TA CUN - 110013335007201800101-01-(21-02-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-007-2018-00101-01

Demandante: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “ F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2019, mediante la cual el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) , con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2192 del 21 de abril de 2015, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

FOMAG) , con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2192 del 21 de abril de 2015, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se reconoció y ordenó a su favor el pago de una pensión de jubilación sin la inclusión en el IBL de “la totalidad de los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado”. 1 Fls 9 al 20.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al FOMAG a que le reconozca y pague lo siguiente: - La inclusión en el IBL de la pensión del promedio de todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, “tales como: auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, sobresueldo por dirección, entre otras (…)”. - Las diferencias de las mesadas pensionales que se generen de la reliquidación objeto de litis desde la fecha en que adquirió el status jurídico de pensionada hasta cuando se incluya en nómina la nueva prestación. - Que dé cumplimiento a la sentencia y cancele los intereses moratorios en los términos de los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

pensionada hasta cuando se incluya en nómina la nueva prestación. - Que dé cumplimiento a la sentencia y cancele los intereses moratorios en los términos de los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011. Por último, requirió que se condene al FOMAG al pago de costas procesales. 1.2. HECHOS La señora MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA es docente de la SED. Indicó que el FOMAG le reconoció a través del acto administrativo acusado una pensión de jubilación, sin embargo, no se tuvo en cuenta “ los factores devengados, conforme al año base de su liquidación (…) ”. Dicha decisión se basó en lo determinado en el artículo 3° del Decreto 3752 de 2003. Señaló que la demandante ingresó al servicio público (docente) antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual las normas prestacionales que deben aplicársele son las Leyes 4ª de 1966, 33 de 1985 y 91 de 1989. Aseveró que en su último año de servicios anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, devengó los factores salariales de primas de servicio, de navidad y de vacaciones, “los cuales deben tenerse en cuenta al momento de calcular el valor de la mesada pensional reconocida”.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitucionales: Artículos 29, 85 y 229.

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitucionales: Artículos 29, 85 y 229.  Legales y reglamentarias: Código Sustantivo del Trabajo; Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Ley 4ª de 1966 y Decreto 1743 de ese año; Ley 5ª de 1969; Ley 1042 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 715 de 2001; Ley 812 de 2003.

Afirmó que como la señora MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA fue vinculada al servicio educativo estatal antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional es el previsto por la Ley 91 de 1989 y no el establecido en la primera norma en comento, como erróneamente lo efectuó el FOMAG al momento de reconocer la pensión. Señaló que la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido la Ley 4ª de 1966, que fue reglamentada por el Decreto 1743 de ese año, esto es, con base en el “ 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios a la adquisición del status pensional” (sic). Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, Rad. No. 2006-07509-01 (0112-2009).

II. CONTESTACIÓN

de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, Rad. No. 2006-07509-01 (0112-2009).

II. CONTESTACIÓN 2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG2

Se opuso a las pretensiones de la señora MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA al considerar que no le asiste ningún derecho “ en relación con la normatividad que invoca, como quiera que ha sido objeto de varias modificaciones hasta llegar a la Ley 33 de 1985, la cual establece que solo podrán ser tenidos los factores salariales que hayan servido de base para liquidación de aportes durante el último año de servicios”. 2 Fls 47 al 57.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Alegó como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no fue la autoridad que profirió el acto administrativo demandado “ni era quien debía pronunciarse sobre las solicitudes radicadas por la demandante, ya que esta función corresponde a la Secretaría de Educación respectiva, en uso de las facultades que le confirió el artículo 56 de la Ley 932 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005”.

Propuso también la excepción de “ no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”, señalando que con la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993, se trasladó la potestad nominadora del MINEDUCACIÓN a las

Propuso también la excepción de “ no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”, señalando que con la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993, se trasladó la potestad nominadora del MINEDUCACIÓN a las entidades territoriales, es decir, quedó en cabeza de los departamentos, distritos y municipios la función de organizar y ejecutar las principales acciones en materia social, “entre los cuales se encuentra como eje principal, la administración de los servicios educativos estatales de educación preescolar, básica primaria, secundaria y media ”, razón por la cual es la Secretaría de Educación respectiva quien debe responder por las resultas del presente asunto. En otras palabras, dicha autoridad “está obligada a integrar el litisconsorcio necesario con las demás entidades convocadas”. Formuló además la excepción de “inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley ”, indicando que no es la autoridad encargada de efectuar el estudio de reconocimiento o negación de la reliquidación solicitada por la señor MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA, sin embargo, esta se realizó con base en las normas aplicables. También propuso la excepción de prescripción con fundamento en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, y las de “ cobro de lo no debido y pago ” y

“buena fe”. Por último, hizo un recuento normativo referente al asunto objeto de la litis.

2.2. LA FIDUPREVISORA3

La entidad guardó silencio en esa etapa procesal. Sin embargo, durante la audiencia inicial el A quo declaró de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la FIDUPREVISORA, motivo por el cual la desvinculó del proceso. 3 Fl 67 (ver contenido del acta que se suscribió por la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011).5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 5 de marzo de 2019 negó las pretensiones de la demanda. Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis. Señaló que se acreditó en el sub lite que la señora MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA nació el 9 de septiembre de 1959, por lo que cumplió 55 años de edad el 9 de septiembre de 2014. Así mismo, que laboró como docente oficial desde el 28 de febrero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1991, con vinculación temporal, y del 8 de febrero de 1993 con nombramiento en propiedad, esto es,

de febrero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1991, con vinculación temporal, y del 8 de febrero de 1993 con nombramiento en propiedad, esto es, se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, “por lo tanto, de conformidad con lo señalado en la Ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable es el consagrado en la Ley 33 de 1985”. Indicó que a través del acto administrativo demandado el FOMAG le reconoció a la demandante una pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 10 de septiembre de 2014, día siguiente a la adquisición del status jurídico de pensionada, “ lo cual ocurrió el 9 de septiembre de 2014, cuando cumplió 55 años de edad y más de 20 años de servicios”. Dicha prestación fue liquidada con el 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al aludido status, a saber, asignación básica y prima de vacaciones. Aseveró que la accionante en su último año de servicio anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, es decir, entre el 9 de abril de 2013 y el 9 de abril de 2014, devengó además de los factores de que trata el párrafo anterior, la prima especial, prima de servicios y prima de navidad. Sin embargo sobre estos últimos no se efectuaron cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, por lo tanto no le asiste derecho a la reliquidación que solicita. Por último, se abstuvo de condenar en costas procesales. 4 Fls 66 al 80.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

Social, por lo tanto no le asiste derecho a la reliquidación que solicita. Por último, se abstuvo de condenar en costas procesales. 4 Fls 66 al 80.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSOS DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la sentencia solicitando su revocatoria y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda. Señaló que en el presente asunto no es viable aplicar el precedente jurisprudencial unificado del H. Consejo de Estado, de fecha 28 de agosto de 2018, por cuanto en dicho proveído se fijó la regla sobre el IBL del régimen de transición del Sistema General de Pensiones. Además, se estableció que “ NO COBIJA A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, POR NO ESTAR ELLOS COBIJADOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN” (sic) establecido en la Ley 100 de 1993. Indicó que la intención del Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en dicha sentencia “fue definir los parámetros para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, de ningún otro servidor público, como equivocadamente pretende el Despacho aplicarla a mi mandante, desconociendo su condición de docente (…)”.

la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, de ningún otro servidor público, como equivocadamente pretende el Despacho aplicarla a mi mandante, desconociendo su condición de docente (…)”. Aseveró que las pensiones que se regulan por las Leyes 33 y 62 de 1985 se deben liquidar con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales devengados en el último año inmediatamente anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, por lo que deben aplicarse los postulados fijados por la mismo Corporación Judicial en comento, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esto es, que “en una correcta interpretación de las citadas disposiciones, es menester incluir todas las sumas que constituyen salario” en el aludido IBL.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

Por otra parte, el Ministerio Público no rindió concepto. 5 Fls 84 al 89.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación6 presentado por la parte actora. Corrido el traslado para alegar de conclusión, ninguna de las partes presentó alegatos, y el Ministerio Público se abstuvo de pronunciarse.

recurso de apelación6 presentado por la parte actora. Corrido el traslado para alegar de conclusión, ninguna de las partes presentó alegatos, y el Ministerio Público se abstuvo de pronunciarse. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el objeto de litis.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la señora MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que adquirió el status jurídico de pensionada, es decir, entre el 10 de septiembre de 2013 y el 9 de septiembre de 2014, incluyendo en el IBL no solo los factores de asignación básica y prima de vacaciones, sino también la prima especial ($150), prima de servicios, prima de navidad y bonificación decreto, o si, por el contrario, hay lugar a confirmar la sentencia proferida por el A quo , en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el aludido IBL son únicamente los ya incluidos en la resolución demandada. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que debe revocarse la sentencia de primera instancia por cuanto la señora JUDITH RAMÍREZ ESPINOSA tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con todos los factores salariales sobre los cuales cotizó a

La Sala considera que debe revocarse la sentencia de primera instancia por cuanto la señora JUDITH RAMÍREZ ESPINOSA tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con todos los factores salariales sobre los cuales cotizó a pensión en el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada. 6 Fl 97.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Para la Sala los factores que conforman el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social, a saber, la asignación básica, prima de vacaciones y bonificación decreto, razón por la cual la prima de especial, la prima de navidad y la prima de servicios no podrán ser tenidas en cuenta en la reliquidación, debido a que sobre las mismas no se efectuaron dichos descuentos, ni están establecidas como factores de liquidación de aportes pensionales en las normas vigentes.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos: 7.4. HECHOS PROBADOS - La demandante nació el 9 de septiembre de 1959, por lo que cumplió los 55 años de edad el 9 de septiembre de 20147. A la fecha tiene más de 60 años de edad. - De acuerdo con la Certificación de Historia Laboral calendada el 3 de agosto de 2015 8, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE

edad. - De acuerdo con la Certificación de Historia Laboral calendada el 3 de agosto de 2015 8, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C., se logró constatar que la señora MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA labora para esa entidad entre el 28 de febrero de 1990 y el 30 de noviembre del mismo año (vinculación temporal tiempo completo), desde el 12 de febrero de 1991 hasta el 30 de noviembre de ese año (vinculación temporal tiempo completo) y desde el 8 de febrero de 1993 (nombramiento en propiedad), con tipo de vinculación territorial. No aparece acreditada fecha de retiro. - Según el Certificado de salarios de fecha 3 de agosto de 20159, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ, durante los años 2013 y 2014 la señora MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA percibió sueldo, prima especial ($150), prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación decreto 1566 de 2014, retroactiva a junio de ese año. Además, se efectuaron cotizaciones para seguridad social sobre los factores de sueldo, prima de vacaciones y bonificación decreto 1566 de 2014. 7 Fls 3 al 5 (ver contenido de la Resolución No. 2192 del 21 de abril de 2015). 8 Fl 8. 9 Fl 9.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

8 Fl 8. 9 Fl 9.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - Mediante la Resolución No. 2192 del 21 de abril de 2015 10 el FOMAG le reconoció a la demandante una pensión de jubilación, efectiva a partir del 10 de septiembre del 2014, en cuantía de $2.098.376, correspondiente al 75% del promedio de los salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada, esto es, el 9 de septiembre del 2014, teniendo en cuenta los factores salariales de asignación básica y prima de vacaciones, causados en el último año inmediatamente anterior a esa fecha.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, consagró las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, señalando que: ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)”. (Subrayado fuera del texto). Sobre el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que entró en vigencia el 26 de junio de 2003, dispuso: ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…). 10 Fls 3 al 5.10

Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…). 10 Fls 3 al 5.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia En relación con los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para establecer su régimen pensional aplicable hay que hacer referencia a lo establecido en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 previó: ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990

será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones: (…)

A. Para  los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Por su parte el art. 115 de la Ley 115 de 1994 señala: ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la

pensional. Por su parte el art. 115 de la Ley 115 de 1994 señala: ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. (…). A su vez, el art. 6º de la Ley 60 de 1993 dispuso: ARTÍCULO 6º. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. (…). (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Para la Sala Mayoritaria, el régimen especial para docentes no expiró a 31 de julio de 2010, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, “ Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En efecto, dicho Acto Legislativo, en su artículo 1º, modificó el artículo 48 en los siguientes términos:

adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En efecto, dicho Acto Legislativo, en su artículo 1º, modificó el artículo 48 en los siguientes términos: ARTÍCULO 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo  48 de la

Constitución Política: 11

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia (…) "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) "PARÁGRAFO TRANSITORIO  1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". "PARÁGRAFO TRANSITORIO 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo

de 2003". "PARÁGRAFO TRANSITORIO 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo , la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010". (…). De acuerdo con la norma en cita, el Constituyente determinó que dejarían de tener vigencia los regímenes pensionales distintos a los previstos en las leyes del Sistema General de Pensiones, salvo los determinados en los parágrafos de dicho artículo, entre los cuales se encuentra el régimen pensional de los docentes. Así las cosas, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen en materia pensional por las normas que ya les venían aplicando, la cual no es la Ley 100 de 1993, en cuanto el artículo 279 de tal norma los excluyó de su aplicación, sino el “(…) régimen vigente para los pensionados del sector público nacional (…)”, de acuerdo con las normas citadas de las Leyes 91 de 1989, 6ª de 1993 y 115 de 1994, que para el 31 de diciembre de 1989 (entrada en vigencia de la primera de las 3 leyes

mencionadas), era la Ley 33 de 1985 en lo referente a pensión de jubilación11. En efecto, el H. Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 29 de marzo de 201212, No. de radicado 2005-00764, analizó: 11 ARTÍCULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…). 12 Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.12 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-007-2018-00101-01

DEMANDANTE: MARTHA LIGIA DÍAZ RIVERA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Como pu[e]de observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994.

En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones

de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”13. De igual manera, la misma Corporación en la sentencia dictada el 13 de noviembre de 201414, No. de radicado 2012-00170, indicó: Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los doce