TA CUN - 11001333500720180019401-(06-08-2020)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 6 de agosto de 2020

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente Nº: 11001-33-35-007-2018-00194-01

Demandante: César Meléndez Ibáñez

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Controversia: Reconocimiento del subsidio familiar a soldado profesional retirado del servicio activo - Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida en audiencia de alegaciones y juzgamiento el 15 de agosto de 2019, por la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fols. 17-18): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 20173182175791 del 5 de diciembre de 2017, expedido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual negó la petición del demandante; 2) como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a que reconozca y pague al demandante el subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a partir del 25 de agosto de 2009, fecha en la cual constituyó su núcleo familiar; 3) se disponga adicionar la hoja

fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a partir del 25 de agosto de 2009, fecha en la cual constituyó su núcleo familiar; 3) se disponga adicionar la hoja de servicios del demandante con el reconocimiento del subsidio familiar y se ordene el envío de la misma a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMILpara que dicha prestación sea incluida como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro; 4) se ordene el pago indexado de los valores correspondientes al subsidio familiar desde el 25 de agosto de 2009 hasta el 13 de marzo de 2014, fecha en que se retiró del servicio activo; 5) se condene al pago de interesesMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-007-2018-00194-01

Demandante: César Meléndez Ibáñez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional moratorios en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-; 6) se ordene a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales así como agencias en derecho; y 7) se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.

Como hechos (fols. 18-19) de estas súplicas se indica que el demandante prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional como soldado regular y una vez terminado el período reglamentario, fue incorporado como soldado voluntario y a partir del 1 de noviembre de 2003 por disposición administrativa del comando del

servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional como soldado regular y una vez terminado el período reglamentario, fue incorporado como soldado voluntario y a partir del 1 de noviembre de 2003 por disposición administrativa del comando del Ejército Nacional de conformidad a lo establecido en el Decreto 1793 de 2000, fue promovido a soldado profesional condición que mantuvo hasta su retiro de las Fuerzas Militares. Así mismo, sostuvo que a partir del 25 de agosto de 2009, encontrándose activo en el Ejército Nacional conformó unión marital de hecho, sin embargo, para esa fecha no solicitó el subsidio familiar en razón al desconocimiento de las normas que rigen la materia y a las condiciones propias de su modalidad laboral en áreas rurales; y al momento de su retiro del servicio, no pudo solicitar el reconocimiento de dicho subsidio ante el comando del Ejército en razón a que éste había sido derogado del régimen prestacional de los soldados profesionales con la expedición del Decreto 3770 de 2009. Sin embargo, el mencionado decreto fue declarado nulo con efectos ex tunc mediante sentencia del Consejo de Estado proferida el 8 de junio de 2017 surgiendo nuevamente a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que solicitó mediante derecho de petición el reconocimiento y pago del subsidio familiar a que tiene derecho por llenar los requisitos exigidos en el artículo anteriormente nombrado, a partir del 25 de agosto de 2009 fecha en la cual constituyó su núcleo familiar, petición que fue resuelta desfavorablemente mediante el acto administrativo demandado. El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 20) el

familiar, petición que fue resuelta desfavorablemente mediante el acto administrativo demandado. El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 20) el preámbulo y los artículos 1, 4, 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política; 2 y 2.7 de la Ley 934 de 2004; 11 del Decreto 1794 de 2000; 2 y 5 del Decreto 4433 de 2004; 1 de la Ley 21 de 1982; y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 2Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-007-2018-00194-01

Demandante: César Meléndez Ibáñez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Como concepto de violación (fols. 20-36) efectuó una relación normativa y jurisprudencial a partir de la cual sostuvo en esencia que con la declaratoria de nulidad del Decreto 3070 de 2009 y la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, le surge el derecho del demandante a reclamar su subsidio familiar desde la fecha en que cumplió con el requisito de unión marital de hecho.

Así mismo, afirmó que cuando la entidad demandada mediante acto administrativo le reconoce el subsidio familiar a los soldados profesionales que solicitaron su reconocimiento antes de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y lo niega para aquellos soldados que estando en igual condición pero que ante la derogatoria del artículo en mención no lo

reconocimiento antes de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y lo niega para aquellos soldados que estando en igual condición pero que ante la derogatoria del artículo en mención no lo pudieron solicitar y que ahora en razón a la declaratoria de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 lo están solicitando como es el caso del demandante, contraviene los principios fundamentales propios de un estado constitucional de derecho el cual tiene como premisas fundamentales la protección de los derechos económicos de todos los Colombianos y la obediencia a las normas con el respeto por la dignidad humana el trabajo y la prevalencia del interés general. Aunado a lo anterior, indicó que en el presente caso no existe fundamento alguno que permita concluir con base en el test de proporcionalidad aplicado, la validez de un trato discriminatorio en la liquidación de las asignaciones de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública y por el contrario en razón a la vigencia del derecho de igualdad, la entidad demandada debe emplear un criterio uniforme en la aplicación de la partida del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro los soldados profesionales. Finalmente sostuvo que de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el demandante adquirió el derecho al reconocimiento y pago de la prestación subsidio familiar a partir del 25 agosto 2009 fecha en la que constituye su núcleo familiar y al estar vigente el Decreto 3770 de 2009, no le era posible reclamar ese derecho por lo que no se puede invocar la prescripción de los dineros adeudados teniendo en cuenta que el derecho surge a la vida jurídica sólo a

posible reclamar ese derecho por lo que no se puede invocar la prescripción de los dineros adeudados teniendo en cuenta que el derecho surge a la vida jurídica sólo a partir de la fecha de la sentencia que decretó la nulidad del Decreto 3770 de 2009, esto es, 8 de junio 2017.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

3Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-007-2018-00194-01

Demandante: César Meléndez Ibáñez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En cuanto a las pretensiones, se opuso a todas, y en cuanto a los hechos, manifestó: Al 1, 2, 3, 12, 13, 14 y 15 son ciertos; al 4, 5 y 6 no son hechos; y al 7, 8, 9, 10 y 11 no son ciertos.

Como razones de defensa citó el marco normativo y jurisprudencial aplicable al presente asunto, a partir del cual sostuvo que el demandante declaró la unión marital de hecho el 2 de octubre de 2012 fecha para la cual, ya se encontraban vigentes los Decretos 1161 y 1162 de 2014, por lo que afirmó que no se vislumbra la existencia de vicios por violación de la legalidad pues el acto demandado se sujeta a las disposiciones superiores a las que le debe respeto y acatamiento en la medida que éstas le imponen su objeto y finalidad, por lo tanto, las causales de violación directa de la ley, violación de procedimientos y formalidades contenidas en la ley, violación de competencias y violación por error de hecho o de derecho no se tipifican el

éstas le imponen su objeto y finalidad, por lo tanto, las causales de violación directa de la ley, violación de procedimientos y formalidades contenidas en la ley, violación de competencias y violación por error de hecho o de derecho no se tipifican el contenido ni en el proceso de formación del acto demandado (fols. 53-58).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante sentencia proferida en audiencia de alegaciones y juzgamiento el 15 de agosto de 2019 (fols. 135-145 y 133), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, efectuó un análisis fáctico, normativo y jurisprudencial en torno al subsidio familiar, a partir del cual sostuvo que el demandante convivió con su compañera permanente desde el 25 de agosto de 2009 y esa unión marital de hecho fue declarada el 2 de octubre de 2012 mediante escritura pública N° 2976 de la misma fecha, otorgada ante la Notaría (18) del Círculo de Bogotá D.C., por lo que su situación jurídica se encuentra cobijada por lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 tras la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, ya que el Decreto 1161 solo fue expedido hasta el 24 de junio de 2014; razón por la cual, el Despacho consideró que no le asiste razón a la entidad demandada al señalar que cuando el demandante declaró la unión marital de hecho

razón por la cual, el Despacho consideró que no le asiste razón a la entidad demandada al señalar que cuando el demandante declaró la unión marital de hecho el 2 de octubre de 2012, las normas que se encontraban vigentes eran los Decretos 1161 y 1162 de 2014, puesto que estos ni siquiera habían sido proferidos. Como consecuencia de lo anterior, concluyó que le asiste derecho al demandante a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del 4Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-007-2018-00194-01

Demandante: César Meléndez Ibáñez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Decreto 1794 de 2000 por ser la norma vigente al momento en que se suscitó la situación fáctica que da lugar a su reconocimiento.

Finalmente, atendiendo lo expuesto ordenó a la entidad accionada adicionar la hoja de servicios del demandante con la nueva base de liquidación, esto es, con la partida del subsidio familiar en el porcentaje establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para los efectos correspondientes tal y como fue solicitado por el demandante mediante la petición previa radica en la entidad demandada el 10 de noviembre de 2017 y en lo concerniente a la prescripción, manifestó que el demandante declaró su unión marital de hecho el 2 de octubre de 2012 y para dicha fecha se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el cual consagra el derecho al subsidio familiar. No obstante, el referido Decreto 3770

vigente el Decreto 3770 de 2009 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el cual consagra el derecho al subsidio familiar. No obstante, el referido Decreto 3770 de 2009 fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017, es decir, que a partir de esta fecha el demandante podía acceder al subsidio familiar reclamado y en efecto, el 10 de noviembre de 2017 elevó reclamación administrativa y presentó demanda el 17 de marzo de 2010, en consecuencia, no se configuró la prescripción cuatrienal.

V. RECURSOS DE APELACIÓN

1. Parte demandante (fols. 149-153). Manifestó que el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar desde el 25 de agosto de 2009, fecha en la cual constituyó su unión marital de hecho, hasta el 13 de marzo de 2014, fecha de retiro del demandante del servicio activo, sin embargo, la jueza de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda reconociendo el subsidio familiar desde el 2 de octubre de 2012 fecha en la cual declaró la existencia de su unión marital de hecho y no, a partir de su conformación, esto es, 25 de agosto de 2009.

En razón de lo anterior afirmó que el juzgado de primera instancia al reconocer el derecho del demandante al subsidio familiar de acuerdo a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a partir de la declaratoria de la unión marital de hecho y no a partir de su constitución, desconoce la obligación de protección a la familia propia del

derecho del demandante al subsidio familiar de acuerdo a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a partir de la declaratoria de la unión marital de hecho y no a partir de su constitución, desconoce la obligación de protección a la familia propia del Estado Social de Derecho, teniendo en cuenta además, que para la fecha de conformación de su núcleo familiar y hasta el retiro del servicio no existía norma que le permitiera hacer la solicitud de reconocimiento de esta prestación al Ejército Nacional dejando en cabeza del trabajador de menores ingresos el sostenimiento total de su núcleo familiar a diferencia de aquel grupo de soldados profesionales que bajo la 5Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-007-2018-00194-01

Demandante: César Meléndez Ibáñez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional vigencia de la norma pudieron acceder a este beneficio generando de esta forma un trato desigual que fue eliminado con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de

2000. De lo anterior se puede deducir que los soldados profesionales que conformaron su unión marital de hecho desde la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y que en virtud de la derogatoria de éste en virtud de la citada sentencia del consejo de estado podrán solicitar el reconocimiento de la prestación en cualquier tiempo por tratarse de un derecho de carácter público e irrenunciable. Finalmente indicó que la sentencia SU-617–2014 de la Corte Constitucional aclaró que la unión marital de hecho se configura a partir del inicio de la comunidad de vida de manera permanente y singular por lo que la fecha a tener en cuenta para contabilizar la

Finalmente indicó que la sentencia SU-617–2014 de la Corte Constitucional aclaró que la unión marital de hecho se configura a partir del inicio de la comunidad de vida de manera permanente y singular por lo que la fecha a tener en cuenta para contabilizar la unión, es aquella que se consigna el instrumento declarativo como momento de inicio de la vida marital que para el caso que nos ocupa, es el 25 agosto 2009, razón por la cual, solicitó que se revoque parcialmente el fallo apelado en tal sentido.

2. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (fols. 154-156). La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando que sea revocada en su totalidad la sentencia de primera instancia toda vez que el demandante no presentó una reclamación administrativa tendiente al reconocimiento y pago del subsidio familiar, de modo que debe ser negada dicha pretensión al advertirse que no agotó el procedimiento administrativo tendiente a su reconocimiento.

Aunado a lo anterior, sostuvo que si bien es cierto al momento de la conformación de la unión marital de hecho del demandante la normativa que cobijaba a los soldados profesionales había excluido el beneficio a percibir subsidio familiar puesto que el Decreto 3770 de 2009 había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y posteriormente el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio 2017, devolvió a la vida jurídica la última norma en mención, no es menos cierto que el soldado profesional debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al comando de la fuerza de conformidad con la reglamentación vigente teniendo en cuenta que el derecho se reconoce previo el cumplimiento de requisitos establecidos.

profesional debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al comando de la fuerza de conformidad con la reglamentación vigente teniendo en cuenta que el derecho se reconoce previo el cumplimiento de requisitos establecidos. Así las cosas, es claro que al demandante no se le reconoció el subsidio familiar porque no fue reclamado con anterioridad la fecha de retiro pues nunca se acogió a lo regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 6Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-007-2018-00194-01

Demandante: César Meléndez Ibáñez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, una vez admitidos los recursos de apelación mediante auto del 18 de febrero de 2020 (fol. 168), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto a través de auto del 10 de marzo de 2020 (fol. 171). La parte demandada presentó escrito de alegatos reiterando los argumentos planteados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia manifestando en esencia, que al demandante no le asiste derecho al reconocimiento del subsidio familiar con base en la normativa por el invocada (fols. 174-178). la parte demandante no se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a

pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, resaltando que el objeto del pronunciamiento se circunscribe sobre los argumentos expuestos por los apelantes, de ahí que no es dable emitir pronunciamiento alguno, sobre aspectos que no fueron objeto de los recursos de apelación interpuestos, lo anterior tal como lo establece el artículo 328 del C.G del P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA.

1. Problema jurídico. La discusión dentro del sub lite se circunscribe a determinar si resulta procedente el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del demandante en los términos y porcentajes establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

2. Fundamento normativo y jurisprudencial. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario hacer un recuento sobre el desarrollo normativo y jurisprudencial del subsidio familiar para los Soldados Profesionales: Ab initio se destaca que el Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” , en su artículo 11 estableció el subsidio familiar en los siguientes términos:

7Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-007-2018-00194-01

Demandante: César Meléndez Ibáñez

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

7Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-007-2018-00194-01

Demandante: César Meléndez Ibáñez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad . Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original) Posteriormente, mediante el Decreto 3770 de 2009, “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, se dispuso: “ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la

su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original) Ulteriormente, mediante el Decreto 1161 de 2014, “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”, se creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina en los siguientes términos: “Artículo 1. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014 , para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…) a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del

compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún 8Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-007-2018-00194-01

Demandante: César Meléndez Ibáñez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de

profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original) Ahora bien, en este punto es pertinente destacar que mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, bajo las siguientes consideraciones1: “(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar

implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales2. En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B”, MP: César Palomino Cortés, 8 de junio de 2017, Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00, Número interno: 0686-2010, Actor: FUNDACION COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL, Asunto: Competencia para su expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del

SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL, Asunto: Competencia para su expedición y efectos de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que dispuso la creación de la prestación de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales. Simple nulidad – Decreto 01 de 1984.2 Decreto 1161 de 2014. “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1º de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…)”. 9Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-007-2018-00194-01

Demandante: César Meléndez Ibáñez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia

del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor al