TA CUN - 11001333500720220017501-(30-11-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes

Expediente: No. 11001 33-35-007-2022-00175-01

Demandante: Arnulfo Zabala Riveros Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag Controversia: Sanción moratoria Ley 50 de 1990

Apelación de sentencia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022), que denegó las suplicas de la demanda.

Antecedentes

El señor Arnulfo Zabala Riveros a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo se declara la existencia y la nulidad del acto ficto presunto negativo, frente a la petición radicada el 26 de agosto de 2021, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías en el respectivo Fondo de Prestacione s, así como el

y pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías en el respectivo Fondo de Prestacione s, así como el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. Como consecuencia de la declaración anterior, solicita se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo de prestaciones y hasta el día en que se efectué el pago. Se reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados en el año 2020, los cuales fuero n cancelados superando el termino legal, esto es, después del 1° de enero de 2021. Se ordene el reajuste del valor a que2

haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo. El reconocimiento de los intereses moratorios previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Que la entidad de cumplimiento al fallo dentro del términos dispuesto en dicha normativa y se conde en costas a la entidad demandada. Hechos

El apoderado de la parte demandante informa los siguientes hechos, en resumen:

cumplimiento al fallo dentro del términos dispuesto en dicha normativa y se conde en costas a la entidad demandada. Hechos

El apoderado de la parte demandante informa los siguientes hechos, en resumen:

1. Sostiene que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

2. Que como la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional , no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA o EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados, por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

3. Que con fecha 26 de agosto de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y , esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

Sentencia primera instancia

En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado Séptimo (7°)

nominadora y , esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.

Sentencia primera instancia

En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., quien mediante fallo emitido el quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022), negó las pretensiones de la demanda. Sostiene que no está consagrado en el régimen especial de los docentes, la obligatoriedad de las entidades territoriales o de la Nación de consignar el valor de las cesantías de cada uno de ellos en una cuenta individual . Así mismo señala que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que con el recaudo de todos los ingresos se conforma un fondo común , interpretación que considera no es restrictiva, sino que de aplicar la interpr etación contraria, se estaría desarticulando la estructura y naturaleza jurídica del Fomag.3

En cuanto al Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, indica que este estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con régimen de cesantías anual y el manual operativo del FOMAG, en el cual se determina que las cesantías se liquidan año por año (con anualidad) por cada entidad territorial, de los docentes activos y retirados y que dicha liquidación, es remitida al Fondo para efectos del pago de los respectivos intereses a las cesantías, los cuales se calculan de acuerdo con el DTF

se liquidan año por año (con anualidad) por cada entidad territorial, de los docentes activos y retirados y que dicha liquidación, es remitida al Fondo para efectos del pago de los respectivos intereses a las cesantías, los cuales se calculan de acuerdo con el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia; liquidación, que se realiza a través de una plataforma electrónica dispuesta por el FOMAG en cumplimiento de las obligaciones del contrato de fiducia, evidenciándose que se real izó para el año 2020, en aplicación del Acuerdo 3998 de 1998, según comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020. En cuanto al pago de los intereses, indica que, el artículo 4º del referido Acuerdo 39 de 1998, prevé que éste debe realizarse mediante dep ósito en las cuentas bancarias de los docentes, en el mes de marzo de cada año, teniendo en consideración que el reporte se haya realizado antes del 5 de febrero de ese año; si el reporte se recibió antes del 15 de marzo la consignación se debe hacer en el mes de mayo, y si fue posterior, el reporte, se debe hacer programación posterior de pago. Estos intereses se calculan sobre la suma acumulada de las cesantías que se liquida año a año. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia, interpone recurso de apelación argumentando que, que la Corte Constitucional ha revaluado la posición jurídica en cuanto a que los docentes trabajadores de régimen especial no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en la sentencia SU -098 de 2018, así como el Consejo de Estado, por lo que en conclusión la jurisprudencia

sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en la sentencia SU -098 de 2018, así como el Consejo de Estado, por lo que en conclusión la jurisprudencia vigente esta direccionada a la protección de los derechos prestacionales de los docentes que por mucho tiempo fueron vulnerados. Sostiene que a los docentes aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, no perciben lo mismo en cuanto a intereses que los demás trabajadores públicos. Afirma que el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, lo que sin duda genera un déficit en la cuenta. Sostiene que la Nación (Ministerio de Educación Nacional) es la entidad responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de4

Prestaciones Sociales del Magisterio, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo, es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones, de hecho no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001, y habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliado mi representado, queriendo significar que esta insana costumbre desde la expedición de la ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se ha n presentado

sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliado mi representado, queriendo significar que esta insana costumbre desde la expedición de la ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se ha n presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la ley, pues la Nación representada en el Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hacen parte del Consejo Directivo del Fondo, como lo determina la Ley 91 de 1989 y de esta manera manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación, pero que hoy el Consejo de Estado y la Corte Constitucional ordenan solucionar. Refiere que una cosa es el reconocimiento y otro la consignación de las cesantías en el fondo del trabajador, pues se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un tramite de solicitud de cesantías parciales o def initivas y de los cuales los plazos están estipulados en la Ley 1071 de 2006, y este pago se hace directamente al trabajador, ahora la consignación de las cesantías tiene un plazo especificó en la Ley 50 de 1990, que culmina el 15 de febrero de 2021, fecha desde la cual empieza a correr la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anules. Refiere que el hecho de que los docentes cuenten con una cuenta especial como lo es el FOMAG no implica ello el desconocimiento de sus derechos laborales como empleados públicos con los mismos derechos de los demás servidores públicos. Indica que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, hace parte integra del

el FOMAG no implica ello el desconocimiento de sus derechos laborales como empleados públicos con los mismos derechos de los demás servidores públicos. Indica que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, hace parte integra del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.

Proposición jurídica a resolver en esta instancia

Conforme a la relación fáctica, pretensiones de la demanda , pruebas aportadas al proceso y recurso de apelación interpuesto , se tiene que el objeto de esta contención apunta a definir si le asiste derecho, en su calidad de docente oficial, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas y, a la indemnización por el pago tardío de los intereses conforme la Ley 52 de 1975.5

Material Probatorio

La Sala examinará si tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el material probatorio recopilado a instancia de las partes y del Despacho sustanciador del cual se destaca el siguiente:

1. Formulario único de tramites de radicación de petición de reconocimiento de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 e indemnización por el pago tardío de los intereses del demandante de fecha 2 6 de agosto de 2021. (folio 053 demanda)

2. Petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 e indemnización por el pago tardío de los intereses. (folio 54 demanda)

demanda)

2. Petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 e indemnización por el pago tardío de los intereses. (folio 54 demanda)

3. Oficio de respuesta de fecha 2 2 de septiembre de 2021, expedido por l a Alcaldía Mayor de Bogotá- Secretaría de Educación. (folio 58 demanda) • “Mediante acuerdo No 39 de 1998, el Consejo Directivo del Fondo Prestacional del Magisterio, determinó el procedimiento a lugar, encaminado al reconocimiento de un interés anual sobr e el saldo de las cesantías de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes vinculados con anterioridad, solo si las cesantías son generadas a partir de la fecha referida, de acuerdo con el artículo 15, numeral 3°, literal B, de la ley 91 de 1989. • De conformidad al comunicado No 008 de fecha 11 -02-2020, expedido por Fiduprevisora S.A, se realizan precisiones a la luz del acuerdo No 39 de 1998, indicando, que correrá por cuenta de las Secretarías de Educación de la mano del área nominadora, liquidar los reportes de las cesantías e ingresar la información necesaria para llevar a cabo el proceso correspondiente a través de aplicativo Humano. Finalizado el proceso anterior, el sistema generara un reporte, el cual debe ser remitido directamente a Fiduprevisora S.A con fecha límite, improrrogable del 05-02-2021, de lo contrario conllevara a la no inclusión en nómina de los docentes. • En ese sentido, y una vez culminadas las etapas respectivas en los términos

05-02-2021, de lo contrario conllevara a la no inclusión en nómina de los docentes. • En ese sentido, y una vez culminadas las etapas respectivas en los términos establecidos la Fiduprevisora procede a liquidar los intereses a las cesantías y como vocera de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, programa el correspondiente desembolso. • Ni la Secretaría de Educación de Bogotá, ni ninguna entidad territorial certificada PAGA intereses de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG. • De allí que la Oficina de Nómina de la Secretaría de Educación no liquida intereses a las cesantías de los docentes ya que por competencia establecida en la ley 91 de 1989, la res ponsable directa de liquidar y girar DIRECTAMENTE los intereses de cesantías a los docentes es la FIDUPREVISORA. • La Oficina de Nómina reportó a la fiduciaria a comienzos de año y de manera oportuna los consolidados de cesantías docentes causadas durante la vigencia 2020 a la FIDUPREVISORA mediante oficios: S-2021-28027 del 05/02/2021 y recibido por6

la FIDUPREVISORA c on el radicado 20210320319552 del 05/02/2021 para los docentes activos y S-2021-28017 del 04/05/2021 y recibido por la FIDUPREVISORA con el 20210320319552 del 05/02/2021 para los docentes retirados. • Con lo anterior hacemos énfasis en que las entidades territoriales reportan a comienzo de cada año las cesantías anuales causadas por los docentes a la FIDUPREVISORA y dicha fiduciaria CALCULA, LIQUIDA Y GIRA DIRECTAMENTE a

• Con lo anterior hacemos énfasis en que las entidades territoriales reportan a comienzo de cada año las cesantías anuales causadas por los docentes a la FIDUPREVISORA y dicha fiduciaria CALCULA, LIQUIDA Y GIRA DIRECTAMENTE a cada uno de los docentes los intereses a las cesantías. • Por último, de acuerdo con el numeral tercero, a través del cual solicita se le expida la certificación de la fecha en que esta entidad territorial certificada giró al Fondo Nacional d Prestaciones Sociales del Magisterio las cesantías casadas al 31 de diciembre de 2020, al respecto nos permitimos informarle que es el Ministerio de Educación Nacional encargado de girar los recursos directamente a Fiduprevisora, es decir los recursos no son provienen de este ente territorial.”

4. Oficio No. S-2021-298854 de 1 de septiembre de 2021, por me dio del cual se da respuesta a la petición de pago de sanción mora e intereses casuadas a 31 de diciembre de 2020. (62 demanda)

5. Extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fompremag. (folio 6 6 demanda)

6. Reporte consolidado de cesantías docentes ac tivos año 2020, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá de fecha 5 de febrero de 2021. (folio 13 archivo 12 contestación)

7. Constancia de no conciliación. (folio 65 demanda)

8. Comunicado No. 008 de 11 de diciembre de 2020. (Archivo 13)

9. Acuerdo No. 039 de 1998. (folio 14 archivo 13 contestación)

10. Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019. (archivo 11)

11. Expediente administrativo (archivo 018)

9. Acuerdo No. 039 de 1998. (folio 14 archivo 13 contestación)

10. Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019. (archivo 11)

11. Expediente administrativo (archivo 018)

Normatividad Aplicable

El artículo 25 de la Constitución Política establece que el trabajo es un derecho fundamental y goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. Que el artículo 122 ibídem, consagra que todos los empleados cuentan con recursos incorporados en el presupuesto para proveer al pago del salario y prest aciones sociales. Luego, el pago de ese salario, debe realizarse oportunamente, esto es, dentro de los plazos que consagra la ley. En cuanto a la sanción por la consignación tardía de las cesantías el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dispuso lo siguiente:

(…) ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:7

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3°. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que

liquide definitivamente. 3°. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)

De acuerdo con la norma transcrita, la sanción moratoria es un castigo impuesto por el legislador al empleador cuando no consigna oportunamente las cesantías en el fondo de cesantías designado por el trabajador, que consiste en el reconocimiento y pago al trabajador de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías. Este plazo es hasta el 14 de febrero de cada año, así que la sanción corre a partir del 15 de febrero hasta que se realice la consignación. Es de aclarar que, pese a que la norma transcrita se encontraba desti nada específicamente a los trabajadores cobijados por el Código Sustantivo del Trabajo, con la Ley 344 de 1996 , se hizo extensiva a los servidores públicos. En efecto, la Ley 344 de 1996, definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los s ervidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y en su artículo 13 previó lo siguiente:

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la

1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuest o en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.”

Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, que reglamen tó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1° que: “El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.”8

En cuanto al personal docente, el artículo 3 ° de la Ley 91 de 1989 , creó el Fondo

pertinentes de la Ley 432 de 1998.”8

En cuanto al personal docente, el artículo 3 ° de la Ley 91 de 1989 , creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital , que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La norma en comento , en su artículo 1 °, numeral 3 °, precisó que los docentes territoriales son:

“vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”

A su vez, e n el artículo 2 ° ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos:

Artículo 2.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

[…] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley , son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades

momento de la promulgación de la presente Ley , son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestacion es sociales no causadas o no exigibles. (Subraya la Sala)

En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente:

“3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modif icado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con r especto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualme nte y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema

31 de diciembre de cada año, liquidadas anualme nte y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del9

Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala).

Con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció:

“Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.

Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidade s territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento:

1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elabo rado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto.

2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el fonpet al Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus

con los recursos que traslade el fonpet al Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.

3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. (Subrayas de la Sala)

En principio se creía que las disposiciones conte nidas en la Ley 50 de 1990, no cobijaba a los docentes, por cuanto la Ley 344 de 1996, hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, lo que se enten dió en que lo allí dispuesto no cobijaba a los docentes.

Sin embargo, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por vía de acción de tutela, consideraron que , en virtud del principio a la igualdad , es viable aplicar a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales.10

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