TA CUN - 110013335-026-2015-00634-01-(31-01-2018)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reliquidación Pensión Gracias – Inclusión de los factores de quinquenio y prima de vacaciones – UGPP – Docente Distrital – El quinquenio como factor de salario en la liquidación de la pensión gracia de los docentes distritales – Jurisprudencia – Es facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos – Revoca fallo que accedió a pretensiones de la demanda y en su lugar niega pretensiones de la demanda Problema jurídico Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que el presente caso se contrae a determinar si le asistió razón al a quo al ordenar la inclusión del factor de quinquenio en la liquidación de la pensión gracia que le fue reconocida a la demandante. La Sala advierte como primera medida, que en el presente caso está demostrado que la entidad demandada al proferir la Resolución 9036 de 26 de abril de 2004, incluyó en la liquidación de pensión gracia de la demandante, todo lo devengado por ésta en el año anterior a la adquisición de su status pensional, excepto el factor denominado quinquenio, por considerar que el mismo no podía tenerse como factor salarial. Ahora bien para desatar el punto de controversia entre las partes, lo la Sala advierte que no se desconoce que la jurisprudencia de esta jurisdicción ha sido pacífica en señalar que la pensión gracia debe ser liquidada con la

Ahora bien para desatar el punto de controversia entre las partes, lo la Sala advierte que no se desconoce que la jurisprudencia de esta jurisdicción ha sido pacífica en señalar que la pensión gracia debe ser liquidada con la inclusión de la totalidad de factores de salario que son percibidos por el docente en el año anterior a la adquisición de su derecho. Es así como se ha sostenido que: “En relación con los factores de liquidación de la señalada prestación social, la Sala reitera también que para liquidar la pensión gracia no son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985. En estos casos debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año de servicios, sin perjuicio de que sobre tales factores se hayan efectuado aportes a la Caja, entre otras cosas, porque de ser así no habría lugar a reconocimiento alguno dada la ausencia de ellos”.

No obstante lo anterior, la Sala considera que la regla anteriormente referida no puede ser aplicada de manera absoluta, toda vez que existen emolumentos que por su naturaleza no pueden ser incluidos en la base pensional, pese a ser devengados periódicamente y como retribución del servicio, razón por la cual el Juez debe verificar el origen de los estipendios percibidos por el servidor y establecer si los mismos constituyen factor de salario a incluir en la pensión, así se trate de una prestación especial como lo es la pensión gracia. Conforme a lo anterior, la Sala considera necesario analizar la naturaleza jurídica del quinquenio reconocido a la accionante en su calidad de servidora docente del orden Distrital, pues de ello depende la inclusión o no de este

es la pensión gracia. Conforme a lo anterior, la Sala considera necesario analizar la naturaleza jurídica del quinquenio reconocido a la accionante en su calidad de servidora docente del orden Distrital, pues de ello depende la inclusión o no de este beneficio en la liquidación de la pensión de la demandante.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-3335-026-2015-00364-01 Pág. No. 2 Sobre el particular, se tiene que la recompensa por servicios prestados o “quinquenio” fue establecida para el Distrito y tal como lo certificó la entidad demandada en el artículo 22 del Acuerdo 44 de 1961, “Por el cual se reorganiza la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial de Bogotá”, norma expedida por el Concejo de Bogotá, D.E., que fue modificado por el Acuerdo 86 de 1967, expedido por el mismo ente, con el siguiente tenor literal:… Sobre la competencia de las entidades territoriales para expedir normas que regulen el régimen pensional y prestacional de los empleados del orden territorial, municipal y distrital, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que “… es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regule la materia”. Adicionalmente, el Consejo de Estado indicó que los artículos 76, numeral 9, y 120, numeral 21 de la Constitución Política, consagraron la facultad

departamental, que regule la materia”. Adicionalmente, el Consejo de Estado indicó que los artículos 76, numeral 9, y 120, numeral 21 de la Constitución Política, consagraron la facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República, de fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, así:… De lo expuesto es posible concluir, que las normas expedidas por el Concejo de Bogotá y el Alcalde Distrital fueron expedidas en contradicción con las competencias establecidas en la Constitución. Cabe precisar, que si bien el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, dicha norma no puede alegarse en el sub lite pues las normas en que se sustenta el reconocimiento del quinquenio no se ajustan a la Constitución y la ley y por ende, no es posible hablar de la existencia de un derecho adquirido, así lo sostuvo el Consejo de Estado cuando señaló que: En consecuencia, para la Sala es claro que el origen del quinquenio que el a quo ordenó incluir en la pensión de la demandante, impide que éste sea tenido en cuenta como factor de liquidación de su pensión, pues como quedó analizado, se trata de un factor extralegal concedido sin el lleno de los

tenido en cuenta como factor de liquidación de su pensión, pues como quedó analizado, se trata de un factor extralegal concedido sin el lleno de los requisitos legales exigidos para el efecto y por ende, no constituye un derecho adquirido o un emolumento que pueda incluirse en la liquidación de la pensión gracia. Por último, es del caso indicar que si bien existen diversos pronunciamientos del H. Consejo de Estado en los que se ha concedido la inclusión del quinquenio en la liquidación pensional, se trata de providencias en las que el origen del mismo ha sido legal, V.gr. el caso de la Contraloría General de la República donde existe una norma especial (Decreto 929 de 1976 y concordantes) que creó este emolumento para los empleados de dicha entidad del orden Nacional, por lo que, a diferencia de lo sostenido por la parte demandante, no pueden tenerse como sustento para acceder a las pretensiones en el presente caso.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-3335-026-2015-00364-01 Pág. No. 3 En suma, la Sala concluye que no le asistió razón al a quo al acceder a las pretensiones y ordenar a inclusión del quinquenio como único factor adicional a los ya reconocidos en la liquidación efectuada por la entidad demandada, razón por la cual se impone revocar la providencia apelada y en su lugar negar lo solicitado por la actora en la demanda.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993 artículo 141; Decreto 796 de 1974;

razón por la cual se impone revocar la providencia apelada y en su lugar negar lo solicitado por la actora en la demanda.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993 artículo 141; Decreto 796 de 1974; Decreto 1369 de 1973; Acuerdo 44 de 1961; Acuerdo 88 de 1967; Acuerdo 33 de 1963.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F Magistrada Ponente: Patricia Salamanca Gallo Bogotá, treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Accionante: María Ilse Mancera Sierra Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social - UGPP Expediente 110013335-026-2015-00634-01

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 163 s) interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2016 (f. 148 s.) por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, la señora María Ilse Mancera Sierra, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones 36715 de 3 de diciembre de 2014 y 7101 de 20 de febrero de 2015, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión gracia con

a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones 36715 de 3 de diciembre de 2014 y 7101 de 20 de febrero de 2015, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de los factores de quinquenio y prima de vacaciones. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a (i) reliquidar la pensión gracia de la demandante para que se incluyan los factores de quinquenio y prima de vacaciones devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, (ii) reconocer la indemnización moratoria establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y (iii) cumplir sentencia en los términosAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-3335-026-2015-00364-01 Pág. No. 4 previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y la condena en costas a la entidad demandada.

2. Hechos La apoderada refiere que la demandante prestó sus servicios como docente distrital y una vez cumplidos los requisitos de Ley la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció la pensión gracia mediante Resolución 9036 de 26 de abril de 2004, sin embargo, en la liquidación prestacional no se tuvieron en cuenta la totalidad de factores salariales devengados por la actora durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, toda vez que se omitió la inclusión del quinquenio y la prima de vacaciones.

tuvieron en cuenta la totalidad de factores salariales devengados por la actora durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, toda vez que se omitió la inclusión del quinquenio y la prima de vacaciones. Señala que en virtud de lo anterior, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión gracia a lo que obtuvo respuesta negativa con la expedición de las Resoluciones 36715 de 3 de diciembre de 2014 y 7101 de 20 de febrero de 2015.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados los artículos 2, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política, 4º de la Ley 4ª de 1966, 2º de la Ley 5ª de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985, las Leyes 57 y 153 de 1887, Ley 114 de 1913 y los Decretos 2304 de 1989 y 2277 de 1979.

Afirma que la demandante tiene derecho a la revisión de su pensión gracia la cual está regulada por un régimen especial según el cual el monto de la prestación equivale al 75% de lo percibido por el docente durante el año anterior a la causación del derecho pensional, para lo cual se deben tener en cuenta las pruebas que se aporten con el fin de incluir todo aquello que se haya percibido como contraprestación del servicio, lo cual no ocurrió en el presente caso. Sostiene que la entidad desconoció la especialidad de la pensión gracia y aplicó indebidamente la Ley 33 de 1985 la cual no es aplicable en materia

que se haya percibido como contraprestación del servicio, lo cual no ocurrió en el presente caso. Sostiene que la entidad desconoció la especialidad de la pensión gracia y aplicó indebidamente la Ley 33 de 1985 la cual no es aplicable en materia de factores pensionales de esta prestación, pues así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta jurisdicción. Indica que el H. Consejo de Estado ha proferido pronunciamientos en los que avala la inclusión del quinquenio en la liquidación de la pensión gracia.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-3335-026-2015-00364-01 Pág. No. 5

4. Contestación de la Demanda La apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP , contestó la demanda en los siguientes términos (f. 129 s.): Realiza un recuento de las disposiciones que regulan la pensión gracia y señala que en el presente caso se reconoció una prestación de esta naturaleza a la actora con inclusión de los factores salariales que legalmente corresponden.

Manifiesta que el quinquenio no podía incluirse como factor de salario en la liquidación pensional, para lo cual “es menester hacer un estudio de la normatividad que rige este emolumento, tanto la estatuida por la autoridad local que la creó, así como el contexto constitucional y legal dentro del cual se desarrolló el mismo, lo que al final nos llevará a concluir que las autoridades descentralizadas no tenían la competencia para la fijación del

local que la creó, así como el contexto constitucional y legal dentro del cual se desarrolló el mismo, lo que al final nos llevará a concluir que las autoridades descentralizadas no tenían la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, pues la constitución y la ley la reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con sujeción a los parámetros señalados por el Congreso de la República”. Advierte que la solicitud de inclusión del quinquenio formulada por la actora, está basada en normas de carácter eminentemente local, que para este caso corresponden al Distrito, lo cual no tiene asidero constitucional ni legal pues tanto en el régimen constitucional de 1986 como en la Constitución de 1991, las entidades territoriales no tienen competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Señala que el Quinquenio, constituye una prestación social que fue creada por el Concejo Distrital y mediante convenio celebrado entre el Distrito y Sintradistritales y que por tanto resulta atípica y contraria a la Constitución y la ley, pues la única autoridad competente para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos en todos los niveles, es el Gobierno Nacional investido de las facultades que le otorga el Congreso de la República.

5. La sentencia recurridaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-3335-026-2015-00364-01

Pág. No. 6 El Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 27 de octubre de 2016 (f. 148 s.), declaró la nulidad de los actos demandados y en consecuencia, ordenó a la entidad demandada que reliquide la pensión de jubilación gracia de la demandante a partir del 13 de agosto de 2011 por prescripción trienal, “incluyendo como factores salariales los ya reconocidos, tales como la asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad, y adicionalmente el quinquenio , en el entendido que aquellos factores que se causen anualmente, deberán liquidarse con el 75% de sus doceavas partes.. El a quo analiza los antecedentes legales de la pensión gracia y concluye que el derecho a dicha prestación se adquiere únicamente al cumplir los requisitos señalados en la Ley que la reglamenta y al tener un carácter especial, se liquida con la totalidad de factores devengados al cumplimiento del status jurídico, tal como se señaló en la sentencia de 10 de abril de 2008 proferida por el H. Consejo de Estado, donde sostuvo que para la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por el docente durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad dispuestos por la Ley.

de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por el docente durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad dispuestos por la Ley. Expresa que d e igual manera, en sentencia de 16 de julio de 2015, el Consejo de Estado, indicó que esta prestación denominada gracia se debe reconocer “con un ingreso base de liquidación equivalente al 75% de todo lo que percibió como retribución de sus servicios docentes … pues para esta Corporación es claro que para liquidar dicha pensión no son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia” no es una pensión ordinaria, sino especial que fue excluida por determinación expresa del Legislador en el artículo 1º, inciso segundo de la citada Ley 33 de 1985.” Expone que en el presente asunto la demandante cumplió el status de pensionada el 25 de abril de 2003, fecha para la cual ya contaba con más de 20 años de servicios, por lo que el año que se debe tomar para liquidar la pensión gracia, corresponde al interregno comprendido entre el 25 de abril de 2002 y el 24 de abril de 2003, anualidad en la cual, según lo certificado por la Secretaría de Educación Distrital, devengó además de la asignación básica, los factores prima de alimentación, prima de habitación, prima deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-3335-026-2015-00364-01 Pág. No. 7 vacaciones, prima de navidad, factores que fueron reconocidos por la

Radicación: 11001-3335-026-2015-00364-01

Pág. No. 7 vacaciones, prima de navidad, factores que fueron reconocidos por la entidad en los actos de reconocimiento de la pensión. Agrega que el 31 de marzo de 2003, se consolidó el derecho a percibir el factor denominado quinquenio, toda vez que fue liquidado por el período comprendido entre el 1º de abril de 1998 y el 31 de marzo de 2003, realizándose el pago el 30 de agosto de 2003, lo que quiere decir que la demandante se hizo acreedora a este derecho dentro del año anterior a la adquisición del status de pensionada, “Sin embargo, la demandada en la Resolución No. RDP 036715 de 3 de diciembre de 2014, reliquidó la pensión gracia de la accionante, teniendo en cuenta la asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad, omitiendo incluir el quinquenio, siendo esta decisión confirmada en segunda instancia con la Resolución RDP 007101 de 20 de febrero de 2015”. Adicionalmente señala que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que dicho emolumento hace parte de los factores a tener en cuenta dentro de la liquidación de la pensión, dado que “(…) es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contra prestación directa por sus servicios, independientemente de la

sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contra prestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios entre otros”. Considera que por lo anterior, es del caso declarar “la nulidad parcial de la Resolución 036715 de 3 de diciembre de 2014 y total de la Resolución 007101 de 20 de febrero de 2015, en tanto negaron la reliquidación de la pensión gracia de la demandante con la inclusión del factor denominado quinquenio”. Por último, el a quo negó la solicitud de indemnización moratoria reclamada por la actora, por considerar que basta con leer el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para concluir que la pensión reconocida a la demandante corresponde a un régimen especial que consagra la denominada pensión gracia, mas no se trata de la pensión a la que hace referencia el régimen general de pensiones que regula la Ley 100 de 1993,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-3335-026-2015-00364-01 Pág. No. 8 único evento en el cual proceden los intereses referidos, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata dicha Ley, lo cual no ocurre en este caso.

6. El Recurso de Apelación (f. 163)

Pág. No. 8 único evento en el cual proceden los intereses referidos, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata dicha Ley, lo cual no ocurre en este caso.

6. El Recurso de Apelación (f. 163) Inconforme con la sentencia, la UGPP presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera: Realiza una reseña normativa sobre los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia. De igual manera cita el contenido de los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 que enlistan “los factores a tener en cuenta a la hora de liquidar las pensiones”.

Transcribe los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo que definen la noción de salario, para concluir que “frente a si el Quinquenio es o no un factor salarial hay que afirmar que no lo es, por el contrario, es una prestación social y así lo planteó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los Conceptos Nos. 785 del 23 de febrero de 1996 y 1393 de 200 (sic), por tales razones todas y cada una de las decisiones tomadas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP se encuentran ajustadas a derecho”.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo mediante auto de fecha 22 de febrero de 2017 (f. 177) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo mediante auto de fecha 22 de febrero de 2017 (f. 177) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 180), las partes presentaron alegatos en los siguientes términos: 7.1. Parte demandante (f. 181 s.) Señala que debe mantenerse la decisión del a quo, toda vez que en el presente caso es procedente la inclusión del quinquenio, toda vez se trata de un emolumento que retribuyó el servicio y fue pagado a la actora durante elAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-3335-026-2015-00364-01 Pág. No. 9 año anterior a la adquisición de su status pensional. En consecuencia, estima que la liquidación de la pensión gracia de la actora debe incluir todos los factores que retribuyeron sus servicios, entre los cuales se encuentra el referido quinquenio, pues está debidamente acreditado que lo percibió en el año anterior a la adquisición de su derecho prestacional. 7.2. La entidad demandada (f. 185 s.) El apoderado de la entidad desarrolla argumentos relacionados con la imposibilidad de reconocer la pensión gracia a aquellos docentes que no han cumplido 20 años de servicio como docentes del orden nacional. 7.3. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

1. Problema jurídico Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que el presente caso se contrae a determinar si le asistió razón al a quo al ordenar la inclusión del factor de quinquenio en la liquidación de la pensión gracia que le fue reconocida a la demandante.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. El Quinquenio como factor de salario en la liquidación de la pensión gracia de los docentes distritalesAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-3335-026-2015-00364-01

Pág. No. 10 En el presente caso, la entidad demandada considera que el quinquenio no tiene el carácter de factor salarial que pueda ser incluido en la base pensional, razón por la cual debe revocarse la providencia impugnada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. La Sala advierte como primera medida, que en el presente caso está demostrado que la entidad demandada al proferir la Resolución 9036 de 26

su lugar negar las pretensiones de la demanda. La Sala advierte como primera medida, que en el presente caso está demostrado que la entidad demandada al proferir la Resolución 9036 de 26 de abril de 2004 (f. 7), incluyó en la liquidación de pensión gracia de la demandante, todo lo devengado por ésta en el año anterior a la adquisición de su status pensional (f. 18), excepto el factor denominado quinquenio, por considerar que el mismo no podía tenerse como factor salarial. Así mismo, en el expediente se encuentra demostrado que en efecto, la accionante prestó sus servicios como docente del Distrito y cumplió los requisitos para el reconocimiento de pensión gracia el 25 de abril de 2003 (f. 7). De igual manera, está acreditado que obtuvo el derecho al reconocimiento y pago del quinquenio para el período comprendido entre el 1º de abril de 1998 y 31 de marzo de 2003, lo cual permite afirmar que percibió dicho emolumento durante el año anterior a la adquisición del status pensional (f. 20). Por otra parte, resulta importante resaltar que en la certificación de reconocimiento y pago a la demandante, el Jefe de la Oficina de Nómina de la Secretaría de Educación de Bogotá, se hace constar que “El Decreto 796 de 1974 ‘por el cual se reglamenta el Artículo 212 del Decreto 1369 de 1973referente al pago del quinquenio y auxilio universitario’ Que por Acuerdos No 44 de 1961, 88 de 1967 y 33 de 1963 se creó la Recompensa

1973referente al pago del quinquenio y auxilio universitario’ Que por Acuerdos No 44 de 1961, 88 de 1967 y 33 de 1963 se creó la Recompensa por Servicios Prestados (Quinquenio) y el Auxilio Universitario …”. Ahora bien para desatar el punto de controversia entre las partes, lo la Sala advierte que no se desconoce que la jurisprudencia de esta jurisdicción ha sido pacífica en señalar que la pensión gracia debe ser liquidada con la inclusión de la totalidad de factores de salario que son percibidos por el docente en el año anterior a la adquisición de su derecho. Es así como se ha sostenido que: “En relación con los factores de liquidación de la señalada prestación social, la Sala reitera también que para liquidar la pensión gracia no son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985. En estos casos debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus serviciosAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-3335-026-2015-00364-01 Pág. No. 11 durante el último año de servicios, sin perjuicio de que sobre tales factores se hayan efectuado aportes a la Caja, entre otras cosas, porque de ser así no habría lugar a reconocimiento alguno dada la ausencia de ellos” 1.

No obstante lo anterior, la Sala considera que la regla anteriormente referida no puede ser aplicada de manera absoluta, toda vez que existen emolumentos que por su naturaleza no pueden ser incluidos en la base pensional, pese a ser devengados periódicamente y como retribución del servicio, razón por la cual el Juez debe verificar el origen de los estipendios

emolumentos que por su naturaleza no pueden ser incluidos en la base pensional, pese a ser devengados periódicamente y como retribución del servicio, razón por la cual el Juez debe verificar el origen de los estipendios percibidos por el servidor y establecer si los mismos constituyen factor de salario a incluir en la pensión, así se trate de una prestación especial como lo es la pensión gracia. Conforme a lo anterior, la Sala considera necesario analizar la naturaleza jurídica del quinquenio reconocido a la accionante en su calidad de servidora docente del orden Distrital, pues de ello depende la inclusión o no de este beneficio en la liquidación de la pensión de la demandante. Sobre el particular, se tiene que la recompensa por servicios prestados o “quinquenio” fue establecida para el Distrito y tal como lo certificó la entidad demandada (f. 20) en el artículo 22 del Acuerdo 44 de 1961, “Por el cual se reorganiza la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial de Bogotá”, norma expedida por el Concejo de Bogotá, D.E., que fue modificado por el Acuerdo 86 de 1967, expedido por el mismo ente, con el siguiente tenor literal: “La recompensa por servicios prestados será pagada a los empleados y obreros que hubieren trabajado al servicio del Distrito o de las empresas afiliadas por periodos de cinco (5) años consecutivos, sin interrupciones mayores de ciento ochenta (180) días, en caso de enfermedad o de accidente de trabajo, o de treinta (30) días, por otras interrupciones de

años consecutivos, sin interrupciones mayores de ciento ochenta (180) días, en caso de enfermedad o de accidente de trabajo, o de treinta (30) días, por otras interrupciones de trabajo, mientras no estén disfrutando de pensión de jubilación y hayan desempeñado sus funciones con corrección y competencia, según certificación que deberán expedir en cada caso los respectivos jefes de personal o quien haga sus vece