TA CUN - 11001333500720220018201-(26-09-2023)

CESANTÍAS DOCENTE – Sanción mora Ley 50 de 1990.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Radicación: 1100133-35-007-2022-00182-01

Demandante: IVÁN FERNANDO ORDOÑEZ HERNÁNDEZ Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODISTRITO CAPITALSECRETARÍA DISTRITAL DE

EDUCACIÓN.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Controversia: Sanción mora Ley 50 de 1990

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia d e segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Séptimo ( 7°) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que negó l as pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones

El señor Iván Fernando Hernández Ordoñez, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoRad. 11001-33-35-007-2022-00182-01

Demandante: Iván Fernando Hernández Ordoñez

Demandado: FOMAG, SDE.

2

Administrativo, con el fin de que se declare la nuli dad del acto administrativo ficto configurado el 20 de noviembre de 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaría de Educación Distrital, el 20 de agosto de 2021, mediante el cual se negó (i) el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 -fecha en que debió efectuarse el pagoy hasta el momento en que se acredite el mismo; (ii) la indemnización por el pago tar dío de los intereses a las cesantías, prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, de los intereses causados durante el año 2020, que fueron cancelados el 31 de enero de 2021.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las entidades accionadas a (i) reconocer y pagar la sanción mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990,

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las entidades accionadas a (i) reconocer y pagar la sanción mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, contados desde el 15 de febrero de 2021, hasta el día en que se efectúe el mismo; (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío, de los intereses a las cesantías previsto en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; (iii) ajustar las sumas que resulten a favor de la demandante, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; (iv) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192, y condenar en costas a las entidades demandadas.

1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos que apoyan las anteriores declaraciones y condenas los presentó el apoderado judicial de la parte actora y se resumen de la siguiente manera:

1.- El 20 de agosto de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mo ratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad pagadora.

2.- A la fecha, la entidad no ha dado respuesta a la anterior solicitud, config urándose el silencio administrativo negativo frente a lo pretendido.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Indicó como violadas las siguientes disposiciones:

• Constitución Política, artículos 13 y 53. - Ley 91 de 1989, artículo 5° y 15. - Ley 50 de 1990, artículo 99. - Ley 1955 de 2019, artículo 57.

• Constitución Política, artículos 13 y 53. - Ley 91 de 1989, artículo 5° y 15. - Ley 50 de 1990, artículo 99. - Ley 1955 de 2019, artículo 57. - Ley 52 de 1975, artículo 1°. - Ley 344 de 1996, artículo 13.Rad. 11001-33-35-007-2022-00182-01

Demandante: Iván Fernando Hernández Ordoñez

Demandado: FOMAG, SDE.

3

• Ley 432 de 1998, artículo 5°. - Decreto 1176 de 1991, artículo 3°. - Decreto 1582 de 1998, artículo 1° y 2°.

El apoderado judicial estructuró el concepto de violación de la siguiente manera:

Sostuvo que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, quien tiene por competencia el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos del sector oficial. Luego, se entregó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territorial y el pago de los intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docent e, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente, antes del 15 de febrero del año siguiente.

Relató que, durante muchos años, a los docentes oficiales se les apropiaba los recursos, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los meses de junio o julio, para cancelar las cesantías parciales que las iban solicitando, con destino a reparación y/o

por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los meses de junio o julio, para cancelar las cesantías parciales que las iban solicitando, con destino a reparación y/o compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca el 15 de febrero de cada anualidad para que estuvieran a su disposición. Indicó que la solicitud de las cesantías se realizaba cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial. Señaló que seguir sosteniendo que el Ministerio de Hacienda apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, para los docentes que las vayan solicitando, no suprime la obligación de las entidade s territoriales y del Ministerio de Educación de consignar las cesantías a todos los docen tes vinculados después del 1° de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el maestro no las solicite.

Expuso que en el momento en que se creó el FOMAG, el objetivo era que las cesantías de los docentes, que fueran vinculados a partir del 1° de enero de 1990, fueran consignadas de manera anualizada a este fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional que para ese entonces era el patrono de los docentes, situación que se mantuvo hasta la expedición de la Ley 60 de 1993 y la Ley 1955 de 2019.

Transcribió apartes de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2, para concluir que no existe ninguna razón para que, una vez vencido el 15 de

Transcribió apartes de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2, para concluir que no existe ninguna razón para que, una vez vencido el 15 de

1 Corte Constitucional, sentencia SU-098 de 2018; C-486 de 2016; C-741 de 2012 2 Consejo de Estado. CE-SUJSII-022-2020. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Esta do, Sección Segunda, Subsección C. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 24 de enero de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2009-0086701. Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 10 de julio de 2020.

Radicado: 0800123-33-000-2014-00208-01. Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Gabriel Valbue na Hernández, sentencia de 17 de junio de 2021. Radicado: 080012331000201400815 (4979-2017). Consejo de Estado, Sección Segunda.

M.P. César Palomino Cortés, sentencia de 17 de junio de 2021. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00331-01.Rad. 11001-33-35-007-2022-00182-01

Demandante: Iván Fernando Hernández Ordoñez

Demandado: FOMAG, SDE.

4

febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues es el mismo para los demás servidores públicos. Agregó que

Demandado: FOMAG, SDE.

4

febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues es el mismo para los demás servidores públicos. Agregó que fue a partir de la Ley 344 de 1996 donde se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional, sin importar lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

Aseveró que no se puede escindir la interpretación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, al accionante como docente, si bien se le cambió el régimen de cesantías retroactivo a un régimen anualizado por haber sido vinculado después del 1° de enero de 1990, como al resto de empleados públicos del país, también debe tener la protección de que sus cesantías sean canceladas al igual que el resto de empleados públicos del país.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1 NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio

La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Transcribió aspectos generales del FOMAG y sus características frente a otras figuras de administración de las cesantías de los trabajadores. Indicó que a diferencia de los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de man ejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de los afiliados, teniendo en cuenta que:

Al tenor de los dispuesto en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, los recursos del Fondo se

individuales para cada uno de los afiliados, teniendo en cuenta que:

Al tenor de los dispuesto en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, los recursos del Fondo se conforman por una pluralidad de fuentes que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidad es territoriales; es decir, durante la vigencia presupuestase reserva el pasivo prestacional incluyendo las cesantías.

La totalidad de los recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las clausulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

La Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala que “para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley.Rad. 11001-33-35-007-2022-00182-01

Demandante: Iván Fernando Hernández Ordoñez

Demandado: FOMAG, SDE.

5

Por ello, no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al Fondo, desde el primer mes de cada vigencia, y se rigen por el principio de unidad de caja.

Indicó que, para las cesantías del actor, correspondientes al año 2020, la Fiduprevisora

desde el primer mes de cada vigencia, y se rigen por el principio de unidad de caja.

Indicó que, para las cesantías del actor, correspondientes al año 2020, la Fiduprevisora S.A., emitió un comunicado en el que se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de las mismas para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Explicó que, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, los docentes que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales son forzosamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del Magisterio y a través de ese fondo, obtienen el pago de sus prestaciones sociales; las cesantías deben ser reconocidas y pagadas de acuerdo a los procedimientos y reglamentación establecida para el efecto.

En cuanto a los intereses de las cesantías, expuso que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señala expresamente la manera de cómo se liquidan, y el Acuerdo 39 de 1998, del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en la disposición anterior, decisiones que se encuentran vigentes.

Comentó que las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionadas por la parte actora no guardan correspondencia con el presente caso. Se trata de decisiones por las cuales se han decidido casos en los que no se ha accedido a las pretensiones de las demandas por prescripción.

Descendió al caso del actor, y concluyó que el régimen legal aplicable es el dispuesto en la

de decisiones por las cuales se han decidido casos en los que no se ha accedido a las pretensiones de las demandas por prescripción.

Descendió al caso del actor, y concluyó que el régimen legal aplicable es el dispuesto en la Ley 91 de 1989, y no lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, ya que esta norma se dirige a las sociedades administradoras de fondos de cesantías. Que, las cesantías de la anualidad 2020 fueron pagadas al docente dentro de los tiempos señalados en el artículo 4° del Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, por lo que no le asiste el derecho a la sanción moratoria, así como tampoco a la indemnización por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías

1.2.2. Secretaría Distrital de Educación

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en los mismos términos normativos expuestos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Afirmó que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, losRad. 11001-33-35-007-2022-00182-01

Demandante: Iván Fernando Hernández Ordoñez

Demandado: FOMAG, SDE.

6

valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

Concluyó que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente

Concluyó que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Respecto a la situación del demandante, refirió que para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

También estableció la diferencia existente entre los Fondos Administradores de Cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro para el reconocimiento de los intereses a las cesantías, para afirmar que los docentes afiliados al FOMAG los rige una normatividad que di spone la manera en la cual se reconocen y se liquidan los intereses, lo que garantiza los presupuestos constitucionales y no es aplicable lo dispuesto en otras normas, ya que se vulneraría el principio de inescindibilidad.

En los anteriores términos solicitó negar las pretensiones de la demanda.

1.3. Decisión judicial objeto de impugnación

vulneraría el principio de inescindibilidad.

En los anteriores términos solicitó negar las pretensiones de la demanda.

1.3. Decisión judicial objeto de impugnación

En providencia del 3 de marzo de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Uno de los problemas jurídicos que estableció el a quo, fue el de determinar si le asistía derecho al demandante al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora toria prevista en el articulo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020, y la indemnización por el pago tardía de los intereses a las cesantías, causados durante el año 2020, previstos en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991.Rad. 11001-33-35-007-2022-00182-01

Demandante: Iván Fernando Hernández Ordoñez

Demandado: FOMAG, SDE.

7

Para desarrollarlo, halló probado que el demandante se encuentra afiliado al Fondo, y del periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2020, el monto de l a liquidación de las cesantías correspondió a la suma de $2.656.748 ; los intereses fueron liquidados con la tasa DTF de 3.64% equivalentes a $619.344, y fueron consignado s a su cuenta el 31 de marzo de 2021.

liquidación de las cesantías correspondió a la suma de $2.656.748 ; los intereses fueron liquidados con la tasa DTF de 3.64% equivalentes a $619.344, y fueron consignado s a su cuenta el 31 de marzo de 2021.

Afirmó que la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías de los docentes no está consagrada dentro del régimen especial de la Ley 91 de 1989, puesto que no existen cuentas individuales para su consignación, como sí ocurre en los fondos privados; indicó que el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que con el recaudo de todos los ingresos se conforma un fondo común a través del cual se atienden todas las erogaciones a favor de los docentes.

Adujo que la obligación de consignar las cesantías del maestro “no tendría reciprocidad en la conducta de éste” (sic), ya que no existe una cuenta individual en la que el Fondo pueda consignarlas, de manera que tendría que aplicarse la Ley 50 de 1990 de manera parcial lo que vulneraría el principio de inescindibilidad, pues los docentes no pueden escoger fondo de cesantías diferentes al FOMAG.

Consideró que aplicar lo pretendido por el accionante, violaría el principio de legalidad por cuanto pretende obligar a asumir a un fondo público, unas condiciones propias de uno privado, con el pretexto de hacer prevalecer el principio de favorabilidad, con la construcción de la mixtura de varias normas.

En cuanto a los intereses anuales, se refirió a las normas que gobiernan el procedimiento y trámite para su cancelación; afirmó que al actor le fueron liquidados y pagados en el mes

de la mixtura de varias normas.

En cuanto a los intereses anuales, se refirió a las normas que gobiernan el procedimiento y trámite para su cancelación; afirmó que al actor le fueron liquidados y pagados en el mes de marzo el mencionado concepto, en la forma prevista en el artículo 15 de l a Ley 91 de 1989, y no es aplicable el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, pues los docentes cuentan con un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989. Agregó que este tema no fue parte del análisis de la sentencia SU-098 de 2018 y tampoco encuentra respaldo en ninguna de las jurisprudencias invocadas por la parte actora.

Por último, declaró la existencia del silencio administrativo negativo invocado, en relación con la petición presentada ante la Secretaría Distrital de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada el 20 de agosto de 2021.

1.4. Razones del recurso de apelación

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.Rad. 11001-33-35-007-2022-00182-01

Demandante: Iván Fernando Hernández Ordoñez

Demandado: FOMAG, SDE.

8

Sostuvo que las decisiones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han dirigido sus posturas a la protección de los derechos prestacionales de los docentes, lo que conlleva a que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda. Indicó que la interpretación de las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016, es que los maestros

a que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda. Indicó que la interpretación de las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016, es que los maestros oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por esta razón le es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

Aseveró que la existencia de cuentas individuales para cada docente no es motivo de discusión, pues la manera en que la Fiduprevisora S.A. administra los recursos del FOMAG, no tienen nada que ver con la obligación legal de consignar los recursos de las cesantías al Fondo el 15 de febrero de 2021.

Expuso una diferencia entre la manera como se liquidan los intereses a las cesantías de los docentes, con régimen especial, a los empleados públicos, con régimen general, y llegó a la conclusión que no es más beneficiosa la normatividad aplicable a los maestros, porque a estos se les liquida con la tasa DTF, la cual es mucho menor que la del 12%, que se aplica a los demás trabajadores.

Insistió en que la indemnización moratoria que se solicita es aquella que, de manera automática, año tras año, cada 15 de febrero, la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores – Ley 50 de 1990-. Aseguró que la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, es no recibir por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, los dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, y la omisión no es otra que el incumplimiento de la ley, situación que considera debe acabarse.

por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, los dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, y la omisión no es otra que el incumplimiento de la ley, situación que considera debe acabarse.

Reiteró que no existe razón que justifique que los docentes no tengan derecho, de la misma forma de los demás servidores públicos, que sus prestaciones sociales no sean canceladas en tiempo.

Transcribió a partes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y Consejo de Estado para sustentar las afirmaciones que realizó.

Por último, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.Rad. 11001-33-35-007-2022-00182-01

Demandante: Iván Fernando Hernández Ordoñez

Demandado: FOMAG, SDE.

9

1.5. Trámite en segunda instancia

Mediante auto del 18 de agosto de la presente anualidad, se admitió el recurso interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sépt imo Administrativo del Circuito de Bogotá, y se informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre la impugnación, en los términos del artículo 247 de la Ley 1437 de 201, y la posibilidad de pedir pruebas en virtud del inciso 4.° del artículo 212 de la norma en cita.

1.5.1 La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

Comoquiera que las partes no solicitaron pruebas, se procede rá a emitir la sentencia de segunda instancia, conforme lo dispone el numeral 5.° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Comoquiera que las partes no solicitaron pruebas, se procede rá a emitir la sentencia de segunda instancia, conforme lo dispone el numeral 5.° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Conforme lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y siendo que la sentencia es objeto de recurso de apelación por la parte demandada, fue proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Cir cuito de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer del asunto en segunda instancia.

2.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

2.3. Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el magistrado Ponente advierte que pese a no estar de acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala con el cual negó las pretensiones de la demanda, con el objetivo de garantizar el principio de seguridad jurídica lo acogerá y en documento anexo a la presente providencia, consignará la correspondiente

advierte que pese a no estar de acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala con el cual negó las pretensiones de la demanda, con el objetivo de garantizar el principio de seguridad jurídica lo acogerá y en documento anexo a la presente providencia, consignará la correspondiente aclaración de voto, tal como se ha efectuado en otras oportunidadesRad. 11001-33-35-007-2022-00182-01

Demandante: Iván Fernando Hernández Ordoñez

Demandado: FOMAG, SDE.

10

El disenso principalmente radica en que el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente oficial, por cuanto este es afiliado forzoso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y, por ende, su régimen prestacional de cesantías se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que pueda hacerse extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990.

Aunado a lo anterior, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, a las que hace alusión la Sala Mayoritaria, y en las que se extendieron los efectos de la sentencia SU-098 de 2018, no constituyen precedente, ni posición pacífica, pues no guardan identidad fáctica con el caso que acá se plantea.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-537 de 2019, rectificó su posición, y determinó que la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a todos los casos, y por ende, no tiene efectos inter comunis ; lo que sí existe, es sentencia de unificación de esa Corporación frente a la aplicación de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías

no tiene efectos inter comunis ; lo que sí existe, es sentencia de unificación de esa Corporación frente a la aplicación de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mas no respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De igual forma, aclaro el voto, en tanto no hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975 que regula el tema de la indemnización por el pago tardío de los intereses sobre l as cesantías del sector privado, pues al no ser aplicable la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, no hay lugar a aplicar tal normativa. Adicionalmente, existe disposición de naturaleza especial que regula el pago de intereses de las cesantías de los docentes, que no es otro que el Acuerdo 39 de 19883, luego no es posible que, en virtud del principio de favorabilidad laboral, se hagan extensivas las normas del sector privado, como lo realizó la Sala Mayoritaria.

2.4. Análisis normativo y jurisprudencial

2.4.1. Régimen especial de cesantías de los docentes oficiales

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una

3 El cual fue expedido conforme a las especiales facultades conferidas al Consejo Directivo del Fondo Nacional de

contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una

3 El cual fue expedido conforme a las especiales facultades conferidas al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio previstas en el artículo 7º de la Ley 91 de 1989.Rad. 11001-33-35-007-2022-00182-01

Demandante: Iván Fernando Hernández Ordoñez

Demandado: FOMAG, SDE.

11

entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga una participación Superior al 90%, en este caso Fiduprevisora S.A.

Sobre el reconocimiento de las cesantías para los docentes nacionales, nacionalizados y los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, el artículo 15 ejusdem, estableció:

“(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 31 35 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las

vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 31 35 de 19