TA CUN - 110013335007201700393-01-(28-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Expediente : 11001333500720170039301

Demandante : Gustavo García Joya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Sanción moratoria Actuación : Recurso de apelación contra auto que declaró de oficio probada la excepción de prescripción de derechos ASUNTO A RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado de la parte demandante, contra el auto de 14 de junio de 2018 proferido en audiencia inicial por el Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito de Bogotá (folios 49 a 56 y CD f. 57), mediante el cual se declaró probada la excepción de prescripción. Al respecto: El 3 de noviembre de 2017, la parte demandante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de solicitar se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo derivado de la falta de respuesta al derecho de petición radicado el 23 de enero de 2017, con el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

del acto ficto presunto negativo derivado de la falta de respuesta al derecho de petición radicado el 23 de enero de 2017, con el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Mediante auto de 14 de noviembre de 2017, el Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito de Bogotá, admitió la presente demanda (fs. 34 y 35), posteriormente, el 14 de junio de 2018, en audiencia inicial declaró probada de oficio la excepción de prescripción la cual fue apelada por el apoderado de la parte demandante. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito de Bogotá, en providencia del 14 de junio de 2018 describió que en el caso del demandante se evidencia la siguiente situación para su caso concreto: Petición de reconocimiento de cesantías 16 de septiembre de 2013 (f.7) Vencimiento de los setenta (70) días 27 de diciembre de 2013 Tres años para la prescripción 27 de marzo de 2016 1Expediente: 11001333500720170039301

Demandante: Gustavo García Joya Apelación auto Presentó la petición de la sanción moratoria 23 de enero de 2017 (fs. 3 a 6) Presentó la demanda 3 de noviembre de 2017 (f.32) Y concluyó que se declararía probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados por el señor GUSTAVO GARCÍA JOYA.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la referida decisión, la apoderada sustituta de la parte demandante

reclamados por el señor GUSTAVO GARCÍA JOYA. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la referida decisión, la apoderada sustituta de la parte demandante interpuso recurso de alzada, indicando que en virtud de la sentencia de unificación SU J004, y del Código Laboral, la prescripción se debe contar tres años después de que el derecho se haga exigible. Solicita que se tenga en cuenta que la administración se demoró más de dos años en realizar el pago, y considera que a partir de esa fecha se entiende que el derecho se hizo exigible, por lo que desde esta se debe contar el término de prescripción. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a que el recurso fue interpuesto y sustentado dentro del término previsto para el efecto1, se concedió en audiencia de 14 de junio de 2018. CONSIDERACIONES Competencia. Corresponde a la Sala, con fundamento en los artículos 1532 y 243 (numeral 1) 3 de la Ley 1437 de 2011, decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada sustituta de la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial de 14 de junio de 2018, por medio del cual el Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito de Bogotá declaró de oficio probada la excepción de prescripción. Problema jurídico. Se contrae en determinar si en el sub lite le asiste razón al a quo, al haber declarado probada la excepción de prescripción del derecho, o si por el contrario, como lo aduce la parte actora; se demandó el acto administrativo en término, contando la exigibilidad desde el momento del pago.

haber declarado probada la excepción de prescripción del derecho, o si por el contrario, como lo aduce la parte actora; se demandó el acto administrativo en término, contando la exigibilidad desde el momento del pago. Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmará el auto que declaró probada la excepción de prescripción trienal, atendiendo a las consideraciones que se pasan a estudiar. Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, 1 Artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA): « Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: …

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.

4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso». 2 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de

segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 3 Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…)

3. El que ponga fin al proceso.

2Expediente: 11001333500720170039301

Demandante: Gustavo García Joya Apelación auto procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

De las cesantías parciales o definitivas El máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 4, ha precisado que las cesantías a pesar de ser reconocidas en periodos determinados, no han sido consideradas como prestación periódica, así: «…la Sala encuentra necesario precisar en primer término que tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que la cesantía, es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que determina que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse…». La anterior posición fue reiterada recientemente por la misma Corporación 5, en la que se indicó lo siguiente:

administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse…». La anterior posición fue reiterada recientemente por la misma Corporación 5, en la que se indicó lo siguiente: «…El auxilio de cesantías no es una prestación social periódica el alto tribunal ha señalado que el auxilio de cesantía no es una prestación social periódica. No obstante, su liquidación anual, sino unitaria, que se materializa o consolida cuando finaliza la relación laboral, es decir, la cesantía no es una prestación periódica a pesar de que su liquidación se haga anualmente es una prestación unitaria y cuando como en este caso se obtiene en forma definitiva por retiro del servicio, el acto que la reconoce pone fin a la situación si queda en firme. La cesantía debe pagarse al empleado al momento de su desvinculación laboral y excepcionalmente antes de esta, cuando se den las causales específicas de pago parcial. El acto de liquidación por tanto es demandable ante lo contencioso administrativo, observando las normas que en materia de caducidad de la acción señalan un término de 4 meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto…». Ahora bien, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 18 de julio de 2018, unificó su jurisprudencia en los siguientes aspectos: a) El docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. b) Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o

sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. b) Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. c) El acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en la Ley 1437 de 2011, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara 4 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de veintidós (22) de abril de 2010. Expediente No 41001-23-31-000-2003-00875-01(1537-08). 5 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia de treinta (30) de noviembre de 2017. Expediente No 25000-23-42-000-2012-00921-01 (2438-2014).

3Expediente: 11001333500720170039301

Demandante: Gustavo García Joya Apelación auto notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. d) cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. e) tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. f) es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Además, la Corporación precisó que las reglas contenidas en la sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía

previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Además, la Corporación precisó que las reglas contenidas en la sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial y, además, que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables, es decir, que la decisión no tiene efectos retroactivos. Así las cosas, para efectos de resolver la controversia planteada, se concluye que existe un término perentorio para que la entidad pague la cesantía, es decir, 65 días en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo y 70 días al amparo de la Ley 1437 de 2011, siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías. Caso concreto. En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por el Tribunal, tenemos: a) Copia de la Resolución 5575 de 28 de agosto de 2014, « Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía parcial para estudio», emitida por la Secretaría de Educación de Bogotá (fs. 7 a 9). b) Certificado emitido por la Fiduprevisora en la que consta que el pago de las cesantías contenidas en la Resolución 5575 de 28 de agosto de 2014, quedaron disponibles a partir del 29 de enero de 2015 (f. 10). c) Petición radicada el 23 de enero de 2017, mediante la cual solicita de las entidades

contenidas en la Resolución 5575 de 28 de agosto de 2014, quedaron disponibles a partir del 29 de enero de 2015 (f. 10). c) Petición radicada el 23 de enero de 2017, mediante la cual solicita de las entidades accionadas el reconocimiento de la sanción por mora por el pago tardío de la cesantías parciales y la reliquidación de las mismas (fs. 3 a 5). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) mediante Resolución 5575 de 28 de agosto de 2014 , se reconocieron cesantías parciales a la accionante; (ii) que el 29 de enero de 2015 estuvo disponible el pago y (iii) el 23 de enero de 2017 presentó petición solicitando de la demandada el reconocimiento de la sanción por mora por el pago tardío de la cesantías parciales. 4Expediente: 11001333500720170039301

Demandante: Gustavo García Joya Apelación auto Ahora bien, en lo que concierne a la sanción moratoria es clara la ley al indicar que la Administración cuenta con cuarenta y cinco días (45) hábiles a partir de la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías para realizar el pago.

Para mayor ilustración a continuación se detallaran las fechas en que la administración debió realizar las actuaciones tendientes al reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas: ACTUACIÓN FECHA Petición de reconocimiento de las cesantías 16 de septiembre de 2013

Vencimiento 70 días CPACA 27 de diciembre de 2013 Prescripción 3 años 28 diciembre 2016 Presentación petición 23 de enero de 2017 Presentación demanda 3 noviembre de 2017 Así las cosas se tiene que desde el 28 de diciembre de 2013 nació la posibilidad de reclamar el reconocimiento de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías, por lo tanto el derecho a requerirla culminó el 28 de diciembre de 2016, en razón al fenómeno prescriptivo trienal. Con el objeto de precisar el sentido de la anterior afirmación, la Sala considera pertinente indicar que el Consejo de Estado 6 en sentencia de Unificación CE-SUJ2No.004 de 2016, en ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, respecto de la prescripción de la sanción por mora concluyó: «(…) i) Prescripción de los salarios moratorios Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que

empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01(052814) CE-SUJ2No.004 de 254 de agosto de 2016. Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 5Expediente: 11001333500720170039301

Demandante: Gustavo García Joya Apelación auto “Artículo 151. -Prescripción . Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196915, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990» (Negrilla y subrayas de la Sala). En la misma providencia en lo que corresponde a la reclamación de la sanción moratoria se precisó lo siguiente: «ii) Reclamación de la sanción moratoria (…) De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever , a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever , a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración… (…) Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva…» (Negrilla y subrayas de la Sala). A tono con lo expuesto se advierte que a los asuntos relacionados con la sanción

realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva…» (Negrilla y subrayas de la Sala). A tono con lo expuesto se advierte que a los asuntos relacionados con la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, se aplica el fenómeno de la prescripción trienal consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Excluyendo de esta manera las disposiciones de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respecto al mencionado fenómeno, toda vez que para el momento de su expedición no existía dentro del ordenamiento jurídico la sanción bajo estudio. 6Expediente: 11001333500720170039301

Demandante: Gustavo García Joya Apelación auto Aunado a lo anterior, la obligación de la administración a pagar la sanción por mora nace a partir de su exigibilidad, es decir a partir del momento mismo en que superó el plazo máximo para el pago de las cesantías definitivas, razón por la cual si a partir de ese momento la reclamación de la sanción supera los tres años se configura el fenómeno de la prescripción trienal extintiva del derecho.

Comoquiera que la actora elevó la solicitud de la cancelación de la sanción el 23 de enero de 2017 esto es, cuando ya habían transcurrido más de tres años desde que la obligación se hizo exigible (27 de diciembre de 2013), el fenómeno prescriptivo extintivo se configuró en el presente caso. Hay que tener presente que en anteriores oportunidades el cómputo de los términos en la sanción bajo estudio se había realizado de manera diferente, no obstante, la Sala de

presente caso. Hay que tener presente que en anteriores oportunidades el cómputo de los términos en la sanción bajo estudio se había realizado de manera diferente, no obstante, la Sala de decisión acoge el reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado de 19 de julio de 2017 antes referido, por lo que ha de entenderse rectificada cualquier decisión que en sentido disímil se haya adoptado esta corporación en el pretérito. Por lo expuesto, con fundamento en los elementos de juicio allegado al expediente y apreciado en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la decisión del juez de primera instancia. Por lo expuesto, se RESUELVE: Primero.- Confirmar el auto proferido por el Juzgado Séptimo (7) Administrativo del Circuito de Bogotá, en audiencia inicial del 14 de junio de 2018, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción trienal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN

Magistrado

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Magistrado

ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Magistrado LC 7