TA CUN - 1100133350072018-00539-01-(26-02-2019)

ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia excepcional frente a concurso de mérito siempre y cuando no exista otro mecanismo de defensa o que el mismo no sea el idóneo, o que se esté ante la configuración de un perjuicio irremediable Con base en los precedentes constitucionales plasmados en la parte considerativa (sentencia T-1695/00 MP Martha Victoria Sáchica Méndez. Anota la relatoría) , se tiene que la acción de tutela frente a concursos de méritos es procedente siempre y cuando no exista otro mecanismo de defensa o que el mismo no sea el idóneo, o que se esté ante la configuración de un perjuicio irremediable; en efecto, ésta Corporación debe analizar si en el asunto objeto de estudio, el demandante no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, cuales son los motivos por los cuales no puede acceder a ellos, o si por el contrario, se intenta evitar la inminente ocurrencia de un perjuicio. Entonces se tiene, tal como lo expuso el Juez a quo, que existe la obligación de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá de realizar las funciones delegadas y adoptar la lista de elegibles, procediendo a convocar a la audiencia pública de selección de ubicación geográfica y nombrar a los concursantes que adquirieron el derecho a acceder por mérito a la carrera administrativa, sin que se evidencie un impedimento justificado para no adelantar los nombramientos. En igual sentido, se debe reseñar que la abstención de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá de realizar los nombramientos so pretexto de una orden judicial que no lo involucra, ya que las órdenes se profirieron en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, afecta

Bogotá de realizar los nombramientos so pretexto de una orden judicial que no lo involucra, ya que las órdenes se profirieron en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, afecta gravemente los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos públicos, al trabajo y a la carrera administrativa por concurso de méritos siendo la acción de tutela procedente para decidir acerca de la ejecución de la lista de elegibles dentro de un concurso de mérito, cuando tiene como finalidad evitar perjuicios irremediables, además que desconoce la jurisprudencia constitucional, de donde se puede extraer lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-156 de 2012, a saber: “Esta Corporación ha sentado en numerosas oportunidades su jurisprudencia en el sentido de que “ las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme”, y en cuanto a que “ aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido” .

Para la Corte Constitucional, frustrar el derecho legítimo que tienen las personas seleccionadas en los procesos de concurso de méritos a ser nombradas en los cargos para los cuales concursaron, conlleva una violación de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo; en palabras de la Corporación,

“la Corte mediante la sentencia SU-133 de 1998, sostuvo que se quebranta el derecho

para los cuales concursaron, conlleva una violación de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo; en palabras de la Corporación,

“la Corte mediante la sentencia SU-133 de 1998, sostuvo que se quebranta el derecho al debido proceso –que, según el artículo 29 de la Constitución obliga en todas las actuaciones administrativasy se infiere un perjuicio cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al concurso y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. Así mismo, se lesiona el derecho al trabajo cuando una persona es privada del acceso a un empleo o función pública a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía con ciertas condiciones –ganar el concurso-, sería escogida para el efecto. En idéntica línea se conculca el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, cuando se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se elige sin merecerlo, y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito demostrado.”

1PROCESO No.: 1100133350072018-00539-01

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En esa misma medida, precisó la Corte que tal curso de acción también “equivaldría a vulnerar el principio de la buena fe –Artículo 83 de la Cartaal defraudar la confianza de quien se sometió a las reglas establecidas para acceder

“equivaldría a vulnerar el principio de la buena fe –Artículo 83 de la Cartaal defraudar la confianza de quien se sometió a las reglas establecidas para acceder a un cargo de carrera administrativa después de haber superado todas las pruebas necesarias para determinar que él había ocupado el primer lugar y, por contera, los derechos adquiridos en los términos del artículo 58 Superior”.

La jurisprudencia constitucional también ha aclarado en este sentido que las listas de elegibles que se encuentran en firme son inmodificables, en virtud del principio constitucional de buena fe y de la confianza legítima que ampara a quienes participan en estos procesos” (Negritas de la Sala) Nota de relatoría: frente a la improcedencia de la acción de tutela contra un concurso de méritos y las excepciones establecidas por la Corte Constitucional, consultar sentencia de la Corte Constitucional T-1645/00, MP Martha Victoria Sáchica Méndez Fuente Formal: CN artículos 86,2; Acuerdo 20161000001286 de 2016 artículo 59

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

PROCESO No.: 1100133350072018-00539-01

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DEMANDANTE: MIGUEL SEBASTIAN VARGAS RODRIGUEZ

DEMANDADO:  INSTITUTO NACIONAL DE SALUD

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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MAGISTRADO PONENTE FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Salud contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de enero dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

SENTIDO DE LA DECISIÓN

2PROCESO No.: 1100133350072018-00539-01

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DEMANDANTE: MIGUEL SEBASTIAN VARGAS RODRIGUEZ

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Es del caso confirmar la sentencia de primera instancia , por las razones que a continuación se exponen.

1. ANTECEDENTES

1.1. DEMANDA 1.1.1. Pretensiones El señor Miguel Sebastián Vargas Rodríguez interpuso acción de tutela en contra del Instituto Nacional de Salud, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso a cargos públicos, igualdad, a obtener una remuneración mínima, vital y móvil acorde con la naturaleza del cargo y las funciones desempeñadas; y en efecto se solicita lo siguiente: “1. ORDENAR al Instituto Nacional de Salud que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del respectivo fallo de tutela, proceda a efectuar mi

siguiente: “1. ORDENAR al Instituto Nacional de Salud que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del respectivo fallo de tutela, proceda a efectuar mi nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Secretario, Código 4178, Grado 12, del Instituto Nacional de Salud, en virtud de la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 20182110115855 de 16 de agosto de 2018, la cual se encuentra en firme desde el 10 de septiembre de 2018

2. ORDENAR al Instituto Nacional de Salud que, una vez efectuado el nombramiento, se abstenga de ejercer cualquier acto que pueda coartar de alguna manera mis derechos fundamentales, como impedir o postergar la posesión una vez aceptado el cargo, o imponer requisitos adicionales o no previstos en la norma y en la convocatoria del concurso, y por tanto se establezca un tiempo máximo no superior a 30 días hábiles para mi posesión.

(…)” (SIC) 1.1.2. Hechos El demandante informa que se inscribió para la vacante de Secretario Grado 12, Código 4178 ofertado dentro de la Convocatoria No. 428 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3PROCESO No.: 1100133350072018-00539-01

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DEMANDANTE: MIGUEL SEBASTIAN VARGAS RODRIGUEZ

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Que después de sobrepasar las distintas etapas del concurso, logró ubicarse en el segundo lugar en la lista de elegibles, lista que fue conformada por la Resolución No. 20182110115855 16

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Que después de sobrepasar las distintas etapas del concurso, logró ubicarse en el segundo lugar en la lista de elegibles, lista que fue conformada por la Resolución No. 20182110115855 16 agosto 2018, que quedo en firme desde el 10 de septiembre de 2018.

Que después del 10 de septiembre de 2018 empezaron a correr los 10 días con los que contaba la entidad demandada para efectuar el nombramiento de conformidad con el Decreto 1227 de 2005 en su artículo 32, en concordancia con el artículo 9 del Acuerdo No. 562 del 5 de enero de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Que el Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad No. 110010325000-2017-00326-00 ordenó como medida cautelar la suspensión de todas las actividades administrativas que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro de la Convocatoria No. 428 de 2016 en lo que respecta al desarrollo del concurso frente al Ministerio del Trabajo; mientras que con el proceso No. 11001-03-25000-2018-0368-00, se ordenó a la Comisión suspender sus actividades frente a las demás entidades que conforman la Convocatoria No. 428. Sin embargo, el 11 de septiembre de 2018 la Comisión emitió el un criterio unificado respecto de los efectos de las órdenes del Consejo de Estado, determinando que todas las listas de elegibles que cobraron firmeza antes de la notificación de la medida cautelar, constituyen para los elegibles un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba; adicionalmente que el 8 de octubre la Comisión se dirigió a las entidades de las 18 que conforman la Convocatoria

un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrados en periodo de prueba; adicionalmente que el 8 de octubre la Comisión se dirigió a las entidades de las 18 que conforman la Convocatoria No. 428 para reiterar que las órdenes de suspensión son frente a esa entidad y no frente al derecho de los elegibles a ser nombrados, Como resultado el Instituto Nacional de Salud, al no realizar el nombramiento, está afectando los derechos reclamados. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Del cuaderno allegado por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., se observa que se notificó al Instituto Nacional de Salud y se vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, encontrando lo siguiente:

4PROCESO No.: 1100133350072018-00539-01

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DEMANDANTE: MIGUEL SEBASTIAN VARGAS RODRIGUEZ

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Salud contestó la demanda solicitando que se nieguen las pretensiones informando que en cumplimiento de la orden judicial emanada por el Consejo de Estado, mediante Auto interlocutorio O-283-2018 del 06 de septiembre de 2018, expediente 11001032500020180036800, dio lugar a la suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada por la CNSC.

Se señala que en atención al proceso No. 110013325000-2018-00368-00 no se están

provisional de la actuación administrativa adelantada por la CNSC. Se señala que en atención al proceso No. 110013325000-2018-00368-00 no se están adelantando los nombramientos por cuanto el periodo de prueba hace parte de las actuaciones administrativas que ya se encuentran suspendidas. Que la decisión adoptada por el Instituto Nacional de Salud no pretende afectar derechos fundamentales sino que es en acatamiento de una orden judicial del máximo órgano de lo contencioso administrativo, el H. Consejo de Estado. La Comisión Nacional del Servicio Civil, por conducto del Asesor Jurídico, contestó la demanda señalando que la lista de elegibles para el cargo al cual concursó el demandante cobró firmeza antes de la suspensión decretada por el Consejo de Estado. Que si bien la convocatoria fue suspendida por el Consejo de Estado, la medida no afecta las listas de elegibles que cobraron firmeza antes de la notificación de la medida cautelar, situación que fue aclarada en el criterio unificado del 11 de septiembre de 2018, además porque la suspensión provisional aplica a las actuaciones desplegadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil más no sobre el derecho de los elegibles a ser nombrados. Por lo anterior concluye que las pretensiones del tutelante frente a la Comisión no surten ningún efecto puesto que han cumplido a cabalidad las reglas del concurso hasta la firmeza de las listas de elegibles, y en lo concerniente a los procesos posteriores a dicha lista, le corresponde a cada una de las instituciones nacionales realizarlo.

2. LA SENTENCIA IMPUGNADA

de elegibles, y en lo concerniente a los procesos posteriores a dicha lista, le corresponde a cada una de las instituciones nacionales realizarlo.

2. LA SENTENCIA IMPUGNADA

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DEMANDANTE: MIGUEL SEBASTIAN VARGAS RODRIGUEZ

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., resolvió la demanda de la referencia en los siguientes términos: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de acceso a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, invocados por el accionante MIGUEL SEBASTIAN VARGAS RODRIGUEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No. 1.030.640.948.

SEGUNDO: ORDENAR al Director del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD, que a través de la DIRECTORA GENERAL, señora MARTHA LUCIA OSPINA MARTINEZ y/o quien haga sus veces, que en el marco de sus competencias y en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, se realicen las actuaciones administrativas en observancia de lo dispuesto en el Art. 59 del Acuerdo No. 2016000001296 del 29 de julio de 2016, para efectuar el nombramiento y surtir la posesión, en periodo de prueba, del señor MIGUEL SEBASTIAN VARGAS

2016000001296 del 29 de julio de 2016, para efectuar el nombramiento y surtir la posesión, en periodo de prueba, del señor MIGUEL SEBASTIAN VARGAS RODRIGUEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No. 1.030.640.948, en el cargo con código OPEC 30960, denominado SECRETARIO, Código 4178, Grado 12, teniendo en consideración la lista de elegibles conformada en la Resolución No. 20182110115855 del 16 de agosto de 2018.

TERCERO: ORDENAR al Director del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD, que a través de la DIRECTORA GENERAL, señora MARTHA LUCIA OSPINA MARTINEZ y/o quien haga sus veces, ABSTENERSE de realizar actuaciones e imponer requisitos adicionales no previstos en las normas aplicables, que de forma injustificada, provoquen el retraso de la posesión del señor MIGUEL SEBASTIÁN VARGAS RODRÍGUEZ, identificado con

la cédula de ciudadanía No. 1.030.640.948, en el cargo con código OPEC 30960, denominado SECRETARIO, Código 4178, Grado 12. (…)” La anterior decisión se basó en los siguientes argumentos: El Juzgado señaló que el demandante hace parte de la lista de elegibles para proveer las vacantes de Secretario en el Instituto Nacional de Salud, la cual cobró firmeza el 10 de septiembre de 2018, ubicándose en la posición número dos de elegibilidad. Que las decisiones judiciales adoptadas por el Consejo de Estado en los procesos de simple

septiembre de 2018, ubicándose en la posición número dos de elegibilidad. Que las decisiones judiciales adoptadas por el Consejo de Estado en los procesos de simple nulidad fueron expedidas de manera exclusiva a las actuaciones de la Comisión Nacional del Estado Civil y no es de recibo que el Instituto Nacional de Salud no haya efectuado los nombramientos por una medida cautelar que cobró efectos después de la vigencia de las listas, por lo que se concluyó que el demandante cuenta con un derecho consolidado y que se vulneran sus derechos al tener suspendido su nombramiento bajo excusa de un proceso de nulidad que no lo involucra.

6PROCESO No.: 1100133350072018-00539-01

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DEMANDANTE: MIGUEL SEBASTIAN VARGAS RODRIGUEZ

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Que el demandante tiene un derecho adquirido y por tanto a la entidad le corresponde nombrarlo, a pesar de que el Auto Interlocutorio O-283-2018 fue anterior a la firmeza de la lista de elegibles y dicho auto fue objeto de solicitudes de aclaración dentro del término de ejecutoria, que implica que sus efectos se entienden después de la vigencia de la lista.

3. IMPUGNACIÓN 3.1. Parte demandada La decisión de primera instancia fue impugnada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Salud, quien sostuvo que al proceder con el nombramiento del señor Vargas Rodríguez estarían contrariando una decisión del H. Consejo de Estado ya que la entidad acogió

Instituto Nacional de Salud, quien sostuvo que al proceder con el nombramiento del señor Vargas Rodríguez estarían contrariando una decisión del H. Consejo de Estado ya que la entidad acogió dicho pronunciamiento, y por tal motivo no efectuará actuaciones administrativas que se desprendan del concurso. Que hacer el nombramiento en periodo de prueba es una de las fases de la convocatoria, y se entiende que todas las actuaciones administrativas relacionadas con la convocatoria se encuentran suspendidas. Relata que la notificación de las listas de elegibles se hicieron de manera posterior a la notificación de las medidas cautelares del Consejo de Estado, y por tal motivo el Instituto no efectuará dichos nombramientos. Por otra parte, expone que el Instituto Nacional de Salud no cuenta con suficiente presupuesto para garantizar el pago de salarios, prestaciones y liquidaciones que puedan derivar del nombramiento del funcionario en provisionalidad. Solicitó que se revoque la providencia de primera instancia y nieguen las pretensiones del accionante en sede de tutela.

4. CONSIDERACIONES.

7PROCESO No.: 1100133350072018-00539-01

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DEMANDANTE: MIGUEL SEBASTIAN VARGAS RODRIGUEZ

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ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 4.1. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad.

La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1. La jurisprudencia nacional ha enfatizado que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales2. 4.2. Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Ha señalado la Corte Constitucional que la acción de tutela es procedente en tanto el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, o que existiendo, este no sea efectivo para la protección de sus derechos fundamentales; en ese sentido se ha señalado que: “[E]se carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar

no cuenta con otro medio de defensa judicial, o que existiendo, este no sea efectivo para la protección de sus derechos fundamentales; en ese sentido se ha señalado que: “[E]se carácter residual o supletorio obedece concretamente a la necesidad de preservar las competencias atribuidas por la ley a las diferentes autoridades judiciales a partir de los procedimientos ordinarios o especiales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la protección de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, teniendo en cuenta que uno de los fines 1 Corte Constitucional, Sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 2 Sentencia T-161 de 2005.

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DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA esenciales del Estado es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (Art. 2° C.P.).

Así las cosas, es equivocado sostener que la única vía procesal instituida para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales es la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de un cometido que vincula a todo el poder público. Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo,

garantizar la efectividad de los derechos fundamentales es la acción de tutela, teniendo en cuenta que se trata de un cometido que vincula a todo el poder público. Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales. Procediendo cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente.” 2 En cuanto tiene que ver con la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha señalado que este no “es susceptible de definición legal o reglamentaria, teniendo en cuenta que se trata de un concepto abierto o indeterminado al que debe darle contenido el juez constitucional en cada caso concreto. Quiere decir lo anterior, que la labor judicial es trascendental para determinar su configuración, que en últimas resulta de la apreciación de las circunstancias fácticas que motivaron el ejercicio de la acción de tutela”3. 4.3. Procedencia de la acción de tutela en concurso de méritos. Como ya fue referenciado, la acción de tutela es una herramienta judicial de carácter subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo

4.3. Procedencia de la acción de tutela en concurso de méritos. Como ya fue referenciado, la acción de tutela es una herramienta judicial de carácter subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo para su protección; sin embargo, la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela 4, dado que el medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales5. Dentro de las reglas jurisprudenciales particulares al tema de la improcedencia de la tutela contra un proceso de concurso de méritos, la Corte Constitucional ha establecido como excepciones los siguientes dos casos6: 2 Sentencia T-196 del veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010). M.P. María Victoria Calle Correa. 3 Ibídem. 4 Sentencia T-972 de 2005.5 Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002; T-315 de 2000; T-972 de 2005 y T-822 de 2002, entre otras.6 Sentencia T-1695 de 2000, MP: Martha Victoria Sáchica Méndez en la que se analiza el tema del ingreso a la carrera notarial, en el marco de un concurso que excluyó la posibilidad de inscripción para algunas notarías ocupadas por quienes no habían participado en concurso notarial.

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DEMANDANTE: MIGUEL SEBASTIAN VARGAS RODRIGUEZ

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA “De un lado, se ha indicado que procede la acción de tutela en aquellos casos en los que la persona afectada no cuenta con otro mecanismo para defender eficazmente sus derechos, lo que ocurre, por ejemplo, cuando se carece de legitimidad para impugnar los actos administrativos que resultan lesivos de derechos o no existe un acto que impugnar (Sentencia T-046 de 1995); en tal evento, procede la tutela si la cuestión a debatir es eminentemente constitucional. Es lo que sucede en los casos en que un sujeto encabeza la lista de elegibles o debe acceder al cargo por haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos y la autoridad nominadora se abstiene de nombrarlo y posesionarlo.

En tal situación, no existe duda sobre la validez y legalidad de la lista ni de los resultados del concurso. Pese a ello, los derechos derivados de tales actos no están siendo reconocidos, caso en el que se presenta un desconocimiento de los principios constitucionales que rigen la carrera, específicamente el de la igualdad y el del mérito, principios éstos que deben ser protegidos de forma eficaz, sin que exista mecanismo ordinario que sea plenamente idóneo para resarcir en forma rápida los eventuales daños que por el desconocimiento de tales principios se puedan generar (sentencias T-100 de

1994; T-256 de 95; T-286 de 1995 y la SU 133 de 1998, entre otras). Por otra parte, se ha señalado que procede esta acción de protección de los derechos fundamentales cuando “por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional” ( sentencia T-135 de 1998).” Siendo así, se considera pertinente analizar la solicitud de tutela acorde con las reglas jurisprudenciales referidas que indican la procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos, admitiendo sus excepciones: que no exista otro mecanismo de defensa o que el mismo no sea el idóneo, o que se esté ante la configuración de un perjuicio irremediable.

5. CASO CONCRETO

En el caso bajo estudio de la Sala, se tiene que mediante la acción de tutela el señor Miguel Sebastián Vargas Rodríguez busca el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso a cargos públicos, a la igualdad y a una remuneración al mínimo vital y móvil

Sebastián Vargas Rodríguez busca el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso a cargos públicos, a la igualdad y a una remuneración al mínimo vital y móvil acorde con la naturaleza del cargo concursado, y en ese sentido pretende que el Juez Constitucional le ordene al Instituto Nacional de Salud, efectuar el nombramiento del demandante en periodo de prueba en el cargo denominado “ Secretario Código 4178, Grado 12 OPEC No. 30960”, al haber quedado en lista definitiva de elegibles después de haber aprobado todas las

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DEMANDANTE: MIGUEL SEBASTIAN VARGAS RODRIGUEZ

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA etapas de la Convocatoria No. 428 de 2016 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio

Civil. En sentencia de primera instancia, el a quo consideró que el Instituto Nacional de Salud vulneró los derechos reclamados, ya que decidió suspender la aplicación de la lista de elegibles de la Convocatoria No. 428 de 2016 en atención a las medidas cautelares decretadas por el Consejo de Estado desconociendo que las listas cobraron firmeza con anterioridad a los efectos de la orden judicial, procediendo al amparo de los derechos fundamentales. Por su parte, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Salud impugnó la decisión al asegurar que en primera instancia no se valoró en debida forma la decisión judicial del Consejo de Estado, puesto que dicha directriz fue emitida con anterioridad a la firmeza de la lista

decisión al asegurar que en primera instancia no se valoró en debida forma la decisión judicial del Consejo de Estado, puesto que dicha directriz fue emitida con anterioridad a la firmeza de la lista de elegibles y por tal motivo no adelantaron los nombramientos hasta que se profiera una decisión de fondo sobre el asunto, debido a que el periodo de prueba en el cargo concursado es una de las actuaciones administrativas que están suspendidas. Así las cosas,