TA CUN - 110013335001-2014 - 0081-(27-11-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SUBSIDIO FAMILIAR / CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / SOLDADO PROFESIONAL – Partidos que integran la asignación de retiro de los soldados profesionales – En el interior de las Fuerzas Militares no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de soldados profesionales, respecto del de Oficiales y Suboficiales – Revoca sentencia que accedió a las pretensiones y las niega – Fuente formal – Decreto 4433 de 2004, Ley 923 de 2004, Ley 1395 de 2010 Con los argumentos de hecho anteriormente expuestos, la Sala procede a pronunciarse, haciendo las siguientes consideraciones: La Constitución Política de 1991, en su artículo 150 numeral 19 literal e), establece que el Congreso de la República deberá dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública. En uso de las facultades que le fueron conferidas por el constituyente, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004 "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensiona/ y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política'. Teniendo en cuenta lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, se profirió el Decreto 4433 de 2004, que contiene el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la

Teniendo en cuenta lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, se profirió el Decreto 4433 de 2004, que contiene el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 923 del mismo año, consagra la forma de liquidación de la asignación de retiro para soldados profesionales, así como las partidas que integran dicha prestación en los siguientes términos: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (Destaca la Sala) Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación J. Oral No. 2014-0081 servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Destaca la Sala) Igualmente, en cuanto a los aportes para asignación de retiro, dicho estatuto regula: “Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los

vigentes.” (Destaca la Sala) Igualmente, en cuanto a los aportes para asignación de retiro, dicho estatuto regula: “Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que

a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: (…)” (Resalta la Sala) En relación con la pretensión de inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro dando aplicación a la excepción de inconstitucionalidad respecto del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, como tácitamente se dispuso por el quo, se advierte que la misma no resulta procedente por las razones que a continuación pasan a explicarse. En primer lugar, la Sala encuentra pertinente señalar que el Decreto 4433 de 2004, que fue expedido por el Presidente de la República dentro del marco de competencias que la Constitución y la ley consagran, es el que determina en su artículo 13, numeral 13.2 las partidas llamadas a ser computadas dentro de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, como es el caso del demandante, y por tanto a ellas debe

las partidas llamadas a ser computadas dentro de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, como es el caso del demandante, y por tanto a ellas debe ceñirse la entidad demandada para efectos de liquidar la asignación de retiro, máxime cuando el parágrafo del artículo en referencia, establece categóricamente que ningún emolumento diferente a las partidas específicamente señaladas, puede ser computado para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones.

2TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación J. Oral No. 2014-0081 En este punto, vale la pena anotar que según lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, las partidas computables vigentes a la fecha en que se consolidó el derecho a la asignación de retiro, son las que legalmente pueden tenerse en cuenta durante todo el tiempo en que dicha prestación se encuentre vigente. De otra parte, se precisa que la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, es una institución que permite a todo operador jurídico inaplicar para el caso concreto, una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte manifiestamente contraria a un precepto superior. Según lo ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para dar aplicación a dicha figura, es necesario que aparezca acreditada una incompatibilidad clara y ostensible entre una norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía, que obligue a preferir la primera dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico. En el presente asunto la Sala observa que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto

norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía, que obligue a preferir la primera dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico. En el presente asunto la Sala observa que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, transcrito en párrafos anteriores, determina que son partidas computables dentro de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000, y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del citado estatuto, sin incluir el subsidio familiar que sí se encuentra previsto como partida computable para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Se evidencia entonces que dentro del catálogo taxativo que trae el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar efectivamente no se encuentra previsto como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, como sí ocurre con los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Sin embargo, tal circunstancia en criterio de la Sala no configura por sí misma, la vulneración del derecho a la igualdad que alega el demandante y que sirve de fundamento a la excepción de inconstitucionalidad. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la igualdad se predica entre iguales y para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho.

predica entre iguales y para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho. Tal presupuesto no surge en el sub lite, pues al interior de las Fuerzas Militares no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de Soldados Profesionales respecto del grupo de Oficiales y Suboficiales, ya que se trata de categorías de servidores claramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidades asignadas, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones, se encuentra previsto igualmente en estatutos disímiles, contrariamente a lo afirmado por el Juez de Primera Instancia. Se destaca en este sentido que la H. Corte Constitucional, ha precisado que el hecho de introducir al interior de la Fuerza Pública un tratamiento diferenciado entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa; no configura per se la vulneración del derecho fundamental que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, cuando dicha distinción obedece a criterios jurídicos y objetivos que se ajustan a la misma Constitución. Sobre el particular es importante señalar como lo ha hecho la Sala en pronunciamientos anteriores, que la exclusión del subsidio familiar para el caso de la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, puede considerarse como razonable, ya que de acuerdo con los artículos 17 y 18 del Decreto 4433 de 2004, dichos servidores no efectúan aportes para la asignación de retiro sobre

considerarse como razonable, ya que de acuerdo con los artículos 17 y 18 del Decreto 4433 de 2004, dichos servidores no efectúan aportes para la asignación de retiro sobre el subsidio familiar, mientras que los Oficiales y Suboficiales sí lo hacen.

3TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación J. Oral No. 2014-0081 Así mismo, en relación con las providencias emitidas por la Subsección “F” de esta Corporación y que fueron citadas por el a quo , es de anotar que las mismas no constituyen un precedente vinculante para este Tribunal, como quiera que no fueron proferidas en sede de Unificación por el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, ni en sede de control por la Corte Constitucional, en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, que señalan: “Artículo 10.- Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que interpreten y apliquen dichas normas”. (Subraya fuera de texto original). “Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado , en la

parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado , en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos (…)”. (Destacado fuera de texto original) Adicionalmente, es de resaltar que al interior del H. Consejo de Estado se evidencia una clara disparidad de criterios frente al tema planteado, por lo cual, no hay precedente judicial unificado que se entienda desconocido por parte de esta Corporación. COSTAS Por otra parte, la Sala advierte que el A quo condenó a la parte demandada al pago de costas, con fundamento en lo establecido en el artículo 188 del CPACA., cuya liquidación y ejecución se rige por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, sin haber plasmado en su providencia, ni en el medio magnético los motivos que lo llevaron a adoptar esta decisión, situación que impone a la Sala revocarla, en consideración a que si bien es cierto el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ordena pronunciarse en materia de costas, ello no implica que necesariamente deba ser en forma condenatoria, sino que sólo procede dicha condena bajo los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeridad, como reiteradamente ha sido sostenido por el Consejo de Estado, los cuales no se observan en la actuación surtida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

abuso del derecho, mala fe o temeridad, como reiteradamente ha sido sostenido por el Consejo de Estado, los cuales no se observan en la actuación surtida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Además, porque cuando se expidió el C.P.A.C.A., en su artículo 188 señaló que se “dispondrá sobre condena en costas” , y que su “liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” , es decir, que esta última norma aplicaba sólo para su tasación y cobro, no para establecer si el criterio de la condena en costas era subjetivo (temeridad) u objetivo. En ese orden de ideas, no se observa el motivo para modificar la línea jurisprudencial que en esta jurisdicción estableció un criterio subjetivo basado en la mala fé o “temeritas” de la parte accionada. Por lo anterior, tampoco se condenará en costas a la parte actora en esta segunda instancia, pese a que resultó vencida. Consecuentemente, al no probar el actor la infracción de la ley, ni la falsa motivación en que supuestamente incurrió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al expedir el acto acusado, éste conserva la presunción de legalidad que ampara a todos los actos administrativos y, por lo tanto, deberá revocarse la sentencia de primera instancia por cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.

4TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación J. Oral No. 2014-0081 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación J. Oral No. 2014-0081 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., Noviembre veintisiete (27) de dos mil quince (2015) R E F E R E N C I A S EXPEDIENTE No.: 11001-33-35-001-2014 - 0081

DEMANDANTE : HERNANDO DE JESÚS CANO CÁCERES

DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

SUBSIDIO FAMILIAR

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la Sentencia proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral de Girardot, en la Audiencia Inicial del (18) de Febrero de dos mil quince (2015), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el Soldado Profesional ® del Ejército Hernando de Jesús Cano Cáceres contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. ANTECEDENTES El actor, por intermedio de apoderado y, en ejercicio del medio de control de nulidad y

de Retiro de las Fuerzas Militares. ANTECEDENTES El actor, por intermedio de apoderado y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011 instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se declare la nulidad del Oficio 2013-31028 del 19 de Junio de 2013, por medio del cual la demandada le negó el reconocimiento del subsidio familiar dentro de su asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada, reajustar su asignación de retiro con la inclusión de la partida subsidio familiar en la proporción que venía

5TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación J. Oral No. 2014-0081 percibiendo en actividad, esto es, el 62,5%, a partir del 5 de Diciembre de 2006. Que se ordene el pago indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho. Que se condena a la demandada al pago de intereses moratorios y costas procesales. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios como Soldado Profesional, percibiendo en el periodo de su actividad el subsidio familiar en un 62,5%. Que previo el cumplimiento de los requisitos legales, la entidad demandada le reconoció la

El demandante prestó sus servicios como Soldado Profesional, percibiendo en el periodo de su actividad el subsidio familiar en un 62,5%. Que previo el cumplimiento de los requisitos legales, la entidad demandada le reconoció la asignación de retiro, mediante la Resolución No. 3954 del 5 de Diciembre de 2006, pero no le incluyó el subsidio familiar, por lo cual. A través de petición radicada el 30 de Mayo de 2013, ante la Caja demandada, el actor solicitó la inclusión del subsidio familiar dentro de su asignación de retiro. La Caja de Retiro dio respuesta negativa a esta solicitud, mediante el acto acusado. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral de Girardot, en Sentencia proferida dentro de la Audiencia Inicial del dieciocho (18) de Febrero de dos mil quince (2015), accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reajuste de la asignación de retiro del demandante con la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje que percibía en servicio activo; dispuso el pago de las diferencias entre los valores cancelados u los resultantes de la orden que dictaba debidamente indexados; ordenó a la entidad descontar de los valores reconocidos, los montos correspondientes a los aportes que no haya realizado según corresponda, y condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. La sentencia se fundamentó en las siguientes consideraciones1: Realizó una relación de las normas aplicables y sostuvo que la asignación de retiro de los Soldados tiene un tratamiento especial con discriminación positiva. Luego procedió al estudio del Decreto

fundamentó en las siguientes consideraciones1: Realizó una relación de las normas aplicables y sostuvo que la asignación de retiro de los Soldados tiene un tratamiento especial con discriminación positiva. Luego procedió al estudio del Decreto 4433 de 2004 y precisó que aunque en la norma se efectiviza el derecho a la igualdad en cuanto al reconocimiento de la asignación de retiro, se lesiona dicho tratamiento al excluir el subsidio familiar. Para el efecto, cita sentencia del Tribunal Administrativo de Descongestión – Subsección “F”, proferida el 9 de Noviembre de 2011, dentro del expediente 11001-33-31-021-2006-00117, otra 1 Fls. 103-112.

6TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación J. Oral No. 2014-0081 de esta Corporación del 12 de Noviembre de 2012, dentro del expediente 11001-33-31-007-201100080 y aclara que aunque no es unánime esa posición, ese Despacho acoge las que cita por ser más favorables al Soldado quien pertenece a la misma entidad que los Oficiales y Suboficiales, además de que cumplen funciones sincronizadas a unos mismos fines, quedando claro que la distinción negativa en perjuicio de los Soldados se torna irrazonable. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos de defensa2: Indica que esa entidad dio aplicación a la norma vigente al momento de reconocer la asignación de retiro del actor, en las cuales no estaba consagrado el subsidio familiar como

primera instancia, con los siguientes argumentos de defensa2: Indica que esa entidad dio aplicación a la norma vigente al momento de reconocer la asignación de retiro del actor, en las cuales no estaba consagrado el subsidio familiar como partida computable. Al respecto, cita sentencias proferidas el 10 de Mayo de 2007 y el 16 de Septiembre de 2010, por la Sección Segunda – Subsección “A” de este Tribunal, en las cuales se negaron pretensiones similares a las aquí estudiadas en virtud a que fue el legislador quien así lo estableció. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES Vencido el término concedido a las partes para presentar sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para rendir concepto, los mimos guardaron silencio. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Se trata de decidir el recurso de apelación, formulado por la apoderada de la entidad demandada contra la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot, dentro de la Audiencia Inicial celebrada el dieciocho (18) de Febrero de dos mil quince (2015), que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los planteamientos indicados, el problema jurídico se contrae a dilucidar si el Soldado Profesional ® del Ejército Hernando de Jesús Cano Cáceres, tiene derecho a que el subsidio familiar sea incluido como partida computable dentro de la asignación de retiro de la cual es titular, tal como lo dispuso el juez de primera instancia.

LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO En el expediente se encuentra probado: 2 Fls. 113 – 115.

7TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

titular, tal como lo dispuso el juez de primera instancia. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO En el expediente se encuentra probado: 2 Fls. 113 – 115.

7TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación J. Oral No. 2014-0081 Mediante la Resolución No. 3954 del 5 de Diciembre del año 2006, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al Soldado Profesional Hernando de Jesús Cano Cáceres, al completar 20 años, 8 meses y 16 días de servicio3. Para efectos de la liquidación de la asignación de retiro anteriormente citada, se tuvieron en cuenta los porcentajes y las partidas computables señaladas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en cuantía equivalente al 70% del salario mensual (Decreto 4686 de 2005) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 o del Decreto 1794 de 2000), adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad4. Se encuentra probado el demandante elevó derecho de petición ante la entidad demandada el día 30 de Mayo de 2013, con radicado No. 1396842 5, a través del cual solicitó la inclusión, liquidación y pago efectivo e indexación de la partida de Subsidio Familiar dentro de la asignación de retiro de la cual es beneficiario, correspondiente al porcentaje de 62.5% sobre el valor de asignación básica devengado como Soldado Profesional activo6.

liquidación y pago efectivo e indexación de la partida de Subsidio Familiar dentro de la asignación de retiro de la cual es beneficiario, correspondiente al porcentaje de 62.5% sobre el valor de asignación básica devengado como Soldado Profesional activo6. La anterior solicitud fue resuelta desfavorablemente mediante el Oficio acusado CREMIL No. 44834 – Consecutivo 031028 del 19 de Junio de 2013, argumentando la improcedencia de la petición por cuanto la norma vigente para la fecha del reconocimiento pensional no incluyó dicha partida dentro de las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales de la Fuerza Pública.7 Con los argumentos de hecho anteriormente expuestos, la Sala procede a pronunciarse, haciendo las siguientes consideraciones: La Constitución Política de 1991, en su artículo 150 numeral 19 literal e), establece que el Congreso de la República deberá dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública. En uso de las facultades que le fueron conferidas por el constituyente, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004 "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensiona/ y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150,

numeral 19, literal e) de la Constitución Política'. 3 Fls. 10-11. 4 Fl.12. 5 Fls 3 a 5 6 Fls. 5-7. 7 Fls. 8 y vto.

8TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación J. Oral No. 2014-0081 Teniendo en cuenta lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, se profirió el Decreto 4433 de 2004, que contiene el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 923 del mismo año, consagra la forma de liquidación de la asignación de retiro para soldados profesionales, así como las partidas que integran dicha prestación en los siguientes términos: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales:

13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (Destaca la Sala) Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro