de personas pertenecientes a diferentes regímenes el análisis constitucional tiene como objeto verificar la existencia de “circuns tan cias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensadas por otros beneficios. 5 Como fundamento de la pretensión de nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 expone el actor que se viola el derecho a la igualdad de los agentes de policía, del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los soldados profesionales, porque el incremento del 50% del porcentaje de la prima de actividad previsto en la norma en comento solamente se concede a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, de la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. El accionante sostiene que se desconoce el artículo 216 de la Constitución Política porque la fuerza pública está integrada por las fuerzas militares y la Policía Nacional, igualmente señala que no existe una razón objetiva y razonable que justifique la exclusión de los agentes, personal del nivel ejecutivo y soldados profesionales, cuando en su criterio éstos son los que más riesgo asumen en la prestación del servicio y “dentro de la jerarquía de la fuerza pública somos los más débiles, en cuanto grado y económicamente se refiere” (fl. 5).

la prestación del servicio y “dentro de la jerarquía de la fuerza pública somos los más débiles, en cuanto grado y económicamente se refiere” (fl. 5). En primer lugar, el estudio de la vulneración del derecho a la igualdad en materia laboral que propone el actor, presenta una dificultad, en tanto no se realizó un ejercicio de argumentación que permita establecer cómo los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo, en razón de sus funciones, tienen en aplicación del derecho a la igualdad, derecho al incremento de la prima de actividad. (Subrayas fuera de texto) En efecto, el accionante afirma que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos, sin embargo esta afirmación no es suficiente para que se pruebe la vulneración al derecho a la igualdad alegada por el actor. Así, la Sala insiste en que el demandante no demuestra cómo en 2 Ídem 3 Ídem 4 Ver, entre otras, las sentencias T-422 del 19 de junio de 1992 y C-022 del 23 de enero de 1996. 5 En la sentencia C-956/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) se dijo al respecto:

“ (…)”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación. No. 2016-00052-01 10 aplicación del principio a trabajo igual salario igual, tendrían derecho a un aumento de la prima en comento. En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos

En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla. En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno: “i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus respo