TA CUN - 110013335007201400393-02-(24-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Helena Escobar Rojas

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-007-2014-00393-02

Demandante: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA

DEL ESTADO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. sucesor

procesal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD SOCIAL suprimido

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 2 2 de septiembre de 201 7, mediante la cual el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (en adelante DAS) , con el objeto que se declare que el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 es inaplicable al actor, por ser contrario a la Constitución y la Ley.

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (en adelante DAS) , con el objeto que se declare que el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 es inaplicable al actor, por ser contrario a la Constitución y la Ley.

Solicitó se declare la nulidad del acto administrativo No. E -2310,18-201319814 del 14 de noviembre de 2013, expedido por el DAS, a través d el cual negó la inclusión de la prima especial de riesgo en la reliquidación de las prestaciones sociales del accionante.

1 Fls 22 al 29.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2014-00393-02

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia A título de restablecimiento del derecho, solicit ó s e condene a la entidad accionada a pagar de forma indexada la reliquidación de todas las primas legales, extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, “causadas a partir de la entrada en vigencia de la anterior norma, hasta la desvinculación (…) de la entidad (…)”, teniendo en cuenta en el IBL la prima especial de riesgo establecida en el Decreto 2646 de 1994.

Requirió que se ordene el reajuste de los aportes a seguridad social teniend o en cuenta la anterior pretensión. Así mismo, el pago de los intereses moratorios “y el valor total indexado”.

Pidió que se condene a la accionada en gastos y costas procesales.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

“y el valor total indexado”.

Pidió que se condene a la accionada en gastos y costas procesales.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante laboró en el suprimido DAS desde el 15 de julio de 1991 al 31 de diciembre de 2011, siendo su último cargo el de Conductor 305-07, percibiendo como asignación básica $1.162.194. Luego, se incorporó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a partir del 1º de enero de 2012.

Dijo que a partir del año 1994 comenzó a percibir un 35% sobre su salario básico por concepto de prima de riesgo, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2646 de 1994, pero “sin reconocimiento como factor salarial”.

Aseveró que le solicitó al DAS la reliquidación de “todos los factores salariales, incluyendo la prima especial de riesgo como factor salarial ” (sic). Dicha petición fue atendida desfavorablemente a través del acto administrativo censurado con el argumento que tal prestación no constituye factor salarial.

Afirmó que la decisión censurada por su naturaleza no requ iere agotamiento de vía gubernativa.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Preámbulo; artículos 1º, 2º, 25, 39, 48, 53, 55, 56 y 64.

• Legales y reglamentarias: Artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la Ley 54 de 1962; 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; Ley 83 de 1991; 4º del

• Legales y reglamentarias: Artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la Ley 54 de 1962; 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; Ley 83 de 1991; 4º del Decreto 2646 de 1994; Decreto 4057 de 2011; sentencia C -521 de 1995 y C710 de 1996.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2014-00393-02

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que en cuanto a la procedibilidad del medio de control de l a referencia, por tratarse de un asunto de prestaciones sociales, se puede “hacer uso en cualquier momento (…) para obtener de la administración, en el caso específico, que incluya dentro de una nueva liquidación la prima especia de riesgo” (sic).

Señaló que al desconocerse el reconocimiento que solicitó ante el DAS no se está teniendo en cuenta un factor salarial que pertenece al concepto de trabajo, máxime que cumplió su obligación de prestar perso nalmente el servicio, “ y como consecuencia de la ecuación legal obligatoria, tiene derecho adquirido y ganado con justo título (…)” (sic).

Manifestó que se vulneraron flagrantemente las normas a las que se hizo alusión anteriormente, las cuales estab lecen la noción de salario como “ todas las sumas que habitual y periódicamente recibe empleado como retribución por sus servicios”.

Afirmó que la prima especial de riesgo que pagó el DAS hace parte del salario del accionante, por tal motivo debió liquidarse todas sus prestaciones sociales

sumas que habitual y periódicamente recibe empleado como retribución por sus servicios”.

Afirmó que la prima especial de riesgo que pagó el DAS hace parte del salario del accionante, por tal motivo debió liquidarse todas sus prestaciones sociales teniendo en cuenta dicho emolumento.

Mencionó sendas sentencias proferidas por la H. Corte Constitucional referentes al concepto de salario.

II. CONTESTACIÓN

2.1. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN2

La entidad contestó en término la demanda. Sin embargo, durante el transcurso de la Audiencia Inicial3 el A quo dispuso desvincularla del presente asunto al considerar que es la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO la autoridad competente para conformar el extremo procesal pasivo.

Así las cosas, no se tendrá en cuenta para ningún efecto procesal dicha contestación.

2 Fls 76 al 82. 3 Fls 244 al 252 (Ver Audiencia Inicial).4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2014-00393-02

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

2.2. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO4

La entidad guardó silencio en esta oportunidad procesal. En escrito separado5, solicitó se desvincule del proceso, alegando para ello la falta de competencia para intervenir como sucesora procesal del DAS.

Dicha solicitud fue atendida desfavorablemente por el Juez de primer grado, a través de auto del 27 de octubre de 20166 y confirmada en segunda instancia

para intervenir como sucesora procesal del DAS.

Dicha solicitud fue atendida desfavorablemente por el Juez de primer grado, a través de auto del 27 de octubre de 20166 y confirmada en segunda instancia mediante auto del 28 de junio de 2017, proferida por la Magistrada Ponente7

2.3. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.8

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo que el acto administrativo demandado no se encuentra incurso en ninguna de las causales de nulidad que prevé el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011; por el contrario, se expidió con base en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, según el cual la prima especial de riesgo no constituye factor salarial.

Resaltó que la decisión demandada no es un acto administrativo enjuiciable , toda vez que contra el procedía el recurso de apelación en se administrativa.

Afirmó que la jurisprudencia avala su posición jurídica al caso concreto, toda vez que no existe sentencia de unificación que concluya que la prima de riesgo deba considerarse como factor salarial.

III. LA SENTENCIA APELADA9

El Juzgado Séptimo ( 7º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 2 2 de septiembre de 201 7, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad del acto administrativo censurado y, como consecuencia, ordenó a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado con la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL

ordenó a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado con la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -sucesor procesal de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (que reemplazo al extinto DAS)- reliquidar y pagar las prestaciones sociales del actor,

4 Fl 249 (Ver contenido de la Audiencia Inicial). 5 Fls 149 al 153. 6 Fls 189 y 190. 7 Fls 256 a 259. 8 Fls 175 al 181. 9 Fls 271 al 285.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2014-00393-02

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia incluyendo en el IBL la prima d e riesgo, desde el 31 de octubre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, por prescripción trienal , teniendo en cuenta que hasta el 31 de octubre de 2013 presentó reclamación administrativa dirigida a obtener lo aquí concedido.

Ordenó a la entidad condenada indexar las sumas que resulten a favor del demandante y efectuar los ajustes anuales de ley, aplicando para el efecto la fórmula consignada en la parte motiva de la sentencia recurrida. Así mismo, dispuso descontar los aportes dejados de realizar al Si stema de Seguridad Social, sobre la prima de riesgo durante el tiempo de que trata el párrafo anterior.

Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales a la parte accionada, por cuanto consideró que no hubo un

Social, sobre la prima de riesgo durante el tiempo de que trata el párrafo anterior.

Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales a la parte accionada, por cuanto consideró que no hubo un uso indebido o arbitrario de los instrumentos procesales de defensa.

Para tomar dichas decisiones, el A quo r ealizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mis mo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Señaló que analizó los argumentos expuestos por la parte actora frente a la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, y encontró que no es procedente “ acceder a esta súplica, por cuanto no se vislumbra una trasgresión grosera de normas superiores”.

Dijo que de acuerdo con lo sentado por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. No. 44001 -23-31-000-2008-00150-01(0070-11), mediante sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, la prima de riesgo constituye factor salarial para esta blecer el IBL no solo de la pensión, sino de las demás prestaciones sociales.

Manifestó que la naturaleza de la prima de riesgo radicó en el ejercicio de funciones peligrosas que sometían a ciertos exfuncionarios del DAS, “ siendo cancelada a estos de forma habitual y periódica y como contraprestación del servicio” convirtiéndola en salario, razón por la cual el señor NELSON RAÚL

funciones peligrosas que sometían a ciertos exfuncionarios del DAS, “ siendo cancelada a estos de forma habitual y periódica y como contraprestación del servicio” convirtiéndola en salario, razón por la cual el señor NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ tiene derecho a que sus prestaciones sociales se reliquiden teniendo en cuenta en el IBL la aludida acreencia, en virtud del principio de favorabilidad y la directrices que sobre el tema pun tualizó el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la providencia de que trata el párrafo anterior.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2014-00393-02

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA10

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la ANDJE y la FIDUPREVISORA interpuso recurso de apelación a fin de que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Manifestó que la prima de riesgo no es una prestación periódica que permita ser demandada en cualquier tiempo, “ pues como lo señaló el propio demandante este fue retirado del servicio el 31 de diciembre de 2011 , de allí que la ausencia de la vigencia de la prestación del servicio entre el demandante y el extinto DAS generara que comenzara a correr con el retiro el término de caducidad.

Dijo que el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante

que la ausencia de la vigencia de la prestación del servicio entre el demandante y el extinto DAS generara que comenzara a correr con el retiro el término de caducidad.

Dijo que el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 30 de agosto de 2017 proferido en el Exp. No. 11001 -33-35-024-201300176-01, señaló que el retiro del servicio se fija como fecha de inicio el término para el cómputo del fenómeno de caducidad en temas como el presente.

Afirmó que la fecha en que se radicó la demanda ya había caducado el término para ello, toda vez que habían transcurrido más de 4 meses desde que el actor se retiró del DAS, razón por la cual es viable que se nieguen las pretensiones perseguidas.

De otra parte, señaló que el acto administrativo censurado debe mantenerse incólume, toda vez que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 establecieron que la primera de riesgo no constituye factor salarial. Además, el H. Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, determinó que dicho emolumento tiene naturaleza salarial únic amente a efectos de liquidar la pensión de jubilación.

Mencionó dos providencias proferidas, una por el H. Consejo de Estado (del 9 de marzo de 2017, Radicado11001 -03-15-000-2016-03647-00) y la otra H. Corte Constitucional (sentencia C-424 de 1996) . La primer a de ellas hace alusión a que la prima de riesgo constituye factor salarial únicamente para efectos de

Constitucional (sentencia C-424 de 1996) . La primer a de ellas hace alusión a que la prima de riesgo constituye factor salarial únicamente para efectos de establecer el IBL de las pensiones y, la segunda, a que “ el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, dis poner que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquid ar prestaciones sociales”.

10 Fls 293 al 301.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2014-00393-02

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Agregó que no es posible en el presente asunto inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, toda vez que la H.

Corte Constitucional “ ha definido que el Gobierno está facultado por la Ley marco para fijar el “ régimen salarial ”, es decir “ el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales ”, y que al Legislador sí le es dable señalar que determinado emolumento NO TIENE FACTOR SALARIAL, como sucedió en éste caso con la denominada prima de riesgo” (sic).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE

SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado de la ANDJE y Fiduciaria La PREVISORA 11 reiteró apartes de los argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales expuestos e n el recurso de apelación.

Agregó que, si bien no formuló como excepción previa la caducidad, lo es

argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales expuestos e n el recurso de apelación.

Agregó que, si bien no formuló como excepción previa la caducidad, lo es también que es procedente su decreto, incluso de oficio, en la presente instancia, pues así lo señaló el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Exp. No. 25000 -23-25-0002004-05678-02 (2137-09), mediante la sentencia del 7 de octubre de 2010.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia12 se admitió el recurso de apelación13 presentado por la parte accionada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora guardó silencio al respecto, el apoderado de las demandadas se pronunció en término y el Ministerio Público omitió rendir informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

11 Fls 313 al 321. 12 Fl 309. 13 Fl 311.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2014-00393-02

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. CUESTIÓN PREVIA

La Sala encuentra que la entidad accionada en el recurso de apelación y alegatos de conclusión indicó que en el presente asunto se configuró el fenómeno procesal de la ca ducidad, el cual solicitó se declare en esta instancia.

Este Cuerpo Colegiado recuerda que la etapa procesal idónea para haber formulado la anterior excepción es a través de la contestación de la demanda, oportunidad donde la entidad demandada guardó sile ncio respecto a la formulación de la caducidad.

No obstante, la caducidad puede declararse, si se encuentra configurad a, hasta que se profiera providencia que ponga fin a la litis. Tal ase veración ha sido reiterada por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, C.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero, Exp. No. 41001-23-33-000-2015-00926-01(58225), mediante la sentencia del 30 de agosto de 2018, donde se expuso:

27. Ahora bien, no obstante que las excepciones mixtas –como sería la caducidad del medio de control - deben ser resueltas en la audiencia inicial,

sentencia del 30 de agosto de 2018, donde se expuso:

27. Ahora bien, no obstante que las excepciones mixtas –como sería la caducidad del medio de control - deben ser resueltas en la audiencia inicial, hay ocasiones en la que la excepción se encuentra atada al fondo del asunto o que hay varias dudas frente a su configuración, que en aplicación de los principios pro actione y pro damnato su estudio es aplazado hasta la sentencia a fin de también garantizar y hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia.

28. En efecto, esta Corporación en varias oportunidades ha diferido el estudio de la caducidad del medio de control hasta el fallo, momento en e l cual se tienen mayores elementos probatorios que determinen con certeza el momento en que se debe contar los términos de caducidad.

29. Ejemplo de lo dicho se encuentra en la providencia del 20 de marzo de 2018, en el que ante las varias inquietudes de la configuración de la caducidad del medio de control, ordenó que se continuar a con el proceso a fin de que fuese en el fallo el momento en el cual se estudiara l a caducidad (En negrilla por la Sala).

Así las cosas, la caducidad puede declarase, de oficio, antes que se profier a sentencia o en la misma, razón por la cual se analizará en el presente proveído.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2014-00393-02

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia La entidad c onsideró que es a partir del 31 de diciembre de 2011 -fecha en que fue retirado del servicio el actor - que debe empezar a computarse el

______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia La entidad c onsideró que es a partir del 31 de diciembre de 2011 -fecha en que fue retirado del servicio el actor - que debe empezar a computarse el término de caducidad del medio de control de la referencia.

Al respecto, se tiene que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 dispone:

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada:

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…).

Quiere decir lo anterior que le corresponde a la parte interesada ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término establecido en la ley, esto es, 4 meses, so pena de que el transcurso del tiempo impida que esta se ejerza más adelante.

El H. Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, en providencia del 24 de enero de 2019, Exp. No. 68001 -23-33-000-2015-01078-01(1042-16), señaló que el fenómeno de la caducidad limita el ejercicio de las acciones judiciales, con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, y con ello evitar que en las entidades se genere una incertidumbre ante eventuales revocatorias de sus actos en cualquier tiempo.

con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, y con ello evitar que en las entidades se genere una incertidumbre ante eventuales revocatorias de sus actos en cualquier tiempo.

Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por la entidad accionada, toda vez que el término de caducidad, para el presente as unto, empieza a correr a partir desde el momento que se comunicó y/o notificó el acto administrativo censurado, de acuerdo con la norma y sentencia mencionadas en precedencia.

El término de caducidad se contaría desde la fecha de retiro del servicio del demandante si y solo si ese día le hubiese sido notificado el acto de liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales. No obstante, pese al deber que tenía el DAS en supresión de efectuar dicha liquidación, conforme lo dispone el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 7º del Decreto Ley 4057 de 2011 14, lo

14 Parágrafo 2°. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Na ción o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2014-00393-02

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia cierto es que en el expediente no reposa prueba alguna de que dicha liquidación se hubiere efectuado y notificado al actor. Además, el apoderado

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia cierto es que en el expediente no reposa prueba alguna de que dicha liquidación se hubiere efectuado y notificado al actor. Además, el apoderado de las entidades demandadas no hizo referencia siquiera a que di cho acto hubiese sido proferido. Por ende, no existe prueba alguna que permita inferir a la Sala que al actor, a l a fecha de retiro del DAS , se le hayan liquidado efectivamente sus prestaciones sociales mediante un acto administrativo respecto del cual, a partir de esa fecha, hubiere empezado a correr el término de caducidad de la acción contenciosa.

En resumen, la caducidad se empieza a contar a partir de la notificación o ejecución del acto administrativo respectivo, y en este caso no aparece demostrado que a la fecha de retiro del actor se haya proferido y notificado o ejecutado dicho acto.

Se tiene entonces que el señor NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ fue retirado del DAS el 31 de diciembre de 2011 . Posteriormente, el 31 de octubre de 201315, esto es, durante los 3 años siguientes de que trata el artículo 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 -prescripción trienal-, le solicitó a dicha entidad el reconocimiento y pago de la prima de riesgo que devengó durante la relación labora l, a efectos de que fuera incluida en el IBL de sus demás prestaciones sociales.

Tal solicitud fue atendida desfavorablemente a través del Oficio No. E-2310,18201319814 del 14 de noviembre de 201316, sin embargo, no obra prueba alguna

prestaciones sociales.

Tal solicitud fue atendida desfavorablemente a través del Oficio No. E-2310,18201319814 del 14 de noviembre de 201316, sin embargo, no obra prueba alguna en el plenario que acredite cuándo le fue notificad a la respuesta al actor, motivo por el cual se tendrá esa fecha como inicio para contabilizar los 4 meses -caducidadcon los que cuenta la parte actora para haber radicado el medio de control de la referencia.

El apoderado del demandante el 11 de marzo de 2014, es decir, 3 meses y 27 días después de la expedición del acto administrativo censurado, radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial 17, la cual fue avocada por la Procuradora 127 Judicial II para Asunto s Administrativos de Bogotá D.C., quien mediante Acta del 29 de mayo de 2014 declaró fallida la respectiva conciliación 18, reanudándose el término de caducidad el día siguiente hábil, esto es, el viernes 30 de ese mismo mes y año, día en el cual el apoderado radicó el medio de control de la referencia,

15 Fl 12 (Ver contenido del Oficio No. E-2310,18-201319814 del 14 de noviembre de 2013). 16 Ibídem. 17 Fl 18. 18 Fl 19.11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2014-00393-02

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Por lo expuesto anteriormente, la Sala observa que la demanda se p resentó

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Por lo expuesto anteriormente, la Sala observa que la demanda se p resentó cuando aún no habían transcurrido los 4 meses de que trata el art ículo 164, numeral 2º, literal d) del CPACA, razón por la cual no se configuró el fenómeno de la caducidad.

Así las cosas, la Sala proseguirá con el análisis de los demás cargos expu estos en el recurso de apelación.

7.3. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a resolver si el demandante tiene derecho a que se reliquiden sus prestaciones sociales teniendo en cuenta en la base de dicha operación la prima de riesgo como factor salarial.

7.4. TESIS DE LA SALA

Con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el demandante tiene derecho a que se reliquiden sus prestaciones teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial, pues dicho emolumento reviste tal carácter por devengarse de forma periód ica y habitual como contraprestación directa del servicio , Por ende, la Sala considera que debe confirmarse parcialmente la sentencia de primera instancia, salvo lo dispuesto respecto de los aportes al sistema de seguridad social, la cual se debe limitar a los porcentajes establecidos en la Ley 860 de 2003.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

7.5. HECHOS PROBADOS

• De acuerdo con el Acta de posesión suscrita entre el actor y el e xtinto Departamento Administrativo de Seguridad19 y la Resolución No. 3433 del 29 de

7.5. HECHOS PROBADOS

• De acuerdo con el Acta de posesión suscrita entre el actor y el e xtinto Departamento Administrativo de Seguridad19 y la Resolución No. 3433 del 29 de diciembre de 201120, expedida por la Fiscalía General de la Nación, se logró acreditar en el sub judice que el demandante prestó sus servic ios en el DAS desde el 15 de julio de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo el de Conductor – Grado 317-0721.

19 Fl 26. 20 Fls 345 al 348. 21 Fl 327 (Ver contenido de la Evaluación).12 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2014-00393-02

DEMANDANTE: NELSON RAÚL MAYORGA HERNÁNDEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - El actor devengó la prima especial de riesgo, equivalente a un 35% de su asignación básica, desde enero de 2008 hasta diciembre