TA CUN - 11001333500720170037801-(24-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., 24 de noviembre de 2022. Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (archivo 18 del expediente electrónico), contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2020 (archivo 16 ib.), por la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fols. 27-31 archivo ib.): 1) Declarar la nulidad del Oficio 28878 del 11 de julio 2017, suscrito por la jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E; 2) declare que la demandante fungió como empleada pública de hecho para el Hospital

Bosa II Nivel E.S.E. en el cargo de auxiliar de laboratorio durante el periodo comprendido del 1 de agosto de 2003 al 31 de diciembre de 2014; 3) como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad demandada a liquidar y pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero correspondiente a: i) La totalidad de los factores salariales devengadas por los auxiliares de laboratorio de planta; ii) el auxilio de las cesantías, iii) los intereses de las cesantías, iv) la prima de servicios, v) bonificación por servicios prestados, vi) prima de navidad, vii) prima de antigüedad, viii) los quinquenios, ix) primas de vacaciones; x) compensación en dinero de las vacaciones, xi) subsidio de alimentación, xii) subsidio de transporte, xiii) horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y dominicales, xiv) efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión y salud, xv) efectuar lasMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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cotizaciones a la administradora de riesgos laborales y a la caja de compensación familiar, xvi) la indemnización contenida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 de un día de salario por cada día de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, y xvii) 50 SMLMV por daños morales; 4) la liquidación de las condenas, deberá ajustarse según el IPC; 5) ordene dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA y el pago de los intereses moratorios; y 6) se condene a la demandada al pago de las costas y expensas. Como hechos relevantes (fols. 31-35 archivo 1 ib.) expresó que la demandante prestó sus servicios de manera constante, ininterrumpida y presencial en el Hospital Bosa II Nivel E.S.E hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., en el cargo de auxiliar de laboratorio del 1 de agosto de 2003 al 31 de diciembre de 2014 a través de contratos de prestación de servicios. Manifestó que el cargo desempeñado como auxiliar de laboratorio tiene vocación de permanencia, cuyas funciones estuvieron encaminadas al desarrollo de la misión de la entidad. Así mismo, señaló que la demandante tenía que cumplir con turnos de 12 horas de 7 de la noche a 7 de la mañana, día intermedio incluyendo domingos y festivos, recibiendo órdenes de la jefe inmediata Luz Marina Gasca. Entre las funciones que desarrolló como auxiliar de laboratorio indicó las siguientes: i) Atender e ingresar las órdenes del laboratorio que lleguen al servicio,

1. orientar y dar respuesta a los usuarios que acuden a solicitar servicios de laboratorio clínico en particular sobre la forma de como recolectar muestras y las condiciones en que deben presentarse al laboratorio, iii) organizar-agrupar y entregar resultados de laboratorio, iv) realizar toma de muestras en los diferentes servicios y pisos del hospital, v) apoyar y alcanzar los elementos necesarios al bacteriólogo para el buen procesamiento de muestras, vi) preparar el material y elementos para que el bacteriólogo procese los exámenes, vii) guardar en la nevera los medios reactivos necesarios, viii) limpiar y desinfectar las áreas de trabajo del laboratorio, etc. Afirmó que recibió órdenes y siguió las instrucciones impartidas por los jefes inmediatos utilizando los equipos médicos y demás implementos para desarrollar las actividades como auxiliar de laboratorio dentro de las instalaciones del hospital. Manifestó que durante la relación laboral existía personal de planta con el mismo perfil.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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El 9 de junio de 2017, la demandante presentó reclamación administrativa ante la demandada solicitando el reconocimiento de derechos laborales por la naturaleza de la relación sostenida con el hospital. La entidad demandada resolvió la solicitud de manera negativa a través del Oficio 28878 del 11 de julio del mismo año. El apoderado de la parte demandante invoca como normas violadas (fol. 36 archivo 1 ib.) los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351-1 de la Constitución Política; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195 y 204 de la Ley 100 de 1993, 32 de la Ley 80 de 1993, 8 de la Ley 4ª de 1990, y 59 de la Ley 1438 de 2008; 8 del Decreto 3135 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1968, 25 del Decreto 1045 de 1968, 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970, 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, 2 del Decreto 1919 de 2002 y 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 6 de 1045, 4 de 1992, 332 de 1996, 1437 de 2011, 1564 de 2012, 244 de 1995, 443 de 1998,

909 de 2004 y 3135 de 1968; los Decretos 2127 de 1045, 3135 de 1968, 1042 de 1978, 1045 de 1978, 2400 de 1979, 3074 de 1968, 1335 de 1990, 2400 de 1968, 1374 de 2010 y 3148 de 1968; y las sentencias de la Corte Constitucional C-171 de 2012, C-555 de 1994, SU-400 de 1996, C-053 de 1996, C-154 de 1997, C-901 de 2011, C-171 de 2012 y C-614 de 2009 y de la Subsección A y B del Consejo de Estado. Como concepto de violación (fols. 36-49 archivo 1 ib.) Reiteró los argumentos expuestos en los hechos de la demanda y sostuvo que la demandante desempeñó las labores de auxiliar de laboratorio cumpliendo todos y cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y seguridad sociales al igual que los trabajadores de planta de la entidad. Adicionalmente, hizo un recuento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en las que se establece los elementos que configuran la relación laboral. Por último, indicó que se debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades por la permanencia del empleo, las continuas órdenes y el desarrollo del objeto social y misional del hospital. II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. contestó

la demanda (fols. 75-82 archivo 1 ib.) oponiéndose a las prestaciones. Frente a los hechos manifestó: 1, 3, 4, 5, 7, 9, 18, 20, 21, 23-33, 35 y 36 no le constan; 2, 6, 8, 10, 15 y 19 no son ciertos; y 12, 13, 14, 16, 17, 34, 37-42 son ciertos.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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Así mismo, argumentó que la demandante durante la celebración de los contratos de prestación de servicios actuó bajo su propia voluntad y aceptación, los cuales se ejecutaron, se terminaron y liquidaron de común acuerdo, quien nunca se negó a firmar dichos contratos, por lo que a la demandante no le asiste derecho a reclamar derecho alguno ni el pago de prestaciones sociales reclamadas en las pretensiones. Adicionalmente, indicó que con los contratos no se prueba la existencia de los elementos esenciales de un contrato de trabajo. De otro lado, señaló que la demandante aceptó lo que el hospital le ofreció y ésta estuvo siempre consciente y desarrollo sus actividades en forma independiente y con su propia autonomía de conformidad con los contratos de prestación de servicios reglados en la Ley 80 de 1993. Finalmente, propuso las excepciones denominadas “inexistencia del vínculo laboral, inexistencia de las obligaciones demandadas y de indemnización moratoria, cobro de lo no debido y la inexistencia del contrato de trabajo”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Segunda, mediante sentencia proferida el 14 de septiembre de 2020 (archivo 16 ib.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada, de Oficio, la excepción de prescripción. SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD del Oficio No. 28878 de 11 de julio de 2017, suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Subred Integrada de Salud Sur Occidente E.S.E., mediante el cual se niega el reconocimiento de una relación laboral y el correspondiente pago de prestaciones salariales y sociales a la demandante. TERCERO: DECLARAR la existencia de la relación laboral, entre la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. y la

mediante el cual se niega el reconocimiento de una relación laboral y el correspondiente pago de prestaciones salariales y sociales a la demandante. TERCERO: DECLARAR la existencia de la relación laboral, entre la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. y la señora MARIBEL BARRETO GALINDO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.023.403, por el periodo comprendido, entre el 13 de agosto de 2004 y el 31 de diciembre de 2014, salvo sus interrupciones, conforme a la parte motiva de esta providencia. CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E., a reconocer y pagar a la señora MARIBEL BARRETO GALINDO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.023.403, el valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales que le corresponde como entidad empleadora, causados durante el periodo comprendido, entre el 13 de agosto de 2004 al 31 de diciembre de 2014, salvo sus interrupciones, conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta decisión.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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La base de liquidación, será los honorarios pactados en cada uno de los contratos. QUINTO: Así mismo, como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E., a calcular si existe diferencia entre los aportes a Pensión realizados mes a mes por la demandante, durante el tiempo correspondiente, entre el 13 de agosto de 2004 al 31 de diciembre de 2014, salvo sus interrupciones, tomando como ingreso base de cotización pensional los honorarios pactados en cada uno de los contratos, y si llegare a existir diferencia entre los aportes realizados y lo que se debían efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó a pensión durante sus vínculos contractuales, y en el evento en que no los hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponde como trabajadora. Así mismo, declarar, que el tiempo laborado bajo los Contratos de Prestación de Servicios, esto es, entre el 13 de agosto de 2004 al 31 de diciembre de 2014, salvo sus interrupciones, deben computarse para efectos pensionales, para lo cual, se reitera, la entidad deberá hacer las correspondientes cotizaciones, al Fondo de Pensiones de la demandante. En cuanto a las cotizaciones al Sistema de Salud, las mismas deben realizarse por el empleador, según los porcentajes que le corresponda, establecidos

en la Ley, por los periodos comprendidos, entre el 13 de agosto de 2004 al 31 de diciembre de 2014, salvo sus interrupciones, teniendo en cuenta lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia. No obstante, es preciso señalar, que no hay lugar a ordenar la devolución de los aportes efectuados a la Seguridad Social por la demandante (pensión, salud y riesgos profesionales), pues si bien es cierto, se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es, que la declaración de la existencia del contrato realidad, no implica de por sí la devolución de sumas de dinero a favor de la demandante. SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a la parte considerativa de esta providencia. SÉPTIMO: No se condena en costas, conforme a lo expuesto en el acápite final de la parte motiva de esta providencia. (…)” El fundamento de la decisión fue, en síntesis, la siguiente: Afirmó con respecto a los periodos de prestación del servicio, que de los contratos celebrados entre el 1 de agosto de 2003 y el 30 de abril de 2009, no obra prueba en el expediente, pese a los múltiples requerimientos realizados a la entidad accionada; sin embargo, en el CD obrante en el folio 192, las certificaciones hacen constar que, la demandante prestó sus servicios como auxiliar de laboratorio clínico, desde el 13 de agosto de 2004 al 23 de abril de 2009, a través de las cooperativas, COOPINTRASALUD, NUSIL, CORPOCOL, COOTRASALUS y GESTIÓN YMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.

derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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CALIDAD EFICIENTE y a partir del 1 de mayo de 2009 y al 31 de diciembre de 2014, en el Hospital Bosa II Nivel E.S.E., configurándose así una relación laboral de carácter permanente y habitual. A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de cada una de las prestaciones sociales dejadas de percibir, donde el ingreso sobre el cual ha de calcularse, corresponderá a los honorarios pactados, causados entre el 13 de agosto de 2004 al 23 de abril de 2009 y del 1 de mayo de 2009 al 31 de diciembre de 2014, salvo las interrupciones entre uno y otro contrato. Por otra parte, señaló que si bien existieron dos interrupciones entre un contrato y otro, los mismos no sobrepasaron los 15 días hábiles establecidos en la Ley para hablar de solución de continuidad, razón por la cual, no se encuentran prescritos los derechos laborales reclamados en el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 2004 al 31 de diciembre de 2014 (con las siguientes interrupciones: i) entre el 23 de abril y el 01 de mayo de 2009 – 5 días hábiles, ii) entre el 20 de marzo y el 01 de abril de 2014 – 6 días hábiles; aunado a que la petición de reconocimiento de la relación laboral, fue presentada el 9 de junio de 2017 y la demanda se interpuso el 19 de octubre de 2017. De lo señalado, se puede concluir, que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva de los derechos laborales. En cuanto a las cotizaciones

al Sistema de pensión y salud, consideró que las mismas deben realizarse por el empleador, según los porcentajes que le corresponda como empleador por el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 2004 al 31 de diciembre de 2014, salvo sus interrupciones. No obstante, señaló, que no hay lugar a ordenar la devolución de los aportes efectuados a la Seguridad Social por la demandante (pensión, salud y riesgos profesionales). Por otra parte, negó el reconocimiento y pago de las siguientes pretensiones: i) la compensación en dinero de las vacaciones, ii) las horas extras diurnas y nocturnas y los recargos nocturnos y dominicales, iii) pago de cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar, iv) indemnización moratoria artículo 2 de la Ley 244 de 1995, v) daños morales, y vi) la condena en costas en primera instancia. IV. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (archivo 18 ib.) en el que reiteró las precisionesMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

7 realizadas en la contestación de la demanda y solicitó negar las pretensiones. Sostuvo que la demandante prestó sus servicios por intermedio de las siguientes cooperativas:

Señaló que el tiempo que aparecen reportado en la historia laboral por parte de la demandante, es el pago recibido del Régimen de Ahorro Individual por traslado, es decir, ella no realizaba el pago de las cotizaciones, según la historia laboral suministrada por COLPENSIONES, informa que sólo desde el 12 de diciembre de 2015, la demandante pagó como trabajador independiente. Agregó que según certificación emitida por la Cooperativa Intrasalud manifestó que la demandante se encontraba asociada en la modalidad de Acto Cooperativo desde el 7 de mayo de 2009. Consideró que el tiempo a debatir dentro del presente proceso es el comprendido del 1 al 28 de febrero de 2014 y del 1 al 30 de noviembre de 2014 como auxiliar de laboratorio; por lo que es inadmisible el computo de 2004 a 2014, por la solución de continuidad. Manifestó que respecto al pago de las prestaciones sociales, al no existir vínculo laboral con la entidad no resulta procedente acceder a ella, debido a que no se encontró probada la subordinación y la continuidad del servicio, desvirtuándose la presunta relación laboral. Conforme a lo anterior, de acuerdo a lo establecido como debido proceso y partiendo del principio de igualdad, no es dable que quien ostenta la calidad de contratista, pretenda y se le conceda en cualquier momento el reconocimiento de derechos laborales, los cuales inclusive en el presente caso, tampoco se acreditan al estar demostrado que estuvo vinculada a través de cooperativas de trabajo asociado, y adicional a esto sin la realización de procedimientos establecidos para acceder a cargos de planta, de manera que atentan contra la buena fe constitucional, ya que la accionante fue contratada con el consentimiento de la misma. V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIAMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°:

planta, de manera que atentan contra la buena fe constitucional, ya que la accionante fue contratada con el consentimiento de la misma. V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIAMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante auto del 2 de febrero de 2021 (archivo 25 ib.), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, a través de auto del 16 de marzo de 2021, para que alegaran de conclusión por escrito (archivo 26 ib.). El apoderado de la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión (archivo 27 ib.), solicitó desestimar el recurso de apelación presentado por la parte demandada y en su lugar, confirmar en todas y cada una de sus partes la sentencia de primera instancia, toda vez que la misma se encuentra ajustada a la Constitución, la Ley y la jurisprudencia. Reiteró las consideraciones expuestas en los alegatos de conclusión presentados al juez de primera instancia en donde señaló que del material probatorio recaudado se probó la existencia de un vínculo laboral con solución de continuidad, subordinación, prestación personal del servicios, remuneración mensual y existencia del personal de planta que cumplía las mismas funciones que la demandante. No se acredita en el expediente que la parte demandada hubiere presentado alegatos de conclusión, ni que el Ministerio Público haya rendido concepto. Mediante providencia del 22 de julio de 2021, se dispuso a decretar unas pruebas de oficio (archivo 33 ib.) y se requirió nuevamente, mediante las providencias del 23 de noviembre de 2021, 22 de marzo y 28 de junio de 2022 (archivos 46-48 ib.). Una vez fueron allegados los documentos, mediante auto del 30 de agosto de 2022, se incorporaron al proceso (archivo 49 ib). VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de

Una vez fueron allegados los documentos, mediante auto del 30 de agosto de 2022, se incorporaron al proceso (archivo 49 ib). VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la Sala determinar si: (i) Entre el Hospital Bosa II Nivel E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. y la demandante Maribel Barreto Galindo existió una relación laboral o la prestación del servicio obedeció a lo regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y (ii) de haberseMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

9 probado dicha relación laboral, procedería al reconocimiento de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir por el trabajo desempeñado. Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normativa y la jurisprudencia con el contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. 2. Fundamento normativo y jurisprudencial. 2.1. El contrato realidad y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Los contratos de prestación de servicios tienen como propósito: (i) Desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales, (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”, tal afirmación, según lo ha considerado la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral. El contrato realidad aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales2.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. 2 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil onceMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 10

Ahora bien, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, indica que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados. Sobre este punto, la Sala trae a colación, la siguiente providencia3: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.) (…) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de

aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.) (…) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. (…) Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.” En otras palabras, la sentencia de Unificación4 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: (2011), Radicación número: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número:Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante:

veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número:Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-007-2017-00378-01. Demandante: Maribel Barreto Galindo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia.

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“De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivo