TA CUN - 11001333500720210004901-(18-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 11001333500720210004901

Accionante: Iván Enrique Ariza Sanabria

Accionado: Derechos: Fiscalía General de la Nación Vida, salud, debido proceso, estabilidad laboral

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La sala resuelve la impugnación presentada por el accionante contra el fallo del 3 de marzo de 2021, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante el cual se negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1.) La solicitud de tutela

1. El señor Iván Enrique Ariza Sanabria indicó que cuenta con 65 años de edad, por lo que tiene la calidad de adulto mayor. Señaló que labora en la Fiscalía General de la Nación desde el año de 1994; actualmente , se desempeña como Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2. Puso de presente que tiene la calidad de prepensionado, dado que cumple con las condiciones objetivas inherentes a tal reconocimiento, las cuales son la edad y las semanas cotizadas.

3. Agregó que su residencia se encuentra en Bogotá D.C., ciudad en la que ha desarrollado su proyecto de vida, pues ha permanecido de forma establece y permanente desde hace mas de 10 años.

3. Agregó que su residencia se encuentra en Bogotá D.C., ciudad en la que ha desarrollado su proyecto de vida, pues ha permanecido de forma establece y permanente desde hace mas de 10 años.

4. Alegó que la accionada emitió la Resolución No. 0002822 del 16 de diciembre de 2020, mediante la cual ordenó su reubicación a la Seccional del Valle del Cauca; la cual fue confirmada por la Resolución 000481 del 4 de febrero de 2021 , actos que generan una afectación inminente a sus derechos fundamentales. Además, dichas resoluciones carecen de motivación, pues se limitaron a indicar que la reubicación se realizó por necesidades del servicio. Por lo anterior, pretende:Referencia: 11001333500720210004901

Accionante: Iván Enrique Ariza Sanabria

Accionado: Fiscalía General de la Nación

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IV. MECANISMO DE PROTECCIÓN SOLICITADO

Se solicita del señor Juez Constitucional, que como mecanismo idóneo de protección de imparta la orden al nominador para que, en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, computadas a partir del momento de enteramiento de su decisión, disponga la revocatoria del artículo primero de la resolución No. 0002822 del 16 de diciembre de 2020, emanada del Despacho de la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, exclusivamente en lo que toca a la reubicación del cargo desempeñado por el Dr. IVAN ENRIQUE ARIZA SANABRIA en la Unidad de Fiscalía Delegada ante Tribunal Superior Distrito Judicial en la

General de la Nación, exclusivamente en lo que toca a la reubicación del cargo desempeñado por el Dr. IVAN ENRIQUE ARIZA SANABRIA en la Unidad de Fiscalía Delegada ante Tribunal Superior Distrito Judicial en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C., a su homologa en el departamento de Valle del Cauca y, en su lugar, se disponga, que el aludido funcionario permanezca en la prestación del servicio en la ciudad de Bogotá, D.C., en el mismo cargo o en uno de igual categoría.

2.) Trámite y oposición

5. El 25 de febrero de 2021, el a quo admitió la tutela y, ordenó a la accionada rendir informe dentro de los dos días siguientes.

6. La Fiscalía General de la Nación adujo que la acción es improcedente, dado que el asunto debe resolverse por el juez ordinario a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho . Además, puso de presente que no se acreditó algún perjuicio irremediable.

7. Indicó que el señor Ariza Sanabria no tiene la calidad de prepensionado, dado que cuenta con 64 años de edad y 1355 semanas cotizadas . Señaló que para que se acredite tal calidad, a la persona le debe faltar menos de 3 años para cumplir con la edad de pensión o menos de ese tiempo para completar las semanas requeridas.

8. Puso de presente que la reubicación de los empleados de la entidad, se evalúa de acuerdo con la necesidad del servicio, por lo que las resoluciones que ordenaron el traslado del accionante se encuentran ajustadas a los parámetros legales y reglamentarios que regulan este tipo de decisiones.

evalúa de acuerdo con la necesidad del servicio, por lo que las resoluciones que ordenaron el traslado del accionante se encuentran ajustadas a los parámetros legales y reglamentarios que regulan este tipo de decisiones.

3.) La sentencia impugnada

9. El a quo negó el amparo solicitado al considerar que no se aportó alguna prueba que permita establecer que los mecanismos administrativos y judiciales no sean idóneos o eficaces para resolver lo planteado por el accionante, ni que él ya los hubiese agotado. Tampoco se acreditó que el traslado le cause a él o a su núcleo familiar una afectación a sus derechos fundamentales, ni que la misma resulte una orden intempestiva o arbitraria de la accionada.Referencia: 11001333500720210004901

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Accionado: Fiscalía General de la Nación

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10. En relación con la calidad de prepensionado, el a quo manifestó que no obra alguna prueba que permita tener por acreditada esa afirmación . Por el contrario, el señor Iván Enrique Ariza Sanabria ya cuenta con los requisitos para acceder a la pensión (edad y semanas cotizadas).

11. Por otra parte, indicó que lo que pretende el accionante es controvertir el acto administrativo que ordenó su traslado, por lo que la acción de tutela se torna improcedente, puesto que para ello cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De igual manera, durante ese trámite puede solicitar la suspensión del acto administrativo, como medida provisional.

control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De igual manera, durante ese trámite puede solicitar la suspensión del acto administrativo, como medida provisional.

12. Concluyó que no se probó que el proceso ordinario resulte ineficaz o que el accionante sea una persona de especial protección, ni que se le este causando un perjuicio irremediable que amerite el estudio de las pretensiones por medio de esta acción.

4.) La impugnación

13. El accionante insistió en que la determinación de la reubicación del cargo se fundó solo en el señalamiento unilateral de “necesidad del servicio”, causa que no fue particularizada o identificada en el acto administrativo, lo cual constituye una ausencia d e motivación real, lo cual acredita una conducta arbitraria de la decisión administrativa, y por ende, la procedencia de la presente acción.

14. Indicó que la propia Fiscalía General de la Nación, al contestar la acción, señaló no haber ponderado las condicio nes profesionales y de servicio del accionante, como tampoco las personales , pues solo tuvo en cuenta las necesidades de la Entidad en las regiones.

15. Por otro lado, adujo que sí se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, dado que cuenta con m as de 60 años . Además, como lo manifestó la entidad, el accionante tiene calidad de prepensionado, dado que cuenta con la edad y el numero de semanas cotizadas para ser merecedor del reconocimiento de su pensión de vejez.

16. Agregó que, debido a la actual pandemia, se han emitido directrices en materia de protección y previsión para los mayores de 60 años , tales como

merecedor del reconocimiento de su pensión de vejez.

16. Agregó que, debido a la actual pandemia, se han emitido directrices en materia de protección y previsión para los mayores de 60 años , tales como deber de aislamiento social, mediante el teletrabajo. Lo cual ha sido empleado por la accionada, que ha dispuesto como obligatorio el t rabajo virtual, por lo que su desplazamiento a un lugar donde no cuenta con familiares u otro tipo de apoyo, constituye un riesgo de contagio en si mismo.Referencia: 11001333500720210004901

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Accionado: Fiscalía General de la Nación

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II. CONSIDERACIONES

1.) Competencia

17. La sala es competente para decidir la impugnación, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.

2.) Problema jurídico

18. La sala establecerá si la acción de tutela es procedente para controvertir la resolución expedida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual ordenó el traslado del cargo ejercido por el accionante dentro de la entidad.

3.) Caso concreto

19. El carácter subsidiario de la acción de tutela (artículo 86 de la Constitución Política) implica su procedencia ante la ineficacia de otro medio de defensa, salvo como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediabl e (artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto 2591 de 1991).

20. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de

inminente consumación de un perjuicio irremediabl e (artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto 2591 de 1991).

20. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual. Es decir, sólo procede cuando el afecta do no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable1.

21. En relación con las acciones de tutela que controvierten un acto administrativo por medi o del cual se ordena el traslado de un servidor público, la Corte Constitucional ha establecido2: 3.3. De las consideraciones realizadas, se desprende que la acci ón de tutela será procedente para revocar una orden de traslado siempre y cuando se satisfaga lo siguiente: (i) que el traslado sea arbitrario, en tanto: (i.i) no obedece a criterios objetiv os de necesidad del servicio, o

(i.ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisi ón, o (i.iii) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo ,y (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar.

1 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

2 Sentencia T-527/17, M.P. Alberto Rojas Ríos.Referencia: 11001333500720210004901

Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

2 Sentencia T-527/17, M.P. Alberto Rojas Ríos.Referencia: 11001333500720210004901

Accionante: Iván Enrique Ariza Sanabria

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22. En el caso bajo estudio, el accionante adujo que la Fiscalía General de la Nación no tuvo en cuenta su situación particular, ni la de su núcleo familiar, previo a ordenar su traslado.

23. Sin embargo, la sala advierte que el señor Iván Enrique Ariza Sanabria se limitó únicamente a realizar tal afirmación, pero no indicó en concreto cuales son las situaciones particulares que afectan sus derechos fundamentales.

24. En efecto. No se estableció como estaba conformado su núcleo familiar, por lo que no es posible inferir si la determinación tomada por la entidad genera alguna alteración a la unidad familiar del accionante, pues no se acreditó que alguna persona viva o dependa de él, o alguna otra circunstancia que impida su traslado.

25. Por otra parte, el accionante adujo que debido a la actual pandemia trasladarse a una ciudad en la que no cuenta con ningún familiar, le causaría un riesgo mayor de contagio, puesto que tendría que instalarse en un hotel y transitar por la ciudad con el fin de obtener alimentación y demás suministros básicos.

26. No obstante, la sala advierte que es comprensible que el accionante sufra algún tipo de incomodidad, pero ello no implica un riesgo mayor de contagio. Se recuerda que la pandemia es a nivel mundial, y las directrices

26. No obstante, la sala advierte que es comprensible que el accionante sufra algún tipo de incomodidad, pero ello no implica un riesgo mayor de contagio. Se recuerda que la pandemia es a nivel mundial, y las directrices de autocuidado dadas por el Gobierno Nacional son las mismas en todas las ciudades del país.

27. Si bien el accionante cuenta con 64 años de edad, no aportó su historia clínica u otro elemento probatorio que permita establecer algún tipo de enfermedad base, o alguna particularidad que indique que tenga un mayor riesgo de contagio, o que deba contar con algún tipo de acompañamiento especial por parte de otra persona.

28. En relación con la calidad de prepensionado, de acuerdo con lo afirmado tanto por el propio accionante, como por la accionada, él ya cuenta con la edad y las semanas cotizadas que se requieren para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez. Es decir que el señor Iván Enrique Ariza Sanabria no tiene tal calidad, puesto que la Corte Constitucional ha establecido que esta solo puede predicarse de las personas que tienen los

siguientes requisitos3:

3 Sentencia SU0003/18, M.P. Carlos Bernal Pulido.Referencia: 11001333500720210004901

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Acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo

laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de serviciorequerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión.

29. De conformidad con lo anterior, la sala advierte que el acci onante ya cumple con los requisitos para reclamar dicho reconocimiento. Máxime si se tiene en cuenta que él ya inició dicho tramite, y que la pensión no le ha sido concedida debido a que “ el solicitante no haya podido reclamar dicho reconocimiento hasta qu e obrara la previa declaración judicial de ineficacia, del traslado del régimen privado en pensiones, al de prima media con prestación definida ”4, situación ajena a la relación laboral que tiene con la Fiscalía General de la Nación.

30. En todo caso, la decisión de la entidad no afecta tal derecho, puesto que no lo desvinculó de la entidad, como tampoco desmejoró sus condiciones laborales, puesto que consta que el traslado no modificó su sueldo o su cargo.

31. Sobre el particular, se recuerda que la Corte Constitucional ha indicado que el ejercicio del ius variandi por parte del empleador es mas amplió en las entidades del sector público , dado a la necesidad de cumplir los fines esenciales del Estado5.

32. Así, la sala advierte que el mismo se fundó en las necesidades propias del servicio, y se indicó que se tuvo en cuenta la carga de procesos a cargo del accionante, así como la carga de procesos en la Seccional a la cual fue trasladado.

32. Así, la sala advierte que el mismo se fundó en las necesidades propias del servicio, y se indicó que se tuvo en cuenta la carga de procesos a cargo del accionante, así como la carga de procesos en la Seccional a la cual fue trasladado.

33. Entonces, debido al carácter excepcional de la tutela en estos eventos, la presente acción es improcedente, dado que el accionante no acreditó un perjuicio irremediable que amerite el estudio de l a motivación del acto administrativo por medio del cual se dispuso el traslado del accionante ; lo anterior, dado que, se insiste, no se probó el actuar arbitrario por parte de la Fiscalía General de la Nación, por lo que el señor Iván Enrique Ariza Sanabria cuenta con otros mecanismos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para cuestionar la legalidad de las resoluciones.

4 De conformidad con lo afirmado por el accionante en la impugnación. 5 Sentencia T-175/16, M.P. Alberto Rojas Ríos.Referencia: 11001333500720210004901

Accionante: Iván Enrique Ariza Sanabria

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34. Por lo anterior, la sala confirmará la decisión impugnada.

35. Esta decisión se aprobó en sesión virtual6, la firma es digitalizada7, y su notificación se hará mediante el envío de mensaje de datos al buzón electrónico informado por los sujetos procesales, al ser este medio el más expedito (Decreto 2591 de 1991, artículo 30).

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la

expedito (Decreto 2591 de 1991, artículo 30).

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 3 de marzo de 2021 , proferido por el

Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión mediante mensaje de datos dirigido

al buzón electrónico para notificaciones:

• A la accionada: • jur.novedades@ficalia.gov.co • astrid.torcoroma@fiscalia.gov.co • luz.gaitan@fiscalia.gov.co • Astrid.rojass@fiscalia.gov.co • juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co • jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co - Al accionante: • wilgaj@hotmail.com • ieasml@hotmail.com

TERCERO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado Séptimo

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

6 Ver Acuerdos de Consejo Superior de la Judicatura PCSJA2011567 del 05 de junio de 2020, 11581 del 27 de junio de 2020, 11623 del 28 de agosto de 2020 y 11632 del 30 de septiembre de 2020, que establecen que los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para

del 27 de junio de 2020, 11623 del 28 de agosto de 2020 y 11632 del 30 de septiembre de 2020, que establecen que los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias.

7 El D.L. 491 del 28 de marzo de 2020 facultó a los cuerpos colegiados de la Rama Judicial para suscribir las providencias judiciales mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio (artículo 12). Esa norma fue reglamentada por el Decreto 1287 del 24 de septiembre de 2020, en lo relacionado con la seguridad de los documentos firmados durante el trabajo en casa, en el marco de la Emergencia Sanitaria.Referencia: 11001333500720210004901

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CUARTO: R EMÍTASE a la Corte Constitucional para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos indicados en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado