TA CUN - 110013335007-2014-00606-02-(11-09-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Demandante: Acela Solano de Lizarazo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL y Otros.

Radicación: 110013335007-2014-00606-02

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada (fls. 373s) y Jimmy Lizarazo Tunaroza (fls. 412s) contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017 (fls. 335s) por el Juzgado Séptimo Administrativo

del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones al reconocer una pensión de sobrevivientes a favor de la señora Acela Solano de Lizarazo.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Acela Solano de Lizarazo , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 3554 del 10 de julio de 2013, por medio de la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su difunto esposo José Dionisio Lizarazo Alvarado; y en su lugar, fue reconocida a quien acreditó ser su compañera permanente Igualmente, solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 7506 del 15 de

Alvarado; y en su lugar, fue reconocida a quien acreditó ser su compañera permanente Igualmente, solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 7506 del 15 de noviembre de 2013, en virtud de la cual fue resuelto el recurso de reposición elevado en contra de la Resolución No. 3554 del 10 de julio de 2013, que confirmó lo allí decidido. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL el reconocimiento y pago del derecho sustitutivo pensional a su favor (pensión de sobrevivientes) a partir del fallecimiento del causante y de forma indexada, y que se ordene el cumplimiento de la sentencia en la forma ordenada por el CPACA.

2. Hechos La parte actora refiere que contrajo matrimonio con el señor Jose Dionisio Lizarazo Alvarado (q.e.p.d.) el día 2 de junio de 1960, unión de la cual fueronMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335007-2014-00606-02

Pág. No. 2 procreados 9 hijos, sin que hasta el momento del fallecimiento del señor Lizarazo Alvarado se hubiera llevado a cabo cesación de los efectos civiles de dicho matrimonio católico, ni liquidación de sociedad conyugal. Afirma que en ocasión al fallecimiento del señor Jose Dionisio Lizarazo Alvarado, quien estaba pensionado por las Fuerzas Militares de Colombia, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge

Alvarado, quien estaba pensionado por las Fuerzas Militares de Colombia, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite, derecho que fue negado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución 3554 del 10 de julio de 2013, a la luz de lo señalado en el “artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y demás condiciones y consideraciones anotadas en la parte motiva de esta resolución…” (folio 10). Señala que el acto administrativo que le negó la pensión de sobreviviente no solo le negó su derecho adquirido, sino que reconoció esa prestación en un 50% a la señora Ana Rosa Tunaroza Sandoval (compañera permanente) y el otro 50% a los hijos de esta: Jimmy Sebastián Lizarazo Tunaroza y Angy Catherine Lizarazo Tunaroza. Advierte que la decisión adoptada por la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares no solo la desvinculó del acceso a los servicios de salud, sino que la desconoció como beneficiaria del derecho pensional controvertido, decisión que fue objeto de recurso de reposición pero confirmada en igual sentido por la entidad demandada.

3. Normas violadas y concepto de la violación Señala como vulnerados los artículos 2, 13, 29, 53, 83, 84, 86, 90, 124 y 125 de la Constitución Política; y como normas legales transgredidas el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, artículo 127 del Código Civil, artículos 44 y 85 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

797 de 2003, artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, artículo 127 del Código Civil, artículos 44 y 85 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En su concepto de violación expone que ha sido amplia la jurisprudencia que ha determinado quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indicando que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han establecido que basta la efectiva comunidad de vida a través de lazos de afecto y ayuda mutua con el causante durante los 5 años anteriores a su muerte para justificar el reconocimiento pensional. En especial, aduce que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia cambió su percepción sobre la posibilidad de exigirle el anterior requisito al cónyuge separado de hecho, estableciendo que si se conserva el vínculo matrimonial, la convivencia con el causante durante más de cinco años en cualquier tiempo era suficiente para acceder a la pensión de sobreviviente.

4. Contestación de la demanda de la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares – CREMIL. La Entidad contestó la demanda en los siguientes términos (fls. 169s): Señala que al momento de establecer las condiciones para acceder al reconocimiento de la sustitución pensional, necesariamente tiene que verificarse el cumplimiento de los requisitos señalados en la normatividad aplicable, esto es, la convivencia real y efectiva de la peticionaria de mínimo 5 años continuos

cumplimiento de los requisitos señalados en la normatividad aplicable, esto es, la convivencia real y efectiva de la peticionaria de mínimo 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335007-2014-00606-02 Pág. No. 3 Conforme a lo anterior, indica que si bien la demandante contrajo matrimonio católico el 2 de junio de 1960 con el causante y procreó 9 hijos, al revisarse el expediente administrativo se encontró una declaración extraprocesal rendida ante la Alcaldía Menor de Fontibón de fecha 6 de diciembre de 1994, en la cual la actora manifestó que el causante “hace unos diez años me abandonó…” (folio 170 vto). Indica que al expediente administrativo también se allegaron declaraciones extrajudiciales, en las que consta que la señora Ana Rosa Tunaroza Sandoval fue la persona que informó a la entidad sobre la muerte del señor Lizarazo Alvarado, quien señaló que había convivido con él por un tiempo de 18 años desde el 13 de noviembre de 1994 y hasta el día de su fallecimiento, tiempo durante el cual procrearon 2 hijos. Refiere que en razón a lo probado, profirió la Resolución 3554 del 10 de julio de 2013, confirmada por la Resolución No. 7506 del 15 de noviembre de 2013, ordenando el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor de la señora Ana Rosa

ordenando el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor de la señora Ana Rosa Tunaroza Sandoval, en un porcentaje del 50% y el 50% restante dividido en partes iguales para sus hijos Jimmy Sebastian y Angy Catherine Lizarazo Tunaroza, razón por la cual, negó el reconocimiento y pago de la mencionada prestación a favor de la demandante, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2, literal a), del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Destaca que la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional, y bajo esa premisa, las decisiones adoptadas por la Entidad tuvieron su fundamento en el Decreto 4433 de 2004, así como en la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca según la cual en el caso del régimen especial consagrado para la fuerza pública se establece por regla general que el derecho a la sustitución pensional le asiste al cónyuge o compañero permanente, excepto cuando no haya acreditado convivencia con el causante por lo menos cinco años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. Concluye que la no convivencia de la demandante al momento del fallecimiento del titular de la prestación es causal para no acceder al derecho reclamado, aclarando que la prestación reconocida a quienes acreditaron el derecho en debida forma fue suspendida en un 50% a través de orden interna, para evitar así un doble

aclarando que la prestación reconocida a quienes acreditaron el derecho en debida forma fue suspendida en un 50% a través de orden interna, para evitar así un doble pago por el mismo concepto en caso de que prosperen las pretensiones de la demandante.

5. Actuación procesal de la señora Ana Rosa Tunaroza Sandoval.

El a quo, por auto de 15 de septiembre de 2015 (fl. 98), ordenó la vinculación de la señora Ana Rosa Tunaroza Sandoval como tercera con interés directo en el proceso, quien no contestó la demanda. Sin embargo, la señora Tunaroza Sandoval elevó incidente de nulidad a través de memorial radicado el día 25 de agosto de 2016 (fl. 261s) alegando la falta de notificación del auto admisorio de la demanda a ella y a sus hijos, beneficiarios de la prestación reclamada y terceros interesado en las resultas del proceso, de conformidad con lo establecido en el inciso 1º del numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso. Frente a la solicitud impetrada, el a quo declaró improcedente decretar la nulidad por indebida notificación, al demostrarse que la señora Tunaroza SandovalMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335007-2014-00606-02 Pág. No. 4 fue notificada de la admisión de la demanda, así como de los citatorios enviados por correo electrónico para asistir a audiencias, lo que se demostró dentro del trámite en primera instancia cuando envió un escrito de justificación de inasistencia al Juzgado (fl. 241) y al establecerse que los citatorios enviados nunca fueron devueltos, es

correo electrónico para asistir a audiencias, lo que se demostró dentro del trámite en primera instancia cuando envió un escrito de justificación de inasistencia al Juzgado (fl. 241) y al establecerse que los citatorios enviados nunca fueron devueltos, es decir, el Juzgado determinó que la notificación se surtió por conducta concluyente.

6. Sentencia recurrida El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia de 31 de mayo de 2017 (fls. 335s), declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de las señoras Acela Solano de Lizarazo y Ana Rosa Tunaroza Sandoval, modificando los porcentajes de la prestación reconocida así: A la señora Acela Solano de Lizarazo: 50%

A la señora Ana Rosa Tunaroza Sandoval: 25% Al joven Jimmy Sebastián Lizarazo Tunaroza: 25% La decisión adoptada ordenó que sobre las sumas reconocidas se pagaran los ajustes de valor de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente excluyó a la joven ANGY CATHERINE LIZARAZO TUNAROZA como beneficiaria de la prestación aludida, como quiera que había cumplido 25 años de edad. Luego de realizar la valoración probatoria, el a-quo arriba a las siguientes conclusiones: - La demandante contrajo matrimonio con el señor Jose Dionisio Lizarazo Alvarado (q.e.p.d.) el día 2 de junio de 1960, de esta unión tuvieron 9 hijos, esta pareja se separó de hecho por el abandono del causante como esposo y padre del

Alvarado (q.e.p.d.) el día 2 de junio de 1960, de esta unión tuvieron 9 hijos, esta pareja se separó de hecho por el abandono del causante como esposo y padre del hogar por más de diez años, de conformidad con la declaración extra proceso rendida por la demandante (fl. 21) y la solicitud de embargo por concepto de alimentos en favor de sus hijos en el año 1993 (fl. 110); sin embargo, nunca se divorciaron y el vínculo matrimonial perduró hasta el fallecimiento. - A partir del 13 de noviembre de 1994 y hasta la fecha de fallecimiento del causante, la señora ANA ROSA TUNAROZA SANDOVAL convivió con el señor Jose Dionisio Lizarazo Alvarado, según declaraciones extra proceso (fl. 7), unión de la cual fueron procreados dos hijos. - Tanto la cónyuge como la compañera permanente convivieron con el causante por más de 5 años, demostrando de manera objetiva la convivencia, el socorro y la ayuda mutua para cada caso. Para el Juzgado, esta convivencia se dio de manera “simultánea”. - En torno a la situación de la demandante, el Juzgado sostiene que se logró probar dicha convivencia y estableció que no se llevó a cabo la cesación de efectos civiles del matrimonio y que la sociedad conyugal estaba vigente al momento de la muerte del causante, razón por la cual, al establecerse que ambas se enmarcaron en los lineamientos legales para acceder al reconocimiento y pago de la prestación aludida, ordenó reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en partes iguales, haciendo la salvedad que respecto de la compañera permanente era menester

en los lineamientos legales para acceder al reconocimiento y pago de la prestación aludida, ordenó reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en partes iguales, haciendo la salvedad que respecto de la compañera permanente era menester dividir ese porcentaje con el menor Jimmy Sebastian Lizarazo Tunaroza.

7. Recursos de apelaciónMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335007-2014-00606-02

Pág. No. 5 Inconformes con la sentencia, CREMIL (fls. 373s), y la señora Ana Rosa Tunaroza Sandoval (fls. 412s), presentaron recursos de apelación contra la decisión adoptada. Sin embargo, el recurso presentado por la señora Tunaroza Sandoval fue declarado desierto, razón por la que el menor Jimmy Lizarazo Tunaroza presentó recurso de apelación por adhesión. 7.1 Recurso de apelación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Solicita que se revoque el numeral cuarto de la sentencia y en su lugar se disponga el reconocimiento del derecho a favor de la demandante, a partir de la fecha en que le fue suspendido el pago del 50% de la prestación mediante orden interna a la señora Ana Rosa Tunaroza Sandoval, quien tenía reconocido el 50% de la prestación con base en un reconocimiento legal y no a partir del 17 de abril de 2013, fecha del fallecimiento del titular, toda vez que al efectuar el reconocimiento según lo ordenado por el a-quo, se condena a CREMIL a efectuar un doble pago a partir de la fecha del fallecimiento del causante. 7.2 Recurso de Apelación adhesivo interpuesto por Jimmy Sebastián Lizarazo Tunaroza.

según lo ordenado por el a-quo, se condena a CREMIL a efectuar un doble pago a partir de la fecha del fallecimiento del causante. 7.2 Recurso de Apelación adhesivo interpuesto por Jimmy Sebastián Lizarazo Tunaroza. Mediante memorial radicado el 10 de octubre de 2017 (fls. 412s) el apoderado del menor Jimmy Sebastián Lizarazo Tunaroza señala que dentro del asunto se aplicó indebidamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya que esta norma regula la pensión de sobrevivientes del sistema general de pensiones, mas no a los integrantes de la Fuerza Pública quienes gozan de un régimen especial, norma aplicable al caso concreto. Arguye que la sentencia de primera instancia viola los artículos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004, norma que regula el orden de beneficiarios de pensiones causadas por los integrantes de la Fuerzas Militares, específicamente “el literal 12.5 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, que establece que se entiende que falta el cónyuge y, por tanto, pierde el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, cuando lleve cinco (5) o más años de separación de hecho con el pensionado.” Resalta que la jurisprudencia citada por el juez de instancia tampoco resulta aplicable al caso concreto, toda vez que el fallo de la H. Corte Constitucional se sustenta en las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985, normas derogadas por la ley 100 de 1993, las cuales mientras estuvieron vigentes regularon el régimen general para

sustenta en las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985, normas derogadas por la ley 100 de 1993, las cuales mientras estuvieron vigentes regularon el régimen general para la sustitución pensional de los empleados del sector público y privado, mas no para los miembros de la Fuerza Pública. Advierte que la jurisprudencia del Consejo de Estado invocada en el fallo tampoco resulta aplicable al caso, ya que la misma fue proferida en sede de tutela y por tanto solo produce efectos inter partes; aduce que la postura de la Sección Segunda del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sostenido en forma reiterada y de tiempo atrás la tesis según la cual cuando existe un conflicto entre potenciales titulares de la prestación debatida “ la prueba de la existencia de la real convivencia dentro de un espíritu de apoyo, unión y comprensión existente entre la pareja al momento de la muerte del pensionado” (fl. 415), es el factor determinante para dirimir la controversia respecto del derecho a la sustitución pensional. Manifiesta que el a-quo incurrió en un error de hecho por indebida apreciación de las pruebas obrantes en el expediente, al dar por probado un hecho que no lo está, como lo es la supuesta convivencia simultánea o concurrente del suboficial fallecido con la cónyuge y la compañera permanente durante sus últimos años de vida,Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335007-2014-00606-02 Pág. No. 6 máxime cuando en el plenario la demandante confiesa que al momento del fallecimiento no convivía con el señor Lizarazo Alvarado. Finalmente, refiere que los argumentos sobre los cuales se sustenta la decisión

máxime cuando en el plenario la demandante confiesa que al momento del fallecimiento no convivía con el señor Lizarazo Alvarado. Finalmente, refiere que los argumentos sobre los cuales se sustenta la decisión adoptada no son prueba de una convivencia simultánea durante los últimos años de vida entre el causante con la demandante y la compañera permanente, ni mucho menos prueban la existencia de una ayuda económica paralela compartiendo lo que el causante percibía como pensión de jubilación, razón por la cual, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados.

8. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá y previa sustentación de los recursos, se admitió el mismo (fl. 423) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl. 427), el Ministerio Público no rindió concepto; las partes presentaron sus alegatos de conclusión en los siguientes términos: 8.1. Alegatos de la parte demandante. Señala que el fallo de primera instancia restableció el derecho pensional sustituto en su favor pero en un porcentaje del 50%, otorgándole el porcentaje restante a la señora Ana Tunaroza Sandoval, quien a su juicio no logró probar su calidad de compañera permanente con las declaraciones extraprocesales y las demás pruebas arribadas al proceso. Afirma que el derecho discutido debe ser reconocido y pagado de conformidad

calidad de compañera permanente con las declaraciones extraprocesales y las demás pruebas arribadas al proceso. Afirma que el derecho discutido debe ser reconocido y pagado de conformidad con lo ordenado por el a-quo desde el deceso del pensionado, y no como pretende la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; y además, trae a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, para señalar que quien pretenda acceder a la sustitución de la pensión solo debe comprobar que convivió con el causante durante más de cinco años en cualquier tiempo (fls. 429-432). 8.2. Alegatos del tercero interesado Jimmy Sebastián Lizarazo Tunaroza Reitera que la decisión adoptada por el Juez en primera instancia se sustentó en la aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, resaltando que no se aplicaron los artículos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004 relativos al régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública y que la jurisprudencia contenida en el fallo no resulta aplicable al caso concreto al brindársele una interpretación contraria a lo expresado por el Consejo de Estado al momento de presentarse conflictos entre los posibles titulares de derechos a la sustitución pensional. (fls. 433-445).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho

invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335007-2014-00606-02 Pág. No. 7

1. Problemas jurídicos Vistos los recursos de apelación formulados por las partes, se concluye que la controversia se circunscribe a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos establecidos en la sentencia de primera instancia, atendiendo a que el apoderado de los terceros interesados argumenta que no es procedente reconocerle pensión a ella por cuanto i) la normativa que rige la situación jurídica, contrario a lo planteado por el a quo, no es la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; sino el Decreto 4433 de 2004, conforme al cual la cónyuge pierde el derecho a la sustitución “luego de 5 años de separación de hecho con el pensionado”, ii) la sentencia de primera instancia incurrió en un error al afirmar que existió convivencia simultánea, pues la demandante confesó que no convivía con el causante al momento en que éste falleció. Así mismo, se debe determinar si le asiste razón al apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuanto considera se debe revocar la sentencia en lo relacionado con el pago de los derechos pensionales reconocidos a la demandante a partir de la muerte del pensionado, pues considera que sólo es procedente hacer el reconocimiento a partir de la fecha en la cual se suspendió el

sentencia en lo relacionado con el pago de los derechos pensionales reconocidos a la demandante a partir de la muerte del pensionado, pues considera que sólo es procedente hacer el reconocimiento a partir de la fecha en la cual se suspendió el pago a la compañera permanente. Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar, que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los estrictos motivos expuestos por las partes recurrentes en sus escritos de impugnación. Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones: En el presente caso, una de las razones de disenso con el fallo de primer instancia, recae en que los apelantes consideran que en el sub lite debe aplicarse el Decreto 4433 de 2004 por ser la norma especial que rige al personal de la Fuerza pública y no las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 tenidas en cuenta por el a quo para conceder la prestación. En consecuencia, es del caso analizar la naturaleza de la sustitución pensional tanto en el régimen general como en el especial, lo cual permitirá establecer cuál es en efecto la norma que rige el presente asunto.

2. Sobre el concepto sustitución pensional y pensión de sobrevivientes El Consejo de Estado ha precisado que l a muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

El Consejo de Estado ha precisado que l a muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

Con la finalidad de atender esta contingencia derivada de la muerte, el legislador consagró la pensión de sobreviviente cuya finalidad no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el pensionado o afiliado al grupo familiar; y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, sostuvo que: “la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, porMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335007-2014-00606-02 Pág. No. 8 tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”. En torno a los conceptos de “sustitución pensional” y “pensión de sobrevivientes” el Consejo de Estado precisó que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo existe la pensión de sobrevivientes, ya sea por muerte del

sobrevivientes” el Consejo de Estado precisó que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo existe la pensión de sobrevivientes, ya sea por muerte del pensionado, o por la muerte del afiliado, en los siguientes términos: “(…) En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes (…)”.1

3. Sobre la naturaleza de la asignación de retiro y su asimilación con la pensión de jubilación.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han establecido que la asignación de retiro se equipara a la pensión de jubilación, hoy pensión de vejez. En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 2 precisó la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, al explicar que es una prestación social que se asimila a la pensión de vejez o de jubilación, cuya naturaleza especial se deriva del tipo de servicio prestado y de las funciones de los miembros de la fuerza

naturaleza jurídica de la asignación de retiro, al explicar que es una prestación social que se asimila a la pensión de vejez o de jubilación, cuya naturaleza especial se deriva del tipo de servicio prestado y de las funciones de los miembros de la fuerza pública, así:“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.” Igualmente, el Consejo de Estado ha señalado frente a estas prestaciones que: “…estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.”3 La anterior distinción cobra relevancia en casos como el presente, cuando la

pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.”3 La anterior distinción cobra relevancia en casos como el presente, cuando la norma especial, la cual es de aplicación preferente, contiene disposiciones menos favorables a las contempladas para la prestación en el régimen general vigente. En 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, sentencia de 10 de noviembre de 2005, exp. 2004-3496.2 M.P. Rodrigo Escobar Gil.3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Jaime Moreno García, sentencia de 29 de mayo de 2008, exp. 8464-05.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335007-2014-00606-02 Pág. No. 9 consecuencia, la sentencia apelada ha debido analizar en primer lugar, los términos en que está regulada la asignación de